III SA/Po 715/16

Dnia 18 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Piotrowska - Żyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 roku przy udziale sprawy ze skargi M. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2016 roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] listopada 2015r. nr [...] II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę [...]- zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu [...] listopada 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wydał decyzję nr [...], którą na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 t.j. ze zm., dalej jako "O. p."), w związku z art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej jako "u.g.h."), wymierzył M. K. (dalej określanej jako: "strona", "skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...] maja 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, iż w lokalu bez nazwy mieszczącym się przy ul. [...] w G., w którym działalność prowadzi skarżąca, znajduje się urządzenie [...] nr [...], bez wymaganego zezwolenia. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment – grę kontrolną, na podstawie której ustalili, że urządzenie stanowi automat do gier, a gry na nim mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych. Ponadto stwierdzono, że automaty wypłacają wygrane pieniężne, a punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier. Funkcjonariusze dokonali również oględzin automatu. Na podstawie umów dzierżawy części lokalu skarżącej ustalono, że właścicielem urządzenia jest spółka M. sp. z o.o. z siedzibą w P.. Ustalenia dokonane w toku kontroli stały się podstawą do wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Organ stwierdził, że gry na urządzeniach zlokalizowanych w lokalu skarżącej spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, a więc są grami na automacie. Za urządzającą gry Naczelnik Urzędu Celnego w P. uznał skarżącą. Organ wskazał, że skarżąca wyrażając zgodę na zainstalowanie automatu do gier w swoim lokalu, umożliwiała korzystanie z automatu. Niewątpliwie też, zdaniem organu, czerpała korzyści z zainstalowania w lokalu automatu, w postaci zwiększenia zysku z prowadzonej działalności, gdyż z powodu urozmaicenia oferty lokalu pozyskała więcej klientów, a ponadto otrzymywała wynagrodzenie z tytułu wynajmu części powierzchni lokalu. Skarżąca w odwołaniu od powyższej decyzji wnioskowała o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W ocenie organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w pkt 25 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Organ wskazał, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej sformułowania zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu odwoławczego TSUE, wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Zauważono również, że TSUE w swoich orzeczeniach co do form hazardu, takich jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny posiadać charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Niezasadny okazał się również zarzut o niezgodności przepisów ustawy z Konstytucją RP. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że gry urządzane na automacie były grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów ustawy. Zaznaczono, że w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych użyto sformułowania "są także", co oznacza, że aby gry urządzane na danym automacie uznać za gry na automatach wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu odwoławczego wystarczające jest wykazanie, że przynajmniej jeden z elementów gry musi posiadać charakter losowy, aby uznać, że gra posiada charakter losowy. Organ wskazał, że w toku kontroli ustalono, iż gry na urządzeniu posiadają charakter losowy (końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – aktywność grającego ogranicza się do użycia przycisku "start" w celu uruchomienia gry, a sam wynik gry zależy od samoczynnego zatrzymania się bębnów). Ponadto, gry posiadają charakter komercyjny (rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilane są automaty). Organ odwoławczy podkreślił, że jeżeli w grze hazardowej można wyodrębnić wszystkie cechy, które zostały dla niej zdefiniowane w ustawie o grach hazardowych to nie sposób uzależniać wyniku postępowania prowadzonego przed organem celnym od rozstrzygnięcia charakteru danej gry przez Ministra Finansów. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że skarżąca prawidłowo została uznana przez organ I instancji za osobę urządzającą gry. Twierdzenie to oparte zostało po dokonaniu analizy ww. umowy najmu. W umowie najmu skarżąca zobowiązała się bowiem do zapewnienia swobodnego dostępu do automatu w godzinach otwarcia lokalu. Miała tez obowiązek ochrony automatu przed uszkodzeniem czy dewastacją, a także zapewnienia dostępu do energii elektrycznej celem zasilenia urządzeń. Zdaniem organu, analiza treści umowy doprowadziła do wniosku, że skarżąca czerpała zysk nie z umowy dzierżawy powierzchni lokalu, ale z tego tytułu, że były tam eksploatowane automaty do gry. Zdaniem organu nie jest także wykluczona odpowiedzialność prawna kilku podmiotów za urządzanie gier na tym samym automacie. Sytuacja taka może wystąpić gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do uznania właściciela lokalu za podmiot urządzający gry, w stosunku do którego może być prowadzone postępowanie niezależnie od postępowania prowadzonego w tym samym przedmiocie wobec właściciela automatu. W skardze z dnia [...] czerwca 2016 r. strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, jednocześnie zarzucając naruszenie: 1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej określana jako "dyrektywa 98/34") oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, poprzez błędne przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany w stosunku do skarżącej w sytuacji gdy powołany przepis łącznie z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). W sytuacji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej przepis nie może być stosowany, a postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej prowadzone wobec strony powinno zostać umorzone. Strona wskazała, że z ww. błędem związane jest błędne niezastosowanie przez organ, a wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE, sankcji bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu M. K., pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., 3) art. 122 w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. 