III SA/Po 94/12

Dnia 7 marca 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędziowie WSA Barbara Koś ( spr.) WSA Szymon Widłak Protokolant: stażysta Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki A z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu z dnia 29 sierpnia 2011r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu z dnia 31 marca 2011 roku nr [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...],- (słownie: [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu, działający z upoważnienia Prezydenta Miasta Poznania decyzją z dnia 31 marca 2011 r. nałożył na stronę, Spółkę A w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ulicy [...] w Poznaniu poprzez umieszczenie reklamy o łącznej powierzchni ekspozycyjnej [...] m2 w okresie od dnia 26 października 2010 r. do dnia 16 grudnia 2010 r. bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu decyzji wskazano zasadę wyliczenia kary oraz podstawę prawną działania organu - art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007r. Nr 19, poz. 115, ze zm.) i przepisy Uchwały Nr XL V/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25.05.2004 r. Zgodnie z zamieszczoną tabelą, za umieszczenie na okres 51 dni reklamy o łącznej pow.ierzchni [...] m2, firma A w W. ul. [...] zobowiązana jest do zapłaty 10-krotnej opłaty liczonej wg stawki przewidzianej dla drogi gminnej – 0,90 zł. Strona złożyła odwołanie od powyzszej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i wskazała między innymi, że przedmiotowa reklama o powierzchni [...] m2 znajdowała się na posesji jej kontrahenta (na terenie działki, a konkretnie na ogrodzeniu oddzielającym pas drogowy od działki), z którym spółka zawarła umowę najmu. Spółka A wykorzystywał wynajętą powierzchnię ogrodzenia zgodnie z tą umową i działał w dobrej wierze. Reklama faktycznie częściowo znajdowała się nad słupem powietrza pasa drogi. Jednakże strona nie zgadza sie z twierdzeniem, że umieściła tablicę w pasie ulicy [...] bez zezwolenia zarządcy drogi, bowiem zgodnie z mapą zasadniczą, posiadaną umową najmu terenu oraz zapisów w księdze wieczystej jest to teren w użytkowaniu kontrahenta. Obecnie tablica ta została już zdemontowana. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu decyzją z dnia 29 sierpnia 2011 r., nr [...], utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, uirzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej - art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Konsekwencją zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia jest kara pieniężna nakładana przez zarządcę drogi w trybie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. Powołany przepis art. 40 ust. 12 nakłada na zarządcę drogi obowiązek wymierzenia, w formie decyzji administracyjnej, kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 6. Przepis ten odwołuje się do zasad naliczania opłat za zajęcie pasa drogowego. W myśl art. 40 ust. 6 ww. ustawy, opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkl 3. ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Na podstawie delegacji ustawowej, Rada Miasta Poznania uchwałą Nr XLV/469/IV/2004 z dnia 25.05.2004r. ustaliła wysokość opłat za zajęcie pasa drogowego przewidując dla drogi gminnej, jaką jest ulica [...], stawkę 0,90zł za lm2/ 1 dzień. Z akt sprawy wynika, że odwołujący przyznał, że nastąpiło zajęcie słupa powietrza nad pasem drogowym ul. [...], ale tylko częściowe. Jest to związane z tym, że reklama była powieszona na ogrodzeniu oddzielającym działkę prywatną (kontrahenta skarżącego) od pasa drogowego. Przyznano także, że przedmiotowy nośnik reklamowy został już usunięty z pasa drogowego przedmiotowej drogi gminnej. W rozpatrywanym przypadku nie ma znaczenia fakt zawarcia umowy najmu w dniu 17.02.2009r. z użytkownikiem wieczystym działki nr 18/5 przy ul. [...] ze względu na fakt umieszczenia przedmiotowej reklamy nad pasem drogowym ww. ulicy, w tzw. "słupie powietrza". Organ podkreślił, że powierzchnia reklamy została ustalona poprzez dokonanie pomiarów, których strona nie kwestionowała. Miało to miejsce podczas kontroli z dnia 26.10.2010 r. urządzeniem jakim jest odbiornik GPS marki [...] o numerze fabrycznym [...], posiadającym świadectwo instrumentu z dnia 23.11.2009r. oraz dalmierzem laserowym [...] o numerze seryjnym [...], posiadającym certyfikat kalibracji z dnia 23.06.2010 r. Pomiarów przedmiotowego nośnika reklamowego powyższymi urządzeniami dokonano także podczas oględzin w dniu 16.12.2010 r. Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że dokumenty zgromadzone w aktach sprawy jednoznacznie wskazują na konieczność wymierzenia kary pieniężnej. Organ I instancji wyznaczył linię pasa drogowego i granicę działki (między innymi na wycinku z mapy zasadniczej). Zrobił to w sposób jednoznaczny i czytelny urządzeniem posiadającym stosowne certyfikaty. Zdjęcia załączone do akt sprawy obrazują sposób ekspozycji przedmiotowej reklamy. Wskazują, że była ona umieszczona na ogrodzeniu działki, odgradzającym ją od pasa drogi gminnej - ulicy [...] w Poznaniu. Jednoznacznie z nich wynika, że reklama .wystawała" poza nieruchomość prywatną i zajmowała tzw. "słup powietrza" nad pasem drogowym. Spółka w W. zaskarżyła wyżej wymienioną decyzję w całości, zarzucając jej naruszenie: 1. art. 7 w związku z art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego; 2. art. 11 w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niepełne uzasadnienie decyzji. W związku z tym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi wskazano, że ze zgromadzonych zdjęć w dokumentacji Zarządu Dróg Miejskich wynika, że nośnik jest przymocowany do ogrodzenia siatki stalowej. Nie ulega wątpliwości, iż każde ogrodzenie musi mieć fundament. Z dokonanej dokumentacji fotograficznej wyraźnie widać, że nośnik reklamowy nie wystaje poza ogrodzenie tj. jego fundament. Ogrodzenie jest własnością właściciela działki, z którym skarżąca podpisała umowę najmu. Zatem jeśli nastąpiło zajęcie pasa drogowego przez wystający nośnik reklamowy, to również fundament ogrodzenia zajmuje pas ruchu drogowego, a tak przecież nie jest. Organ nienależycie dokonał ustaleń faktycznych dotyczących granicy prywatnej działki. Jeśli reklama zajmuje tzw. "słup powietrza", który mieści się w pasie drogowym to organ powinien dokładnie określić granicę pasa drogowego i granicę działki. Należało tego dokonać w sposób jednoznaczny i czytelny urządzeniem posiadającym stosowne certyfikaty, które powinny znaleźć się w aktach sprawy. Natomiast jedyna informacja o wykorzystanych do pomiaru urządzeniach znajduje się w "protokołach" z kontroli dokonanej przez pracowników ZDM i ogranicza się jedynie do stwierdzenia jakimi urządzeniami dokonano pomiaru. Ponadto skarżąca zarzucała, że w aktach sprawy nie ma żadnego dokumentu potwierdzającego wykonanie pomiarów, a adnotacja w notatce z dnia 26.10.2010 r., dotycząca opisu urządzeń, którymi dokonano pomiarów jest stałym elementem formularza, który wypełniają pracownicy ZDM. Przyjmując nawet, że pomiar został przeprowadzony, należy zwrócić uwagę, iż został dokonany przez pracowników ZDM, którzy nie są do tego uprawnieni. Ustalenie granicy pasa drogowego powinno zostać dokonane przez geodetę, gdyż tylko on jest do tego uprawniony.Skarżąca spółka sformułowała także zarzuty pod adresem mapy powołanej przez organy, wskazując że jest to kopia nieaktualizowanei mapy geodezyjnej, prawdopodobnie – gdyż zapis jest nieczytelny – w skali 1:500, dla której 15 cm to 0,3 mm, co jest równe błędowi kartowania szczegółów sytuacyjnych (zgodnie z instrukcją K-1.6). Ponadto granica pasa została zaznaczona nierówną odręcznie poprowadzoną linią o szerokości ok. 0,5 mm. Reasumując, skarżąca zarzucała, że w aktach administracyjnych jak też w uzasadnieniu zaskarzonej decyzji nie wskazano dowodów, które w sposób jednoznaczny przesądzałyby, że skarżąca zajmowała pas drogowy, a jeśli tak to na jakiej powierzchni. Lakoniczne