III SA/Po 632/13

Dnia 2 lipca 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska (spr.) Sędziowie WSA Barbara Koś WSA Marzenna Kosewska Protokolant: sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2013 roku przy udziale sprawy ze skargi R. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...], nr [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz skarżącego kwotę [...] - ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Zarząd Dróg Miejskich w P. decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007r. Nr 19 poz. 115) oraz przepisów określonych w § 4 ust. 1 Uchwały Nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych Miasta Poznania (Dziennik Urzędowy Województwa Wielkopolskiego z 2004r. Nr 101), działając z mocy upoważnienia Prezydenta Miasta P., nałożył na R.G. karę pieniężną w kwocie [...] zł za umieszczenie reklamy w pasie drogi - bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu decyzji zaznaczył, że kara pieniężna została naliczona za okres od dnia [...] do dnia poprzedzającego uzyskanie zgody na umieszczenie reklamy w pasie drogowym ul. [...] tj. do dnia [...]r. Za umieszczenie na okres 77 dni powyższej reklamy o łącznej pow. – [...] m2. Firma T.R.G. zobowiązana została do zapłaty 10-krotnej opłaty liczonej wg stawki przewidzianej dla drogi powiatowej - 1,00zł. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 13.08.2010r. podczas kontroli pasa drogowego ul. [...] w P. stwierdzono zajęcie tego pasa poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o łącznej powierzchni 34,40m. Reklama ta została umieszczona bez zezwolenia Zarządu Dróg Miejskich i stanowi własność firmy: T. G. R. Pomiarów dokonano odbiornikiem GPS marki Topcon o numerze fabrycznym [...], posiadającym świadectwo instrumentu z dnia 23.11.2009r. oraz dalmierzem laserowym Hilti PD 32 o numerze seryjnym [...], posiadającym certyfikat kalibracji z dnia [...]r. W związku z powyższym w dniu 13.08.2010r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zajęcia pasa drogowego przez reklamę, o czym poinformowano właściciela reklamy - firmę A, która z kolei wyjaśniła, że powierzchnie reklamową dzierżawi od firmy B. Wobec powyższego w dniu 27.09.2010r. wszczęto postępowanie wobec firmy B. W dniu 12.10.2010r. organ I instancji przeprowadził oględziny miejsca ustawienia nośnika reklamowego w pasie drogowym ul. [...] w Poznaniu w trakcie których ustalił, że omawiana reklama w dalszym ciągu znajduje się w pasie drogowym. W czynnościach tych uczestniczyli tylko przedstawiciele ZDM. Na skutek wniosku pełnomocnika firmy B o umorzenie postępowania administracyjnego wobec tej firmy z uwagi na to, że właścicielem reklamy jest: T. R. G. w dniu [...] zostało wszczęte postępowanie wobec właściciela reklamy - firmy: T. R. G. W dniu [...] przeprowadzono kolejne oględziny miejsca usytuowania reklamy, w których ponownie uczestniczyli jedynie przedstawiciele ZDM. Decyzją z dnia [...], nr [...], Zarząd Dróg Miejskich w P. nałożył na T. R. G. karę pieniężną w wysokości [...] zł Na skutek odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...], nr [...] uchyliło w całości powyższą decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia. Po ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji naliczył karę w kwocie [...] zł za okres od dnia 13.08.2010r. do dnia poprzedzającego uzyskanie zgody na umieszczenie reklamy w pasie drogowym ul. [...] tj. do dnia 28.10.2010 r., bowiem R. G. uzyskał decyzję zezwalającą na umieszczenie przedmiotowej reklamy od dnia 29.10.2010 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze zaskarżoną decyzją z dnia [...], nr [...], utrzymało w mocy powyższą decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ ten wyjaśnił, że konsekwencją zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia jest kara pieniężna nakładana przez zarządcę drogi w trybie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. Podkreślił, że wydając decyzję brał pod uwagę tylko dwie przesłanki: to czy reklama znajduje się w pasie drogi i czy jej właściciel ma stosowne zezwolenie na takie zajęcie. Dokumenty zgromadzone w aktach sprawy jednoznacznie wskazywały na konieczność wymierzenia tej kary. Kolegium podkreśliło, że organ I instancji prawidłowo wyznaczył pas drogowy ul. [...] w P. wskazując, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty ten fakt potwierdzające z zaznaczonym pasem drogowym oraz zdjęcia przedmiotowego nośnika reklamowego. Organ ten wskazał nadto, że do akt załączono wyciąg z mapy zasadniczej z zaznaczonym pasem drogowym oraz miejscem posadowienia spornego nośnika reklamowego. Za zasadne uznał nałożenie kary za nielegalne zajęcie pasa drogowego na właściciela konstrukcji, na której była umieszczona reklama. Właścicielem wskazanego nośnika reklamowego uznał się zaś sam R. G. i to m.in. we wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego (z dnia 14.03.2011 r.). Organ odwoławczy wyjaśnił nadto, że przedmiotowy baner reklamowy odpowiada definicji reklamy zawartej w art. 4 pkt. 23 ustawy o drogach publicznych, a zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych nie jest istotne kto fizycznie montuje reklamę, ale to kto jest zleceniodawcą tego umieszczenia i na czyją rzecz reklamę zamontowano. Kolegium podkreśliło, że postępowanie powinno być wszczęte w dniu pierwszej czynności - czyli w omawianym przypadku w dniu kontroli, czyli dnia 13.08.2010r. tak też się stało w omawianym przypadku, a zawiadomienie o wszczęciu postępowania zostało przesłane R. G.. W ocenie SKO organ I instancji nie naruszył prawa strony do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (art. 81 k.p.a.) ani też zasady obiektywizmu (art. 7 Kpa) nakazującej organom administracji publicznej podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością, a także zasady wyrażonej w art. 77 § 1 Kpa, zgodnie z którą organ zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W skardze do WSA w Poznaniu R.G. wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Dróg Miejskich w P., wskazując na: - naruszenie przepisów postępowania mającego wpływ na zaskarżone rozstrzygnięcie, tj. art. 7 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 81 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 140 k.p.a. poprzez nie rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego w sposób pełny i wnikliwy skutkujący nie odniesieniem się przez organ administracji drugiej instancji do zarzutów oraz wniosków dowodowych skarżącego dotyczących tego, iż nie jest on właścicielem nośnika reklamowego stanowiącego przedmiot sporu, nie korzystał on z nośnika poprzez naklejanie plakatów reklamowych przez cały okres, za który wymierzono karę oraz tego, iż pas drogowy nie został prawidłowo wyznaczony (nie cała działka oznaczona w ewidencji jako "dr" stanowi pas drogowy), a przez nie zawiadomienie strony o przystąpieniu do wydania decyzji administracyjnej przez organ drugiej instancji - stronie uniemożliwiono złożenie do akt sprawy mapy zasadniczej z naniesionym przez geodetę prawidłowym przebiegiem pasa drogowego, - naruszenie przepisów postępowania mającego wpływ na zaskarżone rozstrzygnięcie, tj. art 7 k.p.a., art 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego ulicy [...] w stosunku do reklamy znajdującej się poza pasem drogowym ulicy [...] i nieustalenie przebiegu pasa drogowego ulicy [...] w Poznaniu poprzez oparcie się wyłącznie na zapisach ewidencji gruntów, - naruszenie przepisów postępowania mającego wpływ na zaskarżone rozstrzygnięcie, tj. art. 10 § 1 k.p.a., art. 61 § 4 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a. poprzez przeprowadzenie pełnego postępowania dowodowego przed wszczęciem postępowania administracyjnego oraz zawiadomieniem strony o wszczęciu postępowania administracyjnego, - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 4 pkt. 1 oraz art. 34 ustawy z dnia 21 marca 1985r., o drogach publicznych poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż pojęciem "pasa drogowego" objęta jest cała działka, której użytkowanie w wypisie z rejestru gruntów zostało określone jako "droga". W uzasadnieniu skargi skarżący podkreślił, że organ administracji nie przeanalizował zebranego materiału dowodowego w sposób rzetelny i wnikliwy, co skutkowało utrzymaniem w mocy wadliwej i krzywdzącej dla niego decyzji Zarządu Dróg Miejskich w P. Organ odwoławczy całkowicie pominął okoliczności faktyczne oraz dowody złożone do akt sprawy przez R. G. w piśmie z dnia 12 grudnia 2012r., stanowiącym uzupełnienie odwołania. Skarżący twierdzi, że granica pasa drogowego nie została w ogóle wyznaczona, ponieważ oparcie się wyłącznie na zapisach ewidencji gruntów jest zabiegiem nieprawidłowym. Jednocześnie skarżący złożył wniosek o uzupełnienie postępowania dowodowego o ustalenie tego czy i gdzie znajdują się urządzenia związane z ruchem drogowym oraz o naniesienie tych ustaleń na mapę zasadniczą znajdującą się w aktach a nadto o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety z uwagi na treść art. 34 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych. Zarzucił też, że organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję nie odniósł się w jej uzasadnieniu do pisma skarżącego z dnia 12 grudnia 2012r. oraz wskazanych tam twierdzeń i wniosków dowodowych. Co więcej, z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika wręcz, iż organ administracji w ogóle się z tym pismem nie zapoznał bowiem nie