2015, poz. 613 z późn. zm., dalej określanej "O.p."), poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art 8 ust 1 dyrektywy 98/34, 4) art. 2 ust. 3 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu skarżącej karą pieniężną za urządzanie gier na automacie do gier poza kasynami gry na podstawie samodzielnego ustalenia Naczelnika Urzędu Celnego w P., a dotyczącego statusu urządzeń do gier - kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Sąd uznał, po dokonaniu kontroli judykacyjnej działalności organów administracji publicznej, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem, natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżąca dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry. Kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji, zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy przeprowadziły postępowanie z naruszeniem przepisów postępowania, i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd wskazuje, że organy dokonały, w wyniku niepełnego postępowania dowodowego, błędnej oceny zachowania skarżącej, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji organów administracji publicznej obu instancji. Podkreślić należy, że organy dokonały, na podstawie wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, ustaleń stanowiących podstawę do uznania, że skarżąca jest osobą "urządzającą grę hazardową." Zdaniem Sądu brak było podstaw, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego, do uznania, że M. K. jest osobą, która zachowaniem swoim wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzającego gry", a więc terminu zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Natomiast pozostałe zarzuty zawarte w skardze, zdaniem Sądu, nie są uzasadnione. Poniżej zostanie przedstawione stanowisko Sądu w zakresie analizy całego postępowania administracyjnego i związanych z tym postępowaniem zarzutów o charakterze materialno-, jak i formalnoprawnym. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Tutejszy Sąd podziela w pełni poglądy, które zostały przedstawione przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych". Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. W rezultacie powyższego nie jest także uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 56 TFUE. Wbrew twierdzeniom skargi przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować stanowiska skarżącej spółki, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela także, wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych, pogląd zgodnie z którym, decyzja ministra właściwego w sprawie finansów publicznych wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy strona ta dopiero zamierza podjąć działalność objętą zakresem kompetencji organu administracji publicznej i chce mieć pewność w zakresie charakteru prawnego takiego zachowania, a więc posiadać wiedzę, czy działalność ta będzie podlegała uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez ministra właściwego w sprawie finansów publicznych także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a właściwy minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do ministra właściwego w sprawie finansów publicznych i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez właściwego ministra. W takiej sytuacji brak decyzji ww. organu nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższy zarzut, z uwagi na powyższe ustalenia, nie zasługiwał na uwzględnienie. Sąd nie podziela natomiast ustaleń organu co do spełnienia przez skarżącą warunku przyjęcia jej za podmiot należący do kategorii "urządzającego gry", uznając zarzuty skargi w tym zakresie za trafne. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry", należy w takim wypadku odwołać się do definicji danego terminu przyjętego w języku polskim. Według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. A. Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zob.: wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 23.08.2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1412/15, wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16). Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci (a) "Umowy najmu części powierzchni lokalu" z dnia [...] kwietnia 2015 r. na podstawie której skarżąca wynajęła 3 m2 powierzchni przedsiębiorcy - [...] sp. z o.o. z siedzibą w P. pod zainstalowanie urządzenia, w zamian za czynsz najmu oraz (b) wnoszone do organów pisma w sposób jednoznaczny wskazują, że właścicielem automatu był przedsiębiorca - [...] sp. z o.o. z siedzibą w P., która prowadziła z jego wykorzystaniem działalność gospodarczą. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1, art. 181 i art. 187, a także art. 200a O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności usunięcia występujących wątpliwości i ustalenia kto był dysponentem automatów w dacie kontroli i w konsekwencji kto wykorzystywał je do prowadzenia działalności gospodarczej sprzecznie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Zebrany w sprawie materiał dowodowy w odniesieniu do skarżącej nie pozwala na przyjęcie przez organ takich ustaleń i wymaga uzupełnienia. Jak zwraca uwagę orzecznictwo sądów administracyjnych, kluczowy dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier. Sankcjonowana działalność posiada bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie ustalenie, że skarżąca jako wynajmująca część powierzchni lokalu uzyskiwać miała czynsz najmu – jest to bowiem cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu instalacji urządzenia do gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Konieczne jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiego "urządzającego" jest zachęcanie do rozegrania gry lub sprzyjanie temu i udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie, np. wyjaśnianie jej zasad, czy wypłata wygranych. Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 902/16). Na kwestię prawidłowej oceny materiału dowodowego zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16. W niniejszej sprawie organ I instancji przeprowadził dowód z zeznań świadków P. K. i R. K., jednak na podstawie zeznań tych świadków nie ustalono, czy skarżąca podejmowała jakiekolwiek czynności, które można byłoby uznać za czynne uczestnictwo w urządzaniu gier na automacie. Świadek P. K. odmówił bowiem, jako osoba najbliższa dla skarżącej, składania zeznań, a świadek R. K. jako grający – klient lokalu, nie posiadał wiedzy w przedmiocie organizowania przez skarżącą gier na automacie. Wobec powyższego organ I instancji, jak i organ odwoławczy oparł się w swoich ustaleniach jedynie na postanowieniach umowy zawartej pomiędzy skarżącą a spółką [...], które to postanowienia nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, czy skarżąca czynnie uczestniczyła w urządzaniu gier na automacie wstawionym do jej lokalu i jaki był zakres jej działania. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organy zobowiązane będą – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego dokonają ponownie pełnej analizy umowy najmu, a także ustalą, czy skarżąca nie tylko potencjalnie mogła być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzała. Organy dokonają oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, a w razie konieczności - także po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i umożliwieniu skarżącej skorzystania z procesowego uprawnienia strony skarżącej w postaci przesłuchania w charakterze strony. Organy ustalając, czy skarżącą można uznać za urządzającą gry hazardowe zobowiązane są wskazać także jakie konkretnie czynności wykonuje skarżąca w zakresie związanym z automatami do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że skarżąca podlega administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p. Wobec powyższych rozważań zaistniała konieczność uchylenia decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r. oraz decyzji ją poprzedzającej zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.). Na koszty poniesione przez skarżącą składały się kwoty: [...] zł tytułem wpisu, [...] zł tytułem kosztów wynagrodzenia adwokata oraz kwota [...]zł stanowiąca opłatę skarbową od pełnomocnictwa.