adnotacje w protokołach nie stanowią takiego dowodu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga jest uzasadniona. Podstawę prawną wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej stanowił przepis art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) zwaną dalej "udp" w zw. z ust. 1 tego artykułu. Zgodnie z treścią wymienionych przepisów zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną drogi wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (ust. 1); za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10 – krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4 – 6 (ust. 12). W art. 4 pkt 10 ustawy zdefiniowano pojęcie pasa drogowego jako "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą; w punkcie 23 zdefiniowano pojęcie reklamy, uznając, że jest to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Zarzuty skargi dotyczą ustalenia w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, że w istocie doszło do zajęcia pasa drogowego ulicy [...] w Poznaniu poprzez umieszczenie w pasie drogowym reklamy opisanej w protokole z kontroli pasa drogowego z dnia 26.10.2010 r. oraz w protokole z oględzin z dnia 16.12.2010 r. i uwidocznionej na dokumentacji fotograficznej z dnia 26.10.2010 r. i 16.12.2010 r. Z załączonych do akt administracyjnych wydruków zdjęć wynika, że nośnik reklamowy stanowił bryłę w kształcie prostopadłościanu, umieszczoną na siatce stalowej ogrodzenia nieruchomości należącej do kontrahenta skarżącej, od którego wynajęła ona określoną powierzchnię pod reklamę. Siatka stalowa umocowana została na widocznym fundamencie betonowym, o nieokreślonej wysokości i szerokości, przylegającym do chodnika. Jakkolwiek skarżąca Spółka twierdzi, odwrotnie niż to wskazano w zaskarżonej decyzji, że nośnik reklamowy nie wystaje poza fundament, to jednak na podstawie sporządzonych przez organ administracji fotografii nie można z całą pewnością ustalić czy i jaka część reklamy znajduje się w przestrzeni nad chodnikiem, a w protokołach brak jest pomiarów zarówno szerokości fundamentu jaki i głębokości reklamy, które pozwoliłyby jednoznacznie tę okoliczność ustalić. Nie ustalono również, czy fundament leży już w pasie drogowym, czy na działce kontrahenta skarżącej. Zaznaczyć należy, wbrew stanowisku zaskarżonej decyzji, że na podstawie wydruków zdjęć nie można jednoznacznie stwierdzić, iż reklama "wystawała" poza nieruchomość prywatną i zajmowała tzw. "słup powietrza" nad pasem drogowym. Takie ustalenie winno wynikać z udokumentowanych w protokole pomiarów a nie być oceniane na podstawie zdjęć, zwłaszcza gdy w grę mogą wchodzić minimalne przekroczenia granicy działki. Okoliczności te mają istotne znaczenie dla oceny faktu zajęcia pasa drogowego i w konsekwencji zastosowania sankcji. Przy racjonalnym założeniu przyjętym przez skarżącą, że linia graniczna pasa drogowego biegnie wzdłuż fundamentu ogrodzenia przylegającego do chodnika a nie w linii siatki, na której umieszczono reklamę, okoliczność czy i w jakim stopniu nośnik reklamowy wystaje poza fundament a w rezultacie wchodzi w przestrzeń powietrzną nad pasem drogowym będzie decydować o fakcie zajęcia pasa drogowego i zasadności wymierzenia kary. Tę okoliczność zobowiązany był wyjaśnić i udokumentować w sposób nie budzący wątpliwości zarządca drogi, czego nie uczynił, naruszając tym samym przepisy art. 7 i 77 kpa. Takie naruszenie przepisów zaaprobował organ odwoławczy, utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy, bowiem poprzestał w tym zakresie na wskazaniu, że strona w odwołaniu przyznała, że nastąpiło częściowe zajęcie słupa powietrza nad pasem drogowym ulicy [...]. Jeśli chodzi o tę kwestię to treść odwołania niezależnie od tego "przyznania" wskazywała na szereg zastrzeżeń w zakresie przyjętych ustaleń bowiem w pierwszej kolejności odwołujący się twierdził, że tablica reklamowa o powierzchni [...] m2 znajdowała się na posesji kontrahenta, nad ogrodzeniem i powoływał się na mapę zasadniczą i zapisy w księdze wieczystej na potwierdzenie swojego stanowiska. Jednoznaczne ustalenie faktu czy tablica reklamowa znajdowała się na działce sąsiadującej z pasem drogowym czy w tym pasie miała zasadnicze znaczenie dla sprawy i organ administracji zobowiązany był zebrać w tym celu pełny materiał dowodowy. To bowiem na organach administracji spoczywał zgodnie z art. 7 i 77 kpa obowiązek zgromadzenia materiału dowodowego pozwalającego na obiektywną ocenę faktów mających znaczenie dla sprawy, przedstawienie zebranych dowodów i ich ocena w uzasadnieniu decyzji zgodnie z art. 107 § 3 kpa. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji powołuje się lakonicznie na to, że dokumenty zebrane w sprawie jednoznacznie wskazują na konieczność wymierzenia kary, a następnie stwierdza, że organ pierwszej instancji wyznaczył granicę pasa drogowego i granice działki między innymi na wycinku mapy zasadniczej. Z tym stwierdzeniem nie można się zgodzić na obecnym etapie postępowania. Podkreślenia wymaga, że również strona wymieniła mapę zasadniczą jako potwierdzającą jej stanowisko, jednakże załączona przez organ I instancji do akt administracyjnych kserokopia wycinka mapy nie pozwala wyjaśnić wątpliwości dotyczących umiejscowienia reklamy w pasie drogowym. W ocenie sądu dowód ten jest fragmentem mapy o niewiadomym statusie, bez danych co do jej skali i aktualności (mapa pochodzi z 2004 r.), z zaznaczoną zieloną linią i pomarańczową plamą, którą obwiedziono nakreślony odcinek na wysokości leżącej powyżej działki nr 194. Brak jest opisu (legendy) dotyczącego przebiegu linii granicznej działek istotnych w sprawie i usytuowania reklamy. Nie pozwala ona zatem na zweryfikowanie twierdzenia organu co do lokalizacji reklamy. Również z protokołów sporządzonych przez organ I instancji nie wynika czy i w jaki sposób doszło do ustalenia granicy pasa drogowego na gruncie i położenia reklamy w odniesieniu do danych geodezyjnych, a zwłaszcza z jakimi dokumentami skonfrontowano lokalizację pasa i reklamy. Jedyne pomiary jakie znalazły odzwierciedlenie w protokole z dnia 26.10.2010 r. dotyczą powierzchni reklamy, której skarżąca nie kwestionuje. Zastrzeżenia skarżącej dotyczące nieważności użytych do pomiarów przyrządów są niezasadne skoro w dacie kontroli pasa drogowego to jest w dniu 26.10.2010 r. nie upłynął jeszcze rok od daty wystawienia świadectwa dla urządzenia GPS (23.11.2009 r.) i certyfikatu kalibracji dalmierza laserowego (z dnia 23.06.2010 r.). W protokole z dnia 16.12.2010 r. nie odzwierciedlono żadnych pomiarów co oznacza, że pomimo zawartej tam informacji o przyrządach, pomiarów nie wykonywano. Wobec powyższego należało uznać, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja naruszają przepisy postępowania, tj art. art. 7, 77 i 107 § 3 kpa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji naruszają przepis art. 40 ust. 12 udp, co spowodowało konieczność ich uchylenia. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy będą zobowiązane uwzględnić wytyczne zawarte w uzasadnieniu wyroku, w szczególności poprzez udokumentowanie na aktualnej mapie (ze wskazaniem jej rodzaju i skali) przebiegu linii rozgraniczającej pas drogowy ulicy [...] od działki, na płocie której skarżąca umieściła reklamę i jednoznaczne wykazanie faktu zajęcia pasa drogowego przez tę reklamę tj. wykazanie, że wchodzi ona w przestrzeń powietrzną nad pasem drogowym. W tym ostatnim zakresie konieczne może się okazać uzupełnienie pomiarów i uzyskanie od strony danych co do wymiarów nośnika reklamowego, w tym szczególnie jego głębokości. Z tych względów należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). O kosztach orzeczono zgodnie z art. 200 tej ustawy w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.), zasądzając na rzecz skarżącej zwrot wpisu w kwocie [...] zł, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie [...] zł i zwrot wydatków w wysokości 17 zł (opłata skarbowa od pełnomocnictwa).