III SA/Po 639/19

Dnia 21 listopada 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak (spr.) Sędziowie WSA Małgorzata Górecka WSA Marek Sachajko Protokolant: st.sekr.sąd. Agata Tyll-Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2019 roku przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w [...] sprawy ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] czerwca 2019r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Skarbowej, decyzją z dnia [...] czerwca 2019 roku, nr [...] po rozpatrzeniu odwołania W. K. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lutego 2017 roku, nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, oraz o umorzeniu postępowania w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na dwóch automatach do gier o nazwie [...] bez numer i [...] bez numeru. Rozstrzygnięcie zapadło w poniższych okolicznościach. W dniu [...] października 2015 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę restauracji "[...]" w [...]. W lokalu ujawniono trzy automaty bez numerów o nazwach [...] wszystkie podłączone do sieci elektrycznej. Następnie funkcjonariusze celni dokonali zatrzymania automatów, celem przeprowadzenia gier kontrolnych, bowiem nie zdołano ich przeprowadzić na miejscu. Urządzenia zostały poddane oględzinom, a następnie zwrócono się do biegłego sądowego o sporządzenie opinii co do charakteru tych urządzeń. Z opinii wynikało, że dwóch zabezpieczonych urządzenia [...] bez numerów nie zdołano uruchomić Po podłączeniu do źródła zasilania i naciśnięciu włącznika sieciowego monitory automatów pozostały wygaszone, a automaty nie reagowały na naciskanie przycisków sterujących. Wobec powyższego biegły nie miał możliwości określenia funkcjonalności urządzenia, w konsekwencji wypowiedzenia się co do charakteru tych urządzeń w świetle ustawy o grach hazardowych. Natomiast odnośnie trzeciego urządzenia tj. [...] bez numeru biegły stwierdził, że urządzenie posiada konstrukcję, wygląd i elementy sterowania podobne do automatów do gier, czas gry na nim i jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Stwierdzono też w toku postępowania, że brak było informacji o zezwoleniu, jak i o poświadczeniu rejestracji. W trakcie zatrzymania automatów pojawił się właściciel lokalu W. K., który oświadczył, że jest także właścicielem urządzeń . Ostatecznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i analizie materiału dowodowego pozyskanego podczas czynności kontrolnych Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. o nr [...] wymierzył W. K. karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W punkcie drugim decyzji umorzono postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na dwóch automatach do gier o nazwie [...] bez numeru i [...] bez numeru z uwagi na niemożność jednoznacznego ustalenia charakteru tych urządzeń. Adresat decyzji skorzystał z prawa do odwołania. Zaskarżył decyzję w całości. Zarzucił organom naruszenie art. 2 ust.3,4, 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 a, art. 8, art. 89 ust.1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie pomimo braku ku temu przesłanek, art. 56 TFUE w zw z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h poprzez orzeczenie kary pieniężnej, podczas gdy żaden przepis szczególny nie zabraniał prowadzenia swobodnej działalności gospodarczej, naruszenie przepisów art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h w zw z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw z art. 91 ust.3 konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu bezskutecznego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h w zw z art. 14 ust.1 tej ustawy poprzez błędną wykładnię i pominięcie wadliwej notyfikacji w/w przepisu oraz jego charakteru technicznego, art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego i naruszenie zasady prawdy obiektywnej, poprzez powołanie niewłaściwego biegłego. Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną Naczelnika Urzędu Celnego. Pełnomocnik skarżącego skorzystał z prawa skargi do sądu administracyjnego i wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego. W ocenie skarżącego kwestionowane decyzje zostały wydane - z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w zw z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw z art. 91 ust.3 Konstytucji RP poprzez oparcie orzeczenia na przepisie bezskutecznym, - z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h w zw z art. 14 ust.1 tej ustawy poprzez błędna wykładnię w/w przepisów z pominięciem technicznego charakteru tego przepisu i pomimo niewłaściwej ich notyfikacji - z naruszeniem art. 2 ust. 3,4,5, art. 3. art. 4 ust. 1 pkt 1 a , art. 8, art. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie pomimo braku przesłanek, - z naruszeniem art. 56 TFUE z zw z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h poprzez uniemożliwienie skarżącemu prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej, - z naruszeniem art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie przez organ w pełni stanu faktycznego, a w szczególności poprzez wydanie decyzji w oparciu o opinię biegłego z dziedziny informatyki, podczas gdy w niniejszej sprawie konieczna była opinia biegłego z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier. Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał argumentację powołaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 rok - Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2017, poz. 201 ze zm.) w związku z art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 612 ze zm.). Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte przekonującą argumentacją. Dowody zgromadzone w aktach sprawy potwierdzają, że gry urządzane na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, bo odpłatny, a także losowy, bo ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. Sąd przyjmuje, że kwestionowane rozstrzygnięcie zapadło po ustaleniu materialnoprawnie istotnych okoliczności faktycznych, a ustalenia przyjęte przez organ za podstawę rozstrzygnięcia są zgodne z prawdą materialną. Właściwie odniesiono się też do całości zebranego materiału dowodowego, a w konsekwencji nie stwierdzono naruszeń 122, 125 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca ukonstytuował odpowiedzialność administracyjną za popełnienie deliktu opisanego jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to nawet wówczas, gdy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Opis zachowania "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" obejmuje działania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzenia, zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności w procesie udostępniania gier na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, co obejmuje dostarczenie i obsługę automatów, a także stwarzanie technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tak było w niniejszym postępowaniu. Skarżący był właścicielem spornych automatów, a także lokalu, w którym były one eksploatowane, on też próbował zapobiec zatrzymaniu spornych urządzeń. Wyłącznie więc on był ich dysponentem i wyposażył w nie lokal, do którego posiadał tytuł prawny. Urządzenia oferowały gry losowe. Wynik gry nie zależał od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie miał już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Uruchomienie automatu (gry) było odpłatne. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. W świetle powyższego Sąd uznaje, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie przepisów krajowych z pominięciem procedury notyfikacji rozstrzygnąć należy, czy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt IIGPS 1/16. W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty autora skargi zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34A/\/ w zw z art. 8 ust. 1 E, które jako nie poddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane W tym miejscu podnieść także trzeba, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201), w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h. Nowelizacja utrzymuje możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod nr 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z [...] grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie (tj.[...] października 2015 r.). Odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze naruszeń przepisów tj. 2 ust.3- 5, art. 3,art.4ust. 1 pkt 1 ppkt a i art.8 art.89 ust.2 pkt 2 i, art. 90 i 91 u.g.h ,art. 14 ust. 1 należy podkreślić orzecznictwo sądów administracyjnych , które tut. Sąd w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34A/VE z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 kwietnia 2013 r. II FSK 1195/12 oraz z 20 lipca 2016 r, II GSK 1847/14. CBOSA). Wobec powyższego, brak było także podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a i art. 122 Ordynacji podatkowej, w zakresie w jakim nie dających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego. Uzupełniająco wskazać należy, że w dacie przeprowadzenia kontroli, to jest [...] października 2015 r właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., był uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Uprawnienie to wnikało z obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst, jedn. Dz. U. z 2016r. poz. 1799), uchylonej z dniem 1 marca 2017 r. na postawie art. 159 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie. Sąd nie dopatrzył się również uchybień procesowych w kwestii dokonanej ekspertyzy biegłego W. K.. Sąd podziela stanowisko organów, ze wiadomości specjalne biegłego były wystarczające i adekwatne do zleconego zakresu opinii, a osoba biegłego nie budziła żadnych wątpliwości co do wiarygodności i rzetelności co potwierdza zresztą wpis eksperta na listę biegłych sądowych. Skoro biegły podjął się sporządzenia opinii, to jest to równoznaczne z dysponowaniem wystarczającą wiedzą do jej sporządzenia ,a organ nie ujawnił żadnych okoliczności pozwalających na jej podważenie. Na marginesie dodać należy ,iż sądowi znana jest z urzędu okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie jest kolejnym związanym z wymierzeniem kary pieniężnej skarżącemu jako urządzającemu gry na automatach w różnych lokalizacjach. Wyjaśniono też wyczerpująco w uzasadnieniu przyczyny wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na jednym, a nie trzech automatach. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018, poz. 1302), skarga podlegała oddaleniu.