III SA/Po 954/13

Dnia 14 listopada 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dróg Miejskich w P., II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz skarżącej kwotę [...],- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją Zarządu Dróg Miejskich w [...] z dnia [...].11.2012r. nr [...], wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta [...], nałożono na spółkę "A" S.A., karę pieniężną w wysokości 6.000,00zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. [...] w [...], poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Uzasadniając decyzję organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 24.07.2012 r., podczas kontroli pasa drogowego ul. [...] w [...] stwierdzono, że został w nim umieszczony nośnik reklamowy o łącznej powierzchni 12,00m2. Reklama została umieszczona bez zezwolenia Zarządu Dróg Miejskich. W dniu 24.07.2012r. zostało wszczęte postępowanie w stosunku do "A" S.A. a w dniu 23.10.2012r. odbyły się oględziny w miejscu ustawienia przedmiotowego nośnika reklamowego, podczas których obecni byli przedstawiciele ZDM oraz E. P. z firmy "A" S.A. Stwierdzono wówczas usunięcie reklamy z pasa drogowego ul [...] w [...]. Z twierdzeń przedstawiciela "A" S.A. wynikało, że reklamę usunięto w dniu 25.07.2012r. Kara pieniężna została jednak naliczona za okres od dnia wszczęcia postępowania 24.07.2012r. do dnia wykonania pomiarów przez geodetę potwierdzającego obecność reklamy w pasie drogowym ul. [...] tj. do dnia 11.09.2012r. Decyzją z dnia [...].02.2013 roku, nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], utrzymało w mocy powyższą decyzję. W uzasadnieniu tej decyzji SKO wyjaśniło, że powierzchnia reklamy została obliczona odbiornikiem GPS marki Topcon o numerze fabrycznym 596-01890, posiadającym świadectwo instrumentu z dnia 16.02.2012r. oraz dalmierzem laserowym Hilti PD 42 o nr seryjnym 161110163, posiadającym świadectwo wzorcowania z dnia 22.02.2012r. Dodatkowo pomiary zostały wykonane w dniu 11.09.2012r. przez uprawnionego geodetę A. Dz., który także potwierdził, że przedmiotowa reklama znajduje się w przedmiotowym pasie drogowym. W ocenie Kolegium zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że przedmiotowy baner reklamowy został umieszczony w pasie drogowym ul. [...] w [...] a organ I instancji wyznaczył granicę pasa drogowego i granicę działki (między innymi na wycinku z mapy zasadniczej) w sposób jednoznaczny i czytelny urządzeniem posiadającym stosowne certyfikaty. Zdjęcia załączone do akt sprawy zobrazowały sposób ekspozycji przedmiotowej reklamy potwierdzając, że była ona umieszczona w pasie drogowym ul. [...] w [...]. Dowodem, że przedmiotowy nośnik znajdował się w pasie drogowym jest również mapa zasadnicza z zaznaczonym pasem drogowym i miejscem posadowienia reklamy, załączone fotografie nośnika reklamowego, wydruk z ZGiKM GEOPOZ - Systemu Informacji Przestrzennej, na którym wskazano przebieg pasa drogowego ul. [...] oraz opinia uprawnionego geodety – A. Dz., z której jednoznacznie wynika, iż reklama znajduje się w pasie drogowym tej ulicy. Ponadto SKO wyjaśniło, że przedmiotowy baner reklamowy odpowiada definicji reklamy zawartej w art. 4 pkt. 23 ustawy o drogach publicznych. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, spółka "A" S.A. wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz decyzji organu I instancji, zarzucając im: - naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego ulicy [...] w [...] w stosunku do nośnika zlokalizowanego poza pasem drogowym oraz pomimo nieprzeprowadzenia pełnego i wnikliwego postępowania dowodowego, w szczególności nieustalenia przebiegu pasa drogowego ulicy [...] poprzez oparcie się wyłącznie na zapisach ewidencji gruntów oraz nieodniesienie się do jakichkolwiek z zarzutów sformułowanych przez skarżącą w piśmie z dnia 4.02.2013r., - naruszenie przepisów postępowania - art. 10 § 1 k.p.a., art. 61 § 4 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego przed wszczęciem postępowania administracyjnego oraz zawiadomieniem strony o wszczęciu postępowania administracyjnego, - naruszenie przepisów postępowania - art. 10 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 79 § 1 i 2 k.p.a. poprzez oparcie decyzji administracyjnej na dowodzie z opinii biegłego przeprowadzonej w dniu 11.09.2012r., o którego