zajął stanowiska względem twierdzeń skarżącego tam zawartych, nie wskazał także dlaczego nie uwzględnił złożonych przez niego wniosków dowodowych. Takim działaniem naruszył art. 8 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. R. G. wyjaśnił, że plakaty reklamowe znajdowały się na nośniku w okresie objętym sporem w dniach 13 sierpnia - 21 sierpnia 2010r., 3 września - 10 września 2010r. oraz począwszy od dnia 20 października 2010r. i wyraził pogląd, że jedynie w tych dniach na nośniku znajdowały się treści reklamowe uzasadniające ewentualne wymierzenie kary za zajęcie pasa drogowego bowiem jedynie wówczas w tym miejscu znajdował się "nośnik informacji wizualnej" - czyli plakat reklamowy. Tymczasem w dniach 22 sierpnia - 2 września 2010r. oraz 11 września - 19 października 2010r. nośnik zaklejony był na biało, czyli nie miało miejsce nawet potencjalnie zajęcie pasa drogowego pod reklamę. Plakaty reklamowe znajdują się bowiem na nośnikach jedynie w okresie kampanii reklamowych. Dowód z oględzin przeprowadzonych przez organ administracji I instancji w dniu 12 października 2010r. wykazał brak zajęcia pasa drogowego ulicy [...] przez nośnik skarżącego. Zdjęcie wykonane przez organ administracji dotyczy bowiem innego nośnika reklamowego, którego nie dotyczy omawiana decyzja. Skarżący zarzucił nadto, że nie został poinformowany o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego - zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. Uniemożliwiło to złożenie do akt sprawy mapy zasadniczej z naniesionym przez uprawnionego geodetę rzeczywistym przebiegiem pasa drogowego (naniesienie przebiegu pasa drogowego poprzedzone było pomiarami dokonanymi w terenie), którą złożył teraz wraz z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu. Organ administracji nie ustalił przebiegu pasa drogowego ulicy [...] w P. i położenia nośnika reklamowego względem linii pasa drogowego. Podstawowym dokumentem w tego rodzaju postępowaniach jest mapa zasadnicza. Tymczasem w aktach sprawy brak jest takiego dokumentu geodezyjnego, który przedstawiałby przebieg linii pasa drogowego. W aktach znajduje się jedynie mapa zasadnicza z zaznaczona granicą nieruchomości geodezyjnej - co więcej organ administracji wskazuje, iż wyznaczył granicę pasa drogowego ulicy Inflanckiej nie zaś ulicy [...] (zielony flamaster + opis w legendzie). Zdaniem skarżącego określenie w ewidencji gruntów sposobu użytkowania nieruchomości jako "dr" w żaden sposób nie przesądza, iż cała nieruchomość stanowi drogę lub pas drogowy. Skarżący zarzucił też, że praktycznie cały materiał dowodowy został zgromadzony przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie (oględziny pasa drogowego, zdjęcia nośnika, wydruk z GEOMap oraz notatka służbowa z oględzin). Natomiast dopiero od momentu zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania organ administracyjny mógł przeprowadzić dowody zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Czynności przeprowadzone przez pracowników organu administracji dokonane przed wszczęciem postępowania administracyjnego zdaniem skarżącego nie są dowodem, a mogą stanowić jedynie "podejrzenie" stanowiące podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego. Notatka służbowa ani też zdjęcia nie stanowią dokumentu urzędowego, który mógłby być dowodem w sprawie. Notatka służbowa może być bowiem sporządzana jedynie w toku postępowania administracyjnego i to co do czynności, które nie wymagają protokołu, natomiast pogląd, iż dokumentacja fotograficzna nie stanowi dokumentu urzędowego jest już w orzecznictwie ugruntowany (wyrok NSA w Warszawie z dnia 16 września 2009r., Sygn. akt: II GSK 40/09, LEX nr 596798). Kara za zajęcie pasa drogowego powinna być naliczana od dnia przeprowadzenia oględzin reklamy i dokonanych wówczas pomiarów certyfikowanymi urządzeniami - oględzin, o których strona została powiadomiona - nawet jeśli w nich nie uczestniczy, ale dopiero po wszczęciu postępowania administracyjnego. Wszczęcie postępowania administracyjnego powinno zostać poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi, których w tym przypadku organ nie wykonał. Co więcej w okresie, za który wymierzono karę za zajęcie pasa drogowego skarżący nie był w ogóle stroną. Stroną w postępowaniu był w dniach 13 sierpnia - 27 września 2010r. firma A z siedzibą w W., natomiast w dniach 28 września - 28 października 2010r. firma B z siedzibą w W. Tym samym organ administracji prowadził i wymierzył skarżącemu karę za okres, w którym nie był on stroną postępowania i nie wiedział o prowadzonym postępowaniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga zasługiwała na uwzględnienie bowiem uzasadnione okazały się zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, 10 § 1, 77 § 1, 80, 81 i art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem skargi była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. nakładająca na T. R. G. karę pieniężną za umieszczenie reklamy w pasie drogowym ulicy [...] w Poznaniu, bez zezwolenia zarządcy drogi. Zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t,j. Dz. U. Nr 19, poz. 115 ze zm.) za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. W myśl ust. 12 tego przepisu za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi – zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10 - krotności opłaty. Wynika z powyższego, że przesłankami do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, że w pasie drogowym została umieszczona reklama i nastąpiło to bez zezwolenia zarządcy drogi. Pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (art. 4 pkt 1 cyt. ustawy o drogach publicznych). Reklamę zaś stanowi nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi... (art. 4 pkt 23 cyt. ustawy). Z zaskarżonej decyzji wynika, że R. G. umieścił reklamę w pasie drogowym ulicy [...] w P. a zostało to udokumentowane wyciągiem z mapy zasadniczej z zaznaczonym pasem drogowym oraz miejscem posadowienia przedmiotowego nośnika reklamowego. Załączona do akt administracyjnych mapa zasadnicza zawiera fragment zakreślony zielonym kolorem ale z opisu tej mapy, potwierdzonego pieczęcią organu I instancji wynika, że linia zielona stanowi linię graniczną ul. [...]. Na mapie tej w żaden sposób nie została opisana ul. [...]. Budzi więc uzasadnione wątpliwości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji co do tego, że pas drogowy ul. [...] został na tej mapie prawidłowo zaznaczony. Z mapy tej zdaje się bowiem wynikać, że zaznaczona tam reklama usytuowana jest w pasie ul. [...]. Zasadne jest zatem w pełni stanowisko wyrażone w skardze, że pas drogowy ulicy [...] nie został prawidłowo wyznaczony. Wydruk z systemu iGeoMap wątpliwości powyższych nie usuwa bowiem obejmuje jedynie skrzyżowanie ulic [...] i [...] i nie wynika z niego położenie ul. [...]. Skoro już powyższe materiały dowodowe nie pozwalają na skontrolowanie trafności ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego co do tego, że reklama usytuowana została w pasie ulicy [...], zaskarżona decyzja uchyla się spod kontroli Sądu. Wskazuje też, że ustalenia w sprawie poczynione zostały z naruszeniem zasad wyrażonych w art. 7. 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Warunkiem wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego jest bowiem poczynienie bezspornych ustaleń określających linie graniczne tego pasa. Dowodem pozwalającym na poczynienie tych ustaleń jest urzędowy dokument geodezyjny określający zarówno linie graniczne pasa drogowego jak i miejsce usytuowania reklamy. W rozpoznawanej sprawie brak takiego dokumentu, skoro załączona do akt administracyjnych mapa zasadnicza nie przedstawia nawet linii pasa drogowego ul. [...]. Jeśli zaś błędny czy nieprecyzyjny jest jedynie opis tej mapy to wątpliwości w tym zakresie nie może rozstrzygać sąd administracyjny bowiem sąd ten nie jest uprawniony do korygowania ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego oraz do uzupełniania i korygowania materiału dowodowego, stanowiącego istotną podstawę wydanej decyzji. W zaskarżonej decyzji nie powołano się też na jakiekolwiek pomocnicze dowody pozwalające wyjaśnić kwestię usytuowania spornej reklamy. W świetle powyższego pozostałe zarzuty wymienione w skardze nie miały już istotnego wpływu na ocenę zaskarżonej decyzji. Zgodzić się należy jednak z zarzutem, że w sprawie nie ustalono czy w całym okresie objętym zaskarżoną decyzją reklama należała do skarżącego. Nie usuwa tej wątpliwości fakt, że skarżący wystąpił o wyrażenie zgody na umieszczenie tej reklamy w pasie drogowym ul. [...]. Uczynił to bowiem, jak twierdzi, dla uniknięcia obciążenia go karą pieniężną. Wyraził przy jednoznaczne stanowisko, że przedmiotowa reklama umieszczona została poza pasem drogowym ul. [...]. Weryfikacja tego stanowiska, w świetle zebranego przez organy administracji materiału dowodowego nie jest jednak możliwa. Nie jest natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. w związku z art. 61 § 4 k.p.a. Skarżący został zawiadomiony przez organ I instancji o wszczęciu postępowania z jego udziałem pismem doręczonym 4 lutego 2011r. oraz o zakończeniu tego postępowania pismem doręczonym 5 grudnia 2011 r. oraz pismem doręczonym 12 czerwca 2012 r. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r. poz. 270) orzeczono jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 200 tej ustawy a o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.