III SA/Po 80/18

Dnia 6 marca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi Sp. X w S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2017r. nr [...] II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz strony skarżącej kwotę [...],- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce Sp. X w S., zwaną dalej: "skarżącą", "spółką", kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] września 2016 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] ustalili, że w mieszczącym się w miejscowości [...] przy ul. [...], w lokalu o nazwie [...] należącym do P.R., znajduje się urządzenie o nazwie [...] (bez numeru), przypominające wyglądem automat, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Funkcjonariusze celni stwierdzili, że powyższe urządzenie oferuje gry na automatach w rozumieniu wskazanej ustawy i jest własnością skarżącej. Postanowieniem z [...] stycznia 2017 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął wobec spółki postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. Naczelnik Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu wymierzył z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W odwołaniu strona, wnosząc o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie bezskutecznego przepisu, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię polegającą na uznanie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz z art. 14 ust. 1, a który w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, 3) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez orzeczenie kary pieniężnej uniemożliwiającej prowadzenie działalności gospodarczej w sposób swobodny w sytuacji, gdy żaden przepis takiej działalności nie zabrania. Ponadto w odpowiedzi na pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. wyznaczającego stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego pełnomocnik skarżącej podtrzymał stanowisko w sprawie i wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. wskazaną we wstępie utrzymując w mocy decyzję organu I instancji wskazał, że gry urządzane na spornym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem tej ustawy. Przeprowadzony eksperyment udowodnił, że gry urządzane na automacie mają charakter losowy, polegają na zdobywaniu punktów, a wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli na wirtualnych bębnach, nadto wygrane punkty kredytowe pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier. Gry te organizowane są w celach komercyjnych. Automat realizował wygrane rzeczowe. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał, że postępowanie podatkowe jest postępowaniem samodzielnym, odrębnym od postępowania karnego. Za niezasadne organ II instancji uznał zarzuty odnoszące się do oparcia rozstrzygnięcia na bezskutecznych przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ ten zwrócił uwagę na to, że kontrola, podczas której stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych miała miejsce [...] września 2016 r., a więc w chwili kiedy weszła już w życie ustawa z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Wspomniana nowelizacja została natomiast notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Organ orzekał w konsekwencji na podstawie notyfikowanych przepisów, co czyni zarzut strony bezzasadnym. Za prawidłowe natomiast organ odwoławczy uznał ustalenie, że to odwołująca się spółka była podmiotem urządzającym gry na spornych automatach. Według zapisów znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...], zawartej [...] sierpnia 2016 r., strona jako najemca wynajęła [...] m2 powierzchni w należącym do P.R. (wynajmującego) lokalu gastronomicznym. Lokal ten nie miał statusu kasyna gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z tytułu najmu strona miała płacić wynajmującemu miesięczny czynsz w stałej kwocie [...] zł netto. Organ wskazał również, że odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony w charakterze świadka postanowieniem z dnia [...] grudnia 2017 r., bowiem czynność ta nie jest jedynym sposobem, aby omawiana okoliczność stała się częścią zgromadzonego materiału dowodowego podlegającego ocenie organu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie bezskutecznego przepisu; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z art. 14 ust. 1, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, że określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry, 4) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej uniemożliwiającej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej w sytuacji, gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania; 5) art. 187 Ordynacji podatkowej, przez arbitralną ocenę materiału dowodowego przejawiającą się w uznaniu, że skarżąca podpisując umowę najmu powierzchni handlowej urządzała gry hazardowe na automacie do gier; 6) art. 188 Ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony w sytuacji, gdy okoliczność, której dotyczył zawnioskowany środek dowodowy nie została udowodniona zgodnie z żądaniem strony. Jednocześnie skarżąca wniosła o zwrócenie się o podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny celem zmiany stanowiska wyrażonego w uchwale tego Sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a także o podjęcie uchwały dotyczącej interpretacji pojęcia podmiotu urządzającego gry. Skarżąca zażądała również przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytań prawnych co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm., określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżąca dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry - w aspekcie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, ze zm., dalej: "u.g.h."). Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, co wynika już z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast, zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Kontrolując zaskarżoną decyzję jak również całe postępowanie administracyjne Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd wskazuje, że organy dokonały, w wyniku niepełnego przeprowadzenia postępowania dowodowego, błędnej oceny zachowania strony skarżącej, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji organów administracji publicznej obu instancji. Podkreślić należy, że organy dokonały, na podstawie wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, ustaleń stanowiących podstawę do uznania, że skarżąca jest osobą "urządzającą grę hazardową." Zdaniem Sądu przedwczesne było - na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego, bez przeprowadzenia kolejnych dowodów, dokonanie prawidłowej analizy oceny stanu faktycznego oraz prawnego niniejszej sprawy - uznanie, że to skarżąca swoim zachowaniem wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzającego gry", a więc terminu zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Ponadto Sąd wskazuje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimkolwiek zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". W kontrolowanej sprawie organy nie przeprowadziły w całości postępowania dowodowego jak również nie dokonały kompleksowej oceny zachowania skarżącej Spółki z uwzględnieniem całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego. Organy w toku postępowania nie ustaliły, czy skarżąca wykonywała aktywnie jakiekolwiek czynności, które pozwalałyby uznać tę osobę za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z treścią art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu czy dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy w ww. czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15). Podkreślić należy, iż organy administracji publicznej nie dokonały weryfikacji ww. umowy z dowodem chociażby z zeznań strony. Organy - w aspekcie uznania strony skarżącej jako urządzającej grę – oparły się wyłącznie na treści umowy najmu. Organy dokonały oceny zachowania skarżącej, a to w aspekcie podmiotu urządzającego gry spełniającego normatywne przesłanki zawarte w ustawie o grach hazardowych, na podstawie wyłącznie ww. dowodu. Zdaniem Sądu organy wykazały w niniejszym postępowaniu wyłącznie okoliczność zawarcia umowy najmu powierzchni, nie wykazały natomiast, że skarżąca jest osobą urządzającą gry hazardowe, a w konsekwencji, że zaistniały podstawy normatywne do objęcia tej osoby zakresem normowania i zastosowania sankcjonujących przepisów ustawy o grach hazardowych. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy administracji publicznej zobowiązane będzie do uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie niezwykle istotnym - z normatywnej perspektywy uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach - w szczególności poprzez przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, rozważając w tymże zakresie m.in. postępowanie dowodowe także w zakresie dowodu z przesłuchania strony na okoliczność zawarcia i realizacji przedmiotowej umowy Mając na uwadze treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 5336/16) wskazać należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organy zobowiązane będą – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego dokonają ponownie pełnej analizy umowy najmu powierzchni użytkowej. Organy dokonają oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, a w razie konieczności - także po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i umożliwieniu skarżącej skorzystania z procesowego uprawnienia strony skarżącej w postaci przeprowadzenia dowodu z jej przesłuchania. Organy ustalając, czy skarżącą można uznać za osobę urządzającą gry hazardowe zobowiązane są wskazać także jakie konkretnie czynności wykonywała skarżąca w zakresie związanym z automatami do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega ona administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p. Organy ponownie rozpoznając sprawę zobowiązane będą uwzględnić powyższe wytyczne, jak również elementy pojęcia "urządzający gry" wynikający z przepisów prawa, ww. rozważań Sądu, jak i ww. elementów tego pojęcia wskazanych w procesie stosowania prawa przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy jako przedwczesne należy uznać ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów wskazanych w skardze. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 269 § 1 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład Sądu rozpoznający niniejszą sprawę podzielił natomiast stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Tutejszy Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia do NSA z pytaniem – czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, że przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działanie automatu w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej – zwłaszcza, że jak już powyżej wskazano, czynności skarżącej nie ograniczały się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu. Odnosząc się natomiast do wniosku skarżącej o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP: - w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej, a także - w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, gdy podmiot, wobec którego została nałożona ta kara, został uwolniony od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego – Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu rzeczonych pytań prawnych. Należy podkreślić, że sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustaw i odmowy ich stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien – na podstawie art. 193 Konstytucji – zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. W rozpatrywanej sprawie przesłanki te nie zachodzą. Wobec powyższych rozważań zaistniała konieczność uchylenia decyzji z dnia [...] grudnia 2017 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2017 r. zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.