czynnościach strona nie była zawiadomiona i stąd pozbawiona została możliwości zadawania biegłemu pytań oraz wzięcia udziału w czynnościach, - naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 68 § 1 i 2 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego ulicy [...] na podstawie niepełnego i nierozpatrzonego wnikliwie materiału dowodowego - w szczególności opinii biegłego geodety A. Dz., z której nie wynika czy biegły dokonywał pomiarów na podstawie mapy zasadniczej czy też wizji lokalnej, z czynności nie został spisany protokół, którego wynikałoby kiedy i gdzie dokonano czynności w postępowaniu administracyjnym, kto brał w czynnościach udział, a także czy na tablicy znajdował się plakat reklamowy, co pozwoliłoby na ustalenie czy rzekome zajęcie pasa drogowego w dniu 11.09.2012r. można byłoby traktować jako zajęcie pasa drogowego pod reklamę, a w aktach brak jest fotografii przedstawiającej tablicę reklamową w dniu 11.09. 2012r., - naruszenie przepisów postępowania – art. 40 § 1 i 2 k.p.a. poprzez doręczenie decyzji organu drugiej instancji osobie nie będącej pełnomocnikiem strony w sprawie - w konsekwencji skarżona decyzja nie weszła do obrotu prawnego, - naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 4 pkt. 1 oraz art. 34 ustawy z dnia 21.03.1985r., o drogach publicznych poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż pojęciem "pasa drogowego" objęta jest cała działka, której użytkowanie w wypisie z rejestru gruntów zostało określone jako "droga", - naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 a ust. 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych poprzez ich błędne niezastosowanie w sytuacji, gdy wymierzono karę za zajęcie pasa drogowego przez nośnik reklamowy zlokalizowany na nieruchomości będącej własnością Skarbu Państwa, która nie może stanowić pasa drogowego ulicy [...] w [...] - drogi powiatowej, ponieważ droga powiatowa i jej pas drogowy mogą być wyłącznie własnością jednostek samorządu terytorialnego. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie i podtrzymało dotychczasową argumentacje. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Podstawę zaskarżonej decyzji stanowią ustalenia, z których wynika, że skarżąca spółka "A" S.A. umieściła w pasie drogowym ul. [...] w [...] reklamę o powierzchni 12,00 m². Ustalenia te poczyniono w toku kontroli, która miała miejsce 24.07.2012 roku. Niesporne jest, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 23 października 2012 r. (w obecności przedstawicieli ZDM oraz przedstawiciela "A" S.A. E. P.), stwierdzono usunięcie reklamy. Sporne jest natomiast ustalenie dotyczące czasu ekspozycji reklamy. Zgodnie z oświadczeniem strony skarżącej reklamę usunięto 25.07.2012 r. Organy administracji przyjęły jednak do wyliczenia opłaty karnej datę pomiarów reklamy wykonanych przez geodetę, czyli dzień 11.09.2012 roku. Tak więc za okres od 24.07. do 11.09.2010 r. (50 dni) naliczona została kara pieniężna według obowiązującej stawki (1zł/m²) przy przyjęciu wyliczonej przez organ powierzchni zajmowanej przez reklamę (12,00 m²). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał jednak podstaw do jednoznacznego ustalenia przebiegu pasa drogowego i stanowczych ustaleń czy przedmiotowa reklama znalazła się w jego granicach. Organy administracji dokonały ustaleń na podstawie zdjęć zgromadzonych w aktach administracyjnych i fragmentu mapy z odręcznie nakreślonym miejscem posadowienia reklamy oraz zaznaczonymi liniami rozgraniczającymi ulicę [...]. Podstawowym dokumentem w tego rodzaju postępowaniach jest mapa zasadnicza - urzędowy dokument geodezyjny określający linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy o dogach publicznych z zaznaczonym miejscem usytuowania reklam w sposób, który pozwala stwierdzić czy zachodzi przypadek zajęcia tego pasa drogowego. Tymczasem w aktach sprawy brak jest dokumentu geodezyjnego, który w sposób jednoznaczny przedstawiałby przebieg linii pasa drogowego. W aktach znajduje się mapa z zaznaczoną granicą nieruchomości oznaczonej jako działka [...]. Z mapy tej nie wynika jaki obszar tej działki stanowi pas drogowy ulicy [...]. Warunkiem wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego jest poczynienie stanowczych ustaleń co do przebiegu granicy tego pasa. Dowodem pozwalającym na poczynienie tych ustaleń jest urzędowy dokument geodezyjny określający w sposób jednoznaczny zarówno linie graniczne pasa drogowego jak i miejsce usytuowania reklamy. W rozpoznawanej sprawie organy administracji z takiego dokumentu nie korzystały. Załączona do akt administracyjnych mapa, jak wynika z jej opisu, obejmuje wyłącznie działkę [...]. Mapa ta nie pozwala na stanowcze ustalenie czy działka [...] w całości stanowi część pasa drogowego ul. [...]. Również załączone do akt zdjęcia nie usuwają wątpliwości co do usytuowania przedmiotowej reklamy w pasie drogowym ul. [...]. Wynika stąd zasadność zarzutu skarżącej, że organy administracji nie ustaliły w należyty sposób przebiegu pasa drogowego ulicy [...] w [...] oraz położenia nośnika reklamowego względem linii pasa drogowego. Nie zostało to bowiem należycie udokumentowane w aktach sprawy i uzasadnione w zaskarżonej decyzji. Zasadny jest też zarzut, że w zaskarżonej decyzji nie uzasadniono w przekonujący sposób czasu ekspozycji reklamy stanowiącego podstawę wyliczeń. Do akt administracyjnych nie dołączono protokołu, z którego wynikałoby gdzie i kiedy geodeta A. Dz. przeprowadził czynności pomiarowe. Nie wskazano także kto brał udział w tych czynnościach ze strony Zarządu Dróg Miejskich w [...]. W aktach znajdują się jedynie mapy z pieczęcią zakładu usług geodezyjnych A. Dz. i jedna z nich zawiera datę pomiaru wskazującą na 11. 9. 2012 r. Żadna z tych map nie wyznacza przebiegu pasa drogowego a obie dotyczą działki [...]. Ponadto z akt nie wynika, czy geodeta A. Dz. w dniu 11.09.2012 r., dokonał pomiarów i obliczeń w terenie czy też na podstawie pomiarów dokonanych przez ZDM w dniu 24 lipca 2012 r. W dokumentacji sprawy brakuje również zdjęć obrazujących reklamę "A" S.A. w dniu 11.09.2012r. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji również nie wyjaśnia powyższej kwestii. Wynika z niego, że strona skarżąca została poinformowana o terminie oględzin wyznaczonych na 23. 10. 2012 r. i że w tych oględzinach brał udział jej przedstawiciel. Treść protokołu sporządzonego podczas powyższych oględzin wskazuje, ze reklama została już usunięta, a przedstawiciel skarżącej jako datę usunięcia reklamy wymienił 25 lipca 2012 r. W świetle tych okoliczności rzeczą organów administracji było uzasadnienie stanowiska odnośnie przyjętego w decyzji okresu za jaki naliczono karę i wskazanie dowodów uzasadniających poczynione ustalenia. Brak takich wyjaśnień uniemożliwia kontrolę decyzji w tym zakresie. Należy również zwrócić uwagę, że pismem z dnia 4.02.2013r. pełnomocnik skarżącej Spółki "A" A. K. uzupełnił odwołanie złożone przez swojego poprzednika, stawiając organowi pierwszej instancji szereg nowych zarzutów. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] nie odniosło się w uzasadnieniu decyzji do zarzutów podniesionych w uzupełnieniu odwołania. Organ odwoławczy ograniczył się bowiem do potwierdzenia prawidłowości argumentacji zawartej w uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Tym samym nie wiadomo, czy organ odwoławczy wziął pod uwagę treść pisma pełnomocnika z dnia 4.02.2013r. Trafny jest też zarzut dotyczący niedoręczenia decyzji z dnia [...].02.2013 r. nowo powołanemu pełnomocnikowi spółki adw. A. K. Powyższe uchybienie nie miało jednak wpływu na wynik sprawy bowiem pełnomocnik ten skutecznie i w terminie podjął działania w sprawie. Wobec tego jednak, że w świetle przytoczonych wyżej okoliczności za zasadne należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 40 § 1 i 2, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu z mocy art. 145 §1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 31 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r. poz. 270). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organów administracji będzie prawidłowe, oparte na bezspornych dowodach, określenie przebiegu pasa drogowego i usytuowanie reklam w stosunku do niego. Rzeczą tych organów, w przypadku ustalenia, że reklamy umieszczone zostały w pasie drogowym, będzie również uzasadnienie stanowiska, z powołaniem się na przeprowadzone dowody, co do okresu na jaki wyliczona została kara oraz co do kategorii drogi. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 cyt. Ustawy w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349, ze zm.). O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.