III SA/Po 96/12

Dnia 8 marca 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz M. Geremek Sędziowie NSA Maria Lorych-Olszanowska ( spr.) WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Piotrowska - Żyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółka A na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego oddala skargę Decyzją z dnia [...] marca 2011 roku, nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 roku, Nr 19, poz. 115), §4 ust. 1 uchwały Nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 roku w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta Poznania (Dziennik Urzędowy Województwa Wielkopolskiego z 2004 roku, Nr 101), Zarząd Dróg Miejskich w [...], nałożył na "A" S.A., z siedzibą w [...], karę pieniężną w wysokości 5.508,00zł za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w [...], poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu decyzji organ ten wyjaśnił, że w dniu 26 października 2010 roku przeprowadzona została kontrola, w trakcie której stwierdzono zajęcie przez firmę "A", pasa drogowego ul. [...] numer [...], pod reklamę o powierzchni 12 m² bez wymaganego zezwolenia. Tego samego dnia zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Dnia 16 grudnia 2010 roku, podczas oględzin miejsca ustawienia przedmiotowej reklamy, przedstawiciele ZDM stwierdzili dalsze jej pozostawanie we wskazanym miejscu. W efekcie, opisaną wyżej decyzją Zarząd Dróg Miejskich w [...] wymierzył karę pieniężną za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia do przeprowadzenia oględzin. W odwołaniu strona wskazała między innymi, że przedmiotowa reklama o powierzchni 12m2 znajdowała się na posesji kontrahenta (na terenie działki, a konkretnie na ogrodzeniu oddzielającym pas drogowy od działki), z którym firma zawarła umowę najmu. "A" wykorzystywał lokalizację zgodnie z tą umową, działał w dobrej wierze. Reklama faktycznie częściowo znajdowała się nad słupem powietrza pasa drogi, ale została zdemontowana. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 roku, nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], działając na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12.10.1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856), art. 127 § 1, art. 138 § 1 ust. 1 w zw. z art. 10 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071) utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji SKO wyjaśniło, że odwołujący przyznał, iż nastąpiło częściowe zajęcie słupa powietrza nad pasem drogowym związane z tym, że reklama była powieszona na ogrodzeniu oddzielającym działkę prywatną (kontrahenta skarżącego) od pasa drogowego. W ocenie SKO zawarcie umowy najmu przez stronę z użytkownikiem wieczystym działki nr [...] przy ul. [...] nie miało znaczenia dla sprawy ze względu na fakt umieszczenia przedmiotowej reklamy nad pasem drogowym ww. ulicy, w tzw. "słupie powietrza". Organ ten podkreślił również, że strona nie kwestionowała powierzchni reklamy ustalonej na podstawie pomiarów urządzeniem GPS marki Topcon o numerze fabrycznym 596-01890, (świadectwo instrumentu z dnia 23 listopada 2009r.) oraz dalmierzem laserowym Hilti PD 32 o numerze seryjnym 34705370 (certyfikat kalibracji z dnia 23 czerwca 2010 roku), ani podczas kontroli z dnia 26 października 2010 roku, ani też podczas oględzin dnia 16 grudnia 2010 roku. Ponadto SKO podkreśliło, iż organ I instancji wyznaczył granicę pasa drogowego i granicę działki (między innymi na wycinku z mapy zasadniczej) w sposób jednoznaczny i czytelny urządzeniem posiadającym stosowne certyfikaty. Natomiast zdjęcia załączone do akt sprawy obrazują sposób ekspozycji przedmiotowej reklamy i wskazują, że była ona umieszczona na ogrodzeniu działki, odgradzającym ją od pasa drogi i jednoznacznie z nich wynika, że reklama "wystawała" poza nieruchomość prywatną i zajmowała tzw. "słup powietrza" nad pasem drogowym. Zdaniem SKO organ I instancji prawidłowo dokonał wyliczeń kary za zajęcie pasa drogowego na potrzeby reklamy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu pełnomocnik "A" S.A. z siedzibą w [...] wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej zarzucając im naruszenie: - art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego; - art. 11 w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niepełne uzasadnienie decyzji. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że kara pieniężna została nałożona w oparciu o notatkę służbową z dnia 26 października 2010 r., którą sporządzili pracownicy ZDM bez udziału strony. W aktach sprawy nie ma żadnego dokumentu potwierdzającego wykonanie pomiarów, oprócz twierdzeń, że zostały przeprowadzone przez pracowników ZDM, którzy nawet nie byli do tego uprawnieni, gdyż ustalenie granicy pasa drogowego powinno zostać dokonane przez geodetę. Ponadto w aktach sprawy nie ma żadnego świadectwa instrumentu odbiornika GPS marki Topcon, a także certyfikatu kalibracji dalmierza laserowego Hilti PD 32, co może świadczyć o tym, że pomiar został dokonany urządzeniem nieskalibrowanym, jest obarczony błędem. Wskazane urządzenia techniczne powinny bowiem mieć przeprowadzane co rok badania techniczne. Pełnomocnik podniósł nadto, że karę nałożono na podstawie, kopii nieaktualizowanej mapy geodezyjnej w skali 1:500. Ponadto granica pasa została zaznaczona nierówną odręcznie poprowadzoną linią o szerokości ok. 0,5 mm. Natomiast znajdujący się w aktach wydruk z systemu iGeoMap może być wykorzystywany wyłącznie w celach informacyjnych, więc nie może stanowić dowodu w przedmiotowej sprawie. Ponadto nie został na nim wskazany przedmiotowy nośnik reklamowy. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób wadliwy, a poczynione ustalenia mają wątpliwy walor dowodowy, nie zostały bowiem potwierdzone żadnymi innymi dowodami (w szczególności dowodem z przesłuchania osób przeprowadzających kontrolę). Zdaniem pełnomocnika organ I instancji nie tylko nie ustalił faktu zajęcia pasa drogowego, ale nie ustalił również prawidłowego wymiaru powierzchni przedmiotowej reklamy. W "protokole" z dnia 26 października 2010 r. pracownicy ZDM wskazali, iż powierzchnia nośnika reklamowego wynosi 12,5 m2, a w decyzji jest mowa o powierzchni 12 m2 i nie ma żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że powierzchnia nośnika reklamowego jest mniejsza. Nie wiadomo również gdzie przebiega faktyczna granica pasa drogowego, gdyż nie wynika ona z żadnych dokumentów zawartych w aktach sprawy, a do jej określenia niezbędne są profesjonalne pomiary. Organy administracji publicznej nie przeprowadziły również żadnych innych dowodów na okoliczność granicy pasa drogowego ani przeprowadzonych pomiarów, w szczególności z przesłuchania inspektorów dokonujących kontroli. Przedwczesny i nieuzasadniony był zatem wniosek jakoby w okresie od dnia 26 października 2010 r. do dnia 16 grudnia 2010 r. spółka zajmowała pas drogowy bez zezwolenia. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko w sprawie. Na rozprawie w dniu 8 marca 2012 roku pełnomocnik skarżącej spółki oświadczył, że w jego ocenie przedmiotowa reklama umieszczona jest poza granicą drogi i nie zajmuje jej przestrzeni. Nie był on jednak w stanie wskazać na zdjęciu gdzie przebiega granica drogi i stwierdził, ze może jedynie domyślać się, iż przebiega ona poza słupem powietrza zajmowanym przez reklamę. Pełnomocnik ten nie zakwestionował również wyliczonej na 12 m² powierzchni reklamy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył , co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych ( t.j. Dz. U. z 2007 roku, Nr 19, poz. 115) stanowiący, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, którym mowa w ust. 2 pkt 3 ( m.in. umieszczenia w pasie drogowym reklam ) ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m 2 pasa drogowego ( ust. 6 ). Z ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego wynika, że skarżąca spółka umieściła w pasie drogowym ul. [...], numer [...], reklamę o łącznej powierzchni 12 m². Ustalenia te poczyniono w toku kontroli przeprowadzonej 26 października 2010 roku oraz na podstawie oględzin, które miały miejsce 16 grudnia 2010 roku. Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 w zw. Z art. 77 § 1 K.p.a. skarżąca stwierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie może zostać uznany za wystarczający gdyż jego treść, a także sposób w jaki został zebrany, nie odpowiada prawu. Powyższe stwierdzenie odnosi się do sposobu dokonywania pomiarów i braku w aktach certyfikatów narzędzi, którymi dokonywano pomiarów. Z twierdzeń strony skarżącej nie wynika jednak, jaki skutek dla rozstrzygnięcia sprawy ma brak tych dokumentów. Jak wynika ze stanowiska pełnomocnika skarżącej, zaprezentowanego na rozprawie przed Sądem, nie kwestionuje on powierzchni reklamy ustalonej w toku kontroli i przyjętej jako podstawa naliczeń kary. Podnosząc zarzut niedokładnego ustalenia granicy pasa drogowego, skarżąca nie określiła właściwego przebiegu tej granicy. Jej pełnomocnik, w toku rozprawy, również nie potrafił wskazać przebiegu przedmiotowej granicy wyjaśniając, że może jedynie domyślać się, iż przebiega ona poza słupem powietrza zajmowanym przez reklamę. Tak sformułowane zarzuