III SA/Po 643/18

Dnia 6 marca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka (spr.) Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. przy udziale sprawy ze skargi X na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...]r. nr [...] II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych. UZASADNIENIE. Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na [...] automatach poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania strony Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ II instancji podniósł, że strona skarżąca została zasadnie uznana za podmiot urządzający gry na automacie. Organ wskazał m. in., że z umowy dzierżawy powierzchni lokalu wynika, że skarżący podjął określone zobowiązania dotyczące identyfikowania wskazanych klientów oraz dokonywanych przez nich transakcji, jak również weryfikowania grających pod kątem ich wieku. Ponadto w przedmiotowym lokalu stwierdzono reklamę automatów, a jej umieszczenie zlecił skarżący. W skardze strona wniosła o uchylenie decyzji organu II instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jej uchylenie w całości i o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji skarżący zarzucił naruszenie art. 121 w zw. z art. 122 i art. 125 Ordynacji podatkowej. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie w dniu [...] r. skarżący podniósł m. in., że kontrola lokalu odbyła się zaraz po wstawieniu przedmiotowych urządzeń, a jeden z automatów był podłączony dopiero przez urzędników dokonujących kontroli. Podmiot podnajmujący lokal i wstawiający automaty zapewniał skarżącego, że ich użytkowanie jest legalne. Skarżący przedłożył też na rozprawie dokumenty dotyczące m. in. najmu powierzchni lokalu. W piśmie z dnia [...] r. organ II instancji wniósł o otwarcie rozprawy, albowiem nie zgodził się z oświadczeniami strony skarżącej złożonymi na rozprawie uznając je za nieprawdziwe i wymagające sprostowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: W pierwszej kolejności należy uzasadnić nieuwzględnienie wniosku organu o otwarcie zamkniętej rozprawy . Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku. Na rozprawie obecny był pełnomocnik organu i mógł odnieść się do oświadczeń skarżącego składanych do protokołu zaś w sytuacji, gdyby w wyniku wystąpienia strony okazało się koniecznym prowadzenie dowodzenia z dokumentów znanym stronom pełnomocnik mógł złożyć wniosek w trybie art. 113 §2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018, poz. 1302). Przechodząc do meritum sprawy , skargę należało uznać za zasadną . Decyzje organu II i I instancji zostały wydane niezgodnie z przepisami prawa procesowego. Zdaniem Sądu organy obu instancji przeprowadziły postępowanie dowodowe w nieprawidłowy sposób, naruszając przepisy prawa, w tym art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 187 Ordynacji podatkowej. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego organy dokonały w ocenie Sądu niewyczerpujących ustaleń faktycznych w zakresie tego, czy skarżący może być uznany za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W tym miejscu wskazać należy , że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej : u.g.h., nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazać należy przy tym, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań – zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn.. akt II GSK 2736/16, orzeczenia.nsa.gov.pl/doc. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu, organy obu instancji nie ustaliły jednoznacznie, czy o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony skarżącej. Jak już wskazano powyżej, aby uznać dany podmiot za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych należy wykazać dowodowo, że podmiot swoimi czynnościami i zachowaniem czynnie uczestniczył w organizowaniu gier hazardowych . W omawianej sprawie organ I instancji kary pieniężne naliczył skarżącemu od [...] automatów i uznał skarżącego za podmiot urządzający gry na tych automatach, uznając je za automaty do gier hazardowych w rozumieniu ustawy. Kontrola miała miejsce [...]r. Z dniem [...]r. zawarł skarżący umowy z osobą trzecią dotyczące podnajmu części lokalu, w którym sam prowadził działalność gospodarczą. Z zeznań skarżącego wynika, że działalność na automatach prowadzona była od tygodnia (co znajduje potwierdzenie w umowach), zaś skarżący jedynie zlecił wykonanie reklamy dla osoby, do której należały automaty i zgodnie z ustną umową jej strony umówiły się, że koszty reklamy poniesione zostaną przez właściciela automatów. Organ oparł się na dokumentach: umowach najmu i zeznaniach skarżącego. Zdaniem Sądu, aby wymierzyć karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach podmiotowi należy wykazać, że podmiot w istocie uczestniczył przy urządzaniu przedmiotowych gier bądź czerpał z tego korzyści a więc był osobiście zainteresowany tym aby gry na automatach były prowadzone. W niniejszej sprawie okazało się niewystarczającym oparcie się w szczególności na zapisach umownych, tym bardziej, że z wyjątkiem jednej umowy pozostałych nie można przypisać do konkretnego automatu. Niemniej organ uznał, że skarżący osiągał zysk z postawienia automatów w lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą, co jest stwierdzeniem na wyrost, bowiem za wynajem [...] m kw. powierzchni lokalu skarżący miał otrzymywać [...] zł brutto i nie było mowy o żadnym udziale w zysku. Kwota dotyczyła więc stricte wynajmu powierzchni. Organ uznał, że umieszczenie reklamy na szybach lokalu nastąpiło na własny koszt. To zaś nie wynika z zeznań skarżącego, na które organ się powołał bowiem skarżący wyraźnie zeznał, że kwotę na zlecenie reklamy według ustnej umowy firma miała skarżącemu zwrócić. Osobną kwestią pozostaje to, czy kwota ta rzeczywiście została zwrócona i czy skarżący dochodził jej zwrotu. Organ stwierdził, że umieszczenie reklamy obrazującej [...] bębny automatu hazardowego z symbolami [...] owoców i dzwonka, charakterystycznych dla gier hazardowych niewątpliwie przyczyniło się do zwiększenia liczby klientów, a tym samym przychodów z działalności gospodarczej. Dla Sądu nie jest wiadomym, skąd wynikają takie kalkulacje i o zwiększeniu czyich przychodów tutaj się stwierdza, skoro z zeznań skarżącego wynika, że zainteresowanie grami na automatach "jest żadne" a w dodatku działalność rozpoczęła się od niedawna (około tygodnia przed kontrolą), natomiast z umowy wynika, że skarżący za wynajem powierzchni ma otrzymać stałą kwotę niezależną od obrotu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że skarżący w przedmiotowym lokalu prowadził działalność polegającą na pośrednictwie w obrocie nieruchomościami, co wynika z zaświadczenia z[...] ( złożonego w aktach adm. ). Tak więc nie były to usługi np. gastronomiczne, co mogłoby ewentualnie mieć znaczenie w zwiększeniu zysku pośrednio poprzez zwiększenie potencjalnej liczby klientów korzystających przy okazji uczestniczenia w grach na automatach z oferty gastronomicznej, bądź odwrotnie - korzystanie przez klientów usług gastronomicznych z możliwości gry na znajdujących się w lokalu automatach, co mogłoby mieć wpływ na liczbę odwiedzających lokal. W omawianej sprawie organ działał niejako automatycznie przypisując skarżącemu rolę podmiotu urządzającego gry na automatach tylko na podstawie tego, że automaty znajdowały się w lokalu, który sam skarżący wynajął dla swojej działalności. Dla ustalenia aktywności w urządzaniu gier należy wobec tego przeprowadzić dowód z przesłuchania p. [...] wynajmującego lokal, w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą i uzupełnić materiał dowodowy o zeznania skarżącego w kontekście konkretnych jego działań , zachowań , mających potwierdzić jego udział w organizowaniu przedmiotowych gier . Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Sądu, organy obu instancji przedwcześnie przyjęły, że strona skarżąca była podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W przedmiocie uznania spornych automatów za urządzenia do gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych Sąd podziela stanowisko organów, że wymienione w treści zaskarżonej decyzji automaty spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i 5 ww ustawy a zatem słusznym było uznanie przez organ , że gra na nich jest grą na automatach w rozumieniu ustawy. Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że decyzje organów obu instancji zostały wydane niezgodnie z przepisami prawa procesowego, co skutkowało koniecznością uchylenia tych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018, poz. 1302), o czym orzeczono w pkt. I sentencji wyroku. O zwrocie skarżącemu kosztów sądowych postanowiono w oparciu o art. 200 powyższej ustawy w pkt. II wyroku.