III SA/Po 653/17

Dnia 6 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska Sędziowie WSA Mirella Ławniczak (spr.) WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] czerwca 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę Dyrektor Izby Skarbowej, decyzją z dnia 23 czerwca 2016 roku, nr [...], po rozpatrzeniu odwołania J. W., prowadzącego od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] sierpnia 2016 roku, nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 48.000 zł w związku z urządzeniem gier na automatach poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego ustalili, że w lokalu należącym do J. W. pod adresem ul. [...] w K. znajdują się urządzenia o nazwie: Apollo Games nr [...], Apel nr [...], Apollo Soft nr [...] oraz Apel nr [...] W ocenie funkcjonariuszy urządzenia wykazywały cechy automatów do gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne. W ten sposób potwierdzili, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Po analizie zgromadzonego materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył J. W. karę pieniężną w kwocie 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, co do tego, że gry na urządzeniach o nazwie Apollo Games nr [...], Apel nr [...], Apollo Soft nr [...] oraz Apel nr [...] były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a urządzanie tych gier odbywało się z naruszeniem przepisowo tej ustawy. Gry na wskazanych urządzeniach polegały na zdobywaniu punktów, a wygrana zależała od odpowiedniego układu symboli graficznych na obracających się bębnach, które zatrzymywały się bez jakiegokolwiek udziału gracza. Wynik gry był uzależniony od przypadku, bo gracz nie wypływał na układ symboli na bębnach. O komercyjnym celu urządzania gier świadczy to, że uruchomienie gry wymagało zasilenia środkami pieniężnymi, które były zamieniane na punkty kredytowe. W grze można było uzyskać wygrane rzeczowe, w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, w postaci dodatkowych punktów do gry. Uzyskane punkty można było przenieść do pola kredyt i wykorzystać do dalszej gry bez uiszczania opłaty. Wskazane urządzenia realizowały także wygrane pieniężne. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że odwołująca się była osoba aktywnie współdziałająca w urządzaniu gier na automatach. Z przedłożonej umowy dzierżawy lokalu wynika bowiem, że czynsz dzierżawny był bezpośrednio związany z eksploatacją automatów, a nie z dzierżawą powierzchni lokalu. J. W. otrzymywała czynsz nie za okres udostępniania lokalu, lecz za okres eksploatacji automatów. Wydzierżawiający obowiązany był do nadzoru nad automatami do gry oraz zawiadamiania właściciela automatów o przypadkach włamań lub uszkodzeń. Organ wskazał także, że stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych miało miejsce w dniu 22 września 2015 roku, a więc po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015, poz. 1201). Ustawa zmieniająca ustawę o grach hazardowych została notyfikowana komisji europejskiej w dniu 05 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. W konsekwencji zarzuty niewłaściwego zastosowania przepisów krajowych z uwagi na brak ich notyfikacji jest nieuzasadniony. J. W., reprezentowana przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, skorzystała z prawa skargi do sądu administracyjnego. Skarżąca zażądała uchylenia skarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji podnosząc zarzut naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy wskazany przepis wraz z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulacje techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, a w konsekwencji, wobec braku jego notyfikacji nie może być stosowany, a postępowanie podatkowe powinno zostać umorzone. Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte przekonującą argumentacją. Dowody zgromadzone w aktach sprawy potwierdzają, że gry urządzane na spornych automatach miały charakter losowy, gdyż ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego. W konsekwencji Sąd przyjmuje, że na gruncie okoliczności kontrolowanej sprawy rozstrzygnięcie zapadło po ustaleniu materialnoprawnie istotnych okoliczności faktycznych oraz na podstawie ustaleń zgodnych z prawdą materialną. Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. Z uwagi na powyższe przyjąć należy, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA). Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach stanowiących urządzanie gier na automatach można mówić w przypadku Skarżącej. Potwierdza to analiza umowy dzierżawy zawarta z podmiotem H. F. W. Sp. z o.o.). Zachowanie Skarżącej nie wyczerpywało się udostępnieniem pomieszczenia właścicielowi automatów. Zgodnie z zawartą umową dzierżawy czynsz był uiszczany nie za czas zajmowania lokalu, lecz za czas eksploatacji automatów; obowiązek uiszczania czynszu wygasał, gdy automat nie był eksploatowany (§2 pkt 1 umowy). Zgodnie z postanowieniami §1 pkt 2 umowy skarżąca zobowiązana była prowadzić działalność gospodarczą w lokalu przez czas eksploatacji w nim automatów i to bez możliwości zawieszenia tej działalności. Z kolei "czynsz dzierżawny" uiszczany był "gotówką, w dniu wyjęcia jej z automatu". Zgodnie z §6 umowy właściciel automatów zobowiązany jest zapewniać skarżącej obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją automatów, a skarżąca przyjęła na siebie obowiązek w zakresie sprawowania nadzoru nad automatami znajdującymi się w lokalu (§6 w związku z §1 pkt 2 umowy). Działania skarżącej obejmowały więc świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony umowy wspólnych działań w celu organizowania gier na automatach poza kasynem gry. O takim celu działań podejmowanych w ramach realizacji zawartej umowy przesądzają postanowienia umowy, które bezpośrednio odnoszą się do oceny administracyjnoprawnej legalności podejmowanych działań. Sąd uznaje, że przy analizie pojęcia "urządzającego gry" za miarodajny należy przyjmować punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry we zajmowanym lokalu była niewątpliwie skarżąca. Za istotne prawnie należy uznawać okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej, czy brak jej świadomości, co do nielegalności prowadzonych gier. Kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest formą odpowiedzialności prawnej za delikt administracyjny. Natomiast odpowiedzialność za taki delikt administracyjny ma charakter obiektywny w tym sensie, że do egzoneracji tej odpowiedzialności nie prowadzi argumentacja wskazująca na wprowadzenie w błąd przez drugą stronę cywilnoprawnej umowy i związany z tym brak świadomości administracyjnoprawnej nielegalności podejmowanych działań. Na gruncie odpowiedzialności za delikt administracyjny istotne jest bowiem tylko to czy skarżąca faktycznie podejmowała działania, które mają charakter urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności organ administracji publicznej prawidłowo uznał, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd nie stwierdził naruszenia prawa materialnego, które miało istotny wpływ na legalność zaskarżonej decyzji.. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane pieniężne i rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni lub błędnym zastosowaniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Stosownie do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa. W kontrolowanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie legitymuje się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych). Skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem automatów grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a ustawy o grach hazardowych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego uznać trzeba, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Niezależnie od powyższego Sąd podziela stanowisko Dyrektora Izby Administracji Skarbowej przedstawione w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wskazać więc należy, że w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, w której w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie "przepisu technicznego", tj. art. 14, który w ust. 1 wskazuje, że wyłącznym miejscem urządzania gier na automatach jest kasyno gry. Ustawa zmieniająca została opublikowana w Dzienniku Ustaw z 2015 roku, poz. 1201. Niniejsza ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Komisja Europejska nie wniosła zastrzeżeń, jak również nie zakwestionowała skorzystania przez Rzeczpospolitą Polską z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Artykuł 14 ustawy o grach hazardowych, zarówno w brzmieniu nienotyfikowanym, jak i później notyfikowanym przewiduje, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry (a kontrolowany w sprawie lokal nie był kasynem gry). Zmiana przepisu nie wprowadzała w tym zakresie jakichkolwiek zmian, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zatem ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku, a tym samym również art. 14 u.g.h. został prawidłowo notyfikowany, pozostaje w obiegu prawnym i organ jest obowiązany do jej stosowania. Podkreślić przy tym należy, co trafnie wyeksponował skarżony organ, że stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych miało miejsce w dniu 22 września 2015 roku, a więc po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że dowody zgromadzone w aktach sprawy stanowiły wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2017, poz. 1369), skarga podlegała oddaleniu.