III SA/Po 685/12

Dnia 2 października 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędziowie WSA Barbara Koś (spr.) WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2012 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki A w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu z dnia 28 marca 2012 roku nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia oddala skargę Decyzją z dnia 2 lutego 2012 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115), § 4 ust. 1 uchwały Nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta Poznania (Dziennik Urzędowy Województwa Wielkopolskiego z 2004 r. Nr 101), działając z upoważnienia Prezydenta Miasta Poznania, Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu, po rozpatrzeniu z urzędu sprawy zajęcia przez spółkę A z siedzibą w W. pasa drogowego ulicy [...] poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi, nałożył karę pieniężną w wysokości [...] zł. W uzasadnieniu decyzji organ ten m.in. wyjaśnił, że w dniu 12 lipca 2011 r. przeprowadzona została kontrola, w trakcie której stwierdzono zajęcie przez firmę A pasa drogowego ulicy [...] (przy skrzyżowaniu z ulicą [...]), będącej drogą powiatową, pod reklamę o powierzchni [...] m² bez wymaganego zezwolenia. Tego samego dnia zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Dnia 18 sierpnia 2011 r., podczas oględzin miejsca ustawienia przedmiotowej reklamy, w której uczestniczyli przedstawiciele ZDM, stwierdzono dalsze jej pozostawanie we wskazanym miejscu. W dniu 29 listopada 2011 r. dokonano ponownej kontroli ul. [...], która potwierdziła dalsze zajęcie pasa drogowego. W piśmie z dnia 29 listopada 2011 r. ZDM poinformował stronę o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w terminie 7 dni. Do dnia 2 lutego 2012 r. strona nie złożyła wyjaśnień, wobec czego opisaną wyżej decyzją Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu wymierzył karę pieniężną za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia sporządzenia ostatniego zdjęcia potwierdzającego obecność przedmiotowej reklamy, tj. 29 listopada 2011 r. W decyzji podano ponadto jakim sprzętem dokonano pomiarów w czasie kontroli i oględzin oraz przedstawiono szczegółowe wyliczenie nałożonej kary pieniężnej, biorąc pod uwagę powierzchnię reklamy, ilość dni, w których reklama pozostawała w pasie drogowym oraz stawkę opłaty dla ww. ulicy jako drogi powiatowej. W odwołaniu od powyższej decyzji strona, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie: - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, - art. 2 pkt 1 i art. 43 pkt 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne poprzez przeprowadzanie pomiarów geodezyjnych przez osoby nieuprawnione, - art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W uzasadnieniu odwołująca wskazała m. in., że organ nie wykazał, iż reklama zajmuje pas drogowy. Powołał się na pomiary przeprowadzone podczas kontroli oraz dokumentację fotograficzną, podczas gdy – zdaniem spółki, dowody te nie mają mocy dowodowej. Pomiary zostały bowiem dokonane przez osobę do tego nieuprawnioną, ponieważ w świetle ustawy – Prawo geodezyjne i kartograficzne osobą uprawniona jest wyłącznie geodeta. Mapa nie została podpisana, nie posiada legendy ani informacji, że jest dokumentem urzędowym. Nie wiadomo również, w jakiej skali została sporządzona, co uniemożliwia ocenę odległości. Z kolei fotografie dowodzą jedynie, że nośnik reklamowy jest zainstalowany na ogrodzeniu oraz częściowo na ścianie budynku i że wystaje poza to ogrodzenie. Nie wynika z nich jednak, że granica pasa drogowego przebiega wzdłuż tego ogrodzenia (ściany). Ponadto strona podniosła, że nawet jeśli obudowa nośnika reklamowego w całości lub w części znajduje się w pasie drogowym, to sama plansza reklamowa może być już poza jego granicami i na tę okoliczność należało przeprowadzić stosowne pomiary. Zarzuciła również brak w aktach jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że pomiary zostały dokonane urządzeniami skalibrowanymi i certyfikowanymi. Decyzją z dnia 28 marca 2012 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu, działając na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12.10.1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856), art. 127 § 1, art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji SKO wyjaśniło, że pomiaru powierzchni reklamy dokonano za pomocą specjalistycznego sprzętu w dniach 15 maja 2011 r. oraz podczas oględzin z dnia 25 października 2011 r., a dokumenty dotyczące certyfikatów tego sprzętu znajdują się w aktach sprawy. Powołano się na uchwałę składu 5 Sędziów NSA z 19 czerwca 2000 r. (OPK 3/00, ONSA 2001/1/12), zgodnie z którą o umieszczeniu reklamy w pasie drogowym decyduje takie jej zlokalizowanie w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem terenu, że jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi (może chodzić również o zawieszenie reklamy z wykorzystaniem urządzeń znajdujących się poza drogą). Ponadto SKO podkreśliło, że zarządca drogi jest podmiotem właściwym do określenia granic pasa drogowego. Prawidłowo zatem w niniejszej sprawie uczynili to pracownicy ZDM na wyciągu z mapy zasadniczej, na której w sposób jednoznaczny i czytelny zaznaczono granicę pasa drogowego oraz miejsce posadowienia reklamy. Dodatkowo dane te zostały potwierdzone na wydruku iGeoMap. Ponadto ze znajdującego się w aktach sprawy wyciągu z ewidencji gruntów wynika, że działka nr 26/2, na której umieszczono reklamę, oznaczona jest symbolem "dr", jej właścicielem jest Skarb Państwa, a trwały zarząd został przekazany Zarządowi Dróg, Mostów i Zieleni w Poznaniu. Nadto Kolegium zauważyło, że zajęcie pasa drogowego dotyczy tzw. słupa powietrza nad pasem drogowym, w którym znajdował się cały nośnik reklamowy (obudowa wraz z planszą reklamową). Reklama została bowiem umiejscowiona na płocie położonym na prywatnej działce, a jednocześnie w słupie powietrza nad pasem drogowym ul. [...]. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu pełnomocnik spółki A z siedzibą w W. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie: - art. 7 w zw. z art. 68 § 1 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, - art. 11 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji, - art. 2 pkt 1 i art. 43 pkt 1 ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne poprzez dokonanie pomiarów geodezyjnych przez nieuprawnione osoby. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że protokół kontroli z dnia 12 lipca 2012 r. nie może być uznany za dowód w sprawie, ponieważ w istocie stanowi notatkę służbową sporządzoną przez pracowników ZDM z czynności przeprowadzonych bez udziału strony. W związku z powyższym, zdaniem strony, data 12 lipca 2012 r. jako początkowa data niezgodnego z prawem zajęcia pasa drogowego nie może być uznana za wiarygodną. Ponadto w aktach sprawy brak istotnego w przedmiocie zajęcia pasa drogowego urzędowego dokumentu geodezyjnego określającego linie graniczne pasa drogowego. Za taki dokument nie mogą być uznane powołane przez organ dowody w postaci kopii mapy zasadniczej, wydruku iGeoMap, wypisu z ewidencji gruntów oraz dokumentacji fotograficznej. Fotografie dowodzą jedynie, że nośnik reklamowy jest zainstalowany na ścianie budynku. W aktach sprawy nie ma natomiast żadnych dowodów potwierdzających, że granica pasa drogowego przebiega wzdłuż tej ściany. Ponadto reklama znajduje się w nośniku reklamowym i nawet jeżeli obudowa nośnika jest w pasie drogowym, to sama plansza reklamowa może być już poza tym pasem. Skarżąca podniosła także, iż pracownicy ZDM nie dysponują stosownymi uprawnieniami geodezyjnymi do dokonywania pomiarów powierzchni reklamy. Pomiarów miano dokonać odbiornikiem GPS marki [...]i dalmierzem laserowym [...], jednak nie wyjaśniono sposobu dokonania pomiarów. Postępowanie dowodowe zostało więc, zdaniem skarżącej, przeprowadzone w sposób wadliwy, a poczynione ustalenia mają wątpliwy walor dowodowy, nie zostały bowiem potwierdzone żadnymi innymi dowodami. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115) stanowiący, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3 (m. in. umieszczenia w pasie drogowym reklam) ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (ust. 6). Z ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego wynika, że skarżąca spółka umieściła w pasie drogowym - ul. [...] (przy skrzyżowaniu z ul. [...]) w Poznaniu reklamę o łącznej powierzchni [...] m². Ustalenia te poczyniono w toku dwukrotnej kontroli oraz na podstawie oględzin, które miały miejsce 18 sierpnia 2011 roku (w zaskarżonej decyzji wskazano błędnie datę oględzin – 25 października 2011 r., co w świetle materiału sprawy oraz treści decyzji organu I instancji należy uznać jako oczywistą omyłkę). Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. skarżąca twierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie może zostać uznany za wystarczający gdyż jego treść, a także sposób w jaki został zebrany, nie odpowiada prawu. Powyższe stwierdzenie odnosi się do sposobu dokonywania pomiarów i braku w aktach certyfikatów narzędzi, którymi dokonywano pomiarów. Jednocześnie strona nie kwestionuje powierzchni reklamy ustalonej w toku kontroli i przyjętej jako podstawa naliczenia kary, zwłaszcza nie twierdzi jednoznacznie i kategorycznie, że ta powierzchnia była mniejsza lub większa od powierzchni [...] m2. Zarzutów w tym zakresie strona nie podnosiła w toku postępowania administracyjnego, a miała taką możliwość podczas oględzin, o których była prawidłowo powiadomiona, jak i poprzez wypowiedzenie się na piśmie po zawiadomieniu jej przez organ w trybie art. 10 K.p.a. Zwrócić należy uwagę, że w aktach sprawy znajduje się świadectwo instrumentu - odbiornika GPS marki [...] i certyfikat kalibracji dalmierza laserowego [...], na które wskazano w protokołach kontroli i oględzin oraz w decyzji organu pierwszej instancji. Nie ma również podstaw do kwestionowania uprawnień i kompetencji pracowników organu dokonujących przedmiotowych pomiarów, a z żadnych przepisów nie wynika, aby w czasie kontroli czy oględzin pasa drogowego stosownych pomiarów musieli dokonywać uprawnieni geodeci zamiast pracowników organu działających w ramach swoich normalnych obowiązków zawodowych. Podnosząc zarzut niedokładnego ustalenia granicy pasa drogowego, skarżąca sama nie określiła innego, jej zdaniem właściwego przebiegu tej granicy, a nawet nie twierdziła, że jest inny niż przyjęto w decyzji. Zgłosiła natomiast wątpliwości co do rzetelności wydruku z systemu iGeoMap oraz walorów dowodowych mapy zasadniczej i dokumentacji fotograficznej. Tak sformułowane zarzuty nie podważają trafności ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego. Nie zasługuje bowiem na uwzględnienie zarzut wadliwego ustalenia przebiegu granicy drogi w sytuacji, gdy zgłaszający powyższy zarzut nie twierdzi, że granica biegnie inaczej niż ustaliły to organy, a jedynie zgłasza w tym zakresie wątpliwości. Skarżąca wynajęła miejsce na reklamę i w jej interesie leżało dokładne sprawdzenie przebiegu granicy w sytuacji, gdy umieściła nośnik poza ogrodzeniem (ścianą) obiektu znajdującego się na prywatnej działce. Załączona do akt administracyjnych mapa zasadnicza w skali 1:500 odzwierciedla przebieg linii rozgraniczającej ulice [...] i [...] i położenie reklamy co w powiązaniu z dokumentacją zdjęciową załączoną do akt, obrazuje w sposób wystarczający miejsce usytuowania (w stosunku do granicy drogi) reklamy objętej zaskarżoną decyzją. Na tej podstawie nie budzi bowiem wątpliwości trafność ustalenia, zawartego w zaskarżonej decyzji, że objęta niniejszym postępowaniem reklama, umieszczona jest w taki sposób, że wystaje poza ogrodzenie (ścianę) obiektu znajdującego się na działce prywatnej oddzielające działkę sąsiadującą z drogą i znajduje się nad przestrzenią pasa drogowego ulicy [...], w tzw. "słupie powietrza". Miejsce i sposób umieszczenia reklamy obrazują wyraźnie, załączone do akt zdjęcia. Skoro zaś, zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, w świetle przytoczonych wyżej okoliczności nie budzi wątpliwości trafność ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji i zasadność wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Gdyby uznać za zasadne stanowisko skarżącej, wskazujące na umieszczenie reklamy na działce usytuowanej poza pasem drogi, to w świetle przytoczonych ustaleń należałoby przyjąć, że część pasa drogowego ulicy [...] – pas nieutwardzonej ziemi przylegający do ogrodzenia (ściany) budynku znajdującego się na działce prywatnej - zajmuje teren należący do sąsiedniej nieruchomości. Takich twierdzeń strona skarżąca w toku postępowania nie formułowała. Przytoczone wyżej ustalenia co do miejsca usytuowania reklamy i obrazujący to usytuowanie materiał zdjęciowy, jak też brak skutecznego zarzutu, że granica działki nie przebiega wzdłuż ogrodzenia (ściany) budynku posadowionego na sąsiedniej działce, zwalniały organy administracji w rozpoznawanej sprawie, z obowiązku wskazywania przebiegu granicy pasa drogi za pośrednictwem geodety. Całkowicie bezzasadne są również twierdzenia skarżącej, że nawet jeśli obudowa w całości lub części znajdowałaby się w pasie drogowym, to może okazać się, iż plansza reklamowa znajduje się już poza jego granicami i na tę okoliczność należy przeprowadzić odrębne pomiary. Nie ulega wątpliwości – w świetle definicji reklamy wynikającej z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, że "obudowa" planszy reklamowej jest częścią składową reklamy jako jej element konstrukcyjny. Zgodnie bowiem z zawartą w powyższym przepisie definicją ustawową reklamy jest nią nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Nie mogą prowadzić do uwzględnienia skargi również pozostałe zarzuty skargi dotyczące wadliwości protokołu kontroli z dnia 12 lipca 2011 r. oraz samej kontroli przeprowadzonej bez udziału strony. Należy wyjaśnić, że pierwsza kontrola pasa drogowego przeprowadzona 12 lipca 2011 r. miała na celu sprawdzenie, czy nie doszło do bezprawnego jego zajęcia, stąd kontrola była niezapowiedziana i odbywała się bez udziału strony, która została ustalona dopiero w wyniku tej kontroli i ustalenia, że pas drogowy został zajęty przez skarżącą spółkę pod reklamę bez stosownego zezwolenia. Jak wynika z akt administracyjnych, w toku dalszych czynności podjętych w związku z wynikami powyższej kontroli, już w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego, skarżąca została poinformowana o stwierdzonym zajęciu pasa drogowego i ustalonej powierzchni reklamy (24 m2), a jednocześnie o wyznaczonych na dzień 18 sierpnia 2011 r. oględzinach przedmiotowej reklamy. Pomimo zawiadomienia, skarżąca nie wzięła udziału w oględzinach, jak również nie zakwestionowała ustalonej przez organ powierzchni reklamy, która została potwierdzona także w wyniku ponownej kontroli dnia 29 listopada 2011 r. W toku całego postępowania administracyjnego, a także na etapie skargi do sądu administracyjnego skarżąca nawet nie uprawdopodobniła, że powierzchnia ta mogła być inna aniżeli przyjęły organy. Ponadto nie można zgodzić się z zarzutem skargi, że protokół kontroli z dnia 12 lipca 2011 r. nie spełnia wymogów art. 68 § 1 kpa. Z protokołu wynika jasno, kto uczestniczył w oględzinach oraz co stwierdzono w ich trakcie (zajęcie pasa drogowego). Ustalono również powierzchnię reklamy zajmującej pas drogowy i wskazano na sprzęt pomiarowy użyty do ustalenia powierzchni tej reklamy. Natomiast podstawą wydania decyzji był całokształt zgromadzonego materiału dowodowego (w tym mapa zasadnicza z zaznaczonym pasem drogowym i przede wszystkim zdjęcia spornego obiektu). Ponadto nie budzi wątpliwości w świetle materiału sprawy, że dzień 12 lipca 2011 r. był pierwszym dniem, w którym organ stwierdził w wyniku kontroli zajęcie pasa drogowego przez reklamę, wobec czego zasadne było naliczenie kary pieniężnej począwszy od tego dnia. W tej sytuacji zarzuty skargi nie mogły w sposób skuteczny podważyć poczynionych przez organy ustaleń faktycznych i doprowadzić do wzruszenia zaskarżonego rozstrzygnięcia, które wbrew zarzutom skargi czyni również zadość wymogom z art. 107 § 3 oraz art. 11 K.p.a. Mając powyższe na uwadze, skargę jako bezzasadną należało oddalić, o czym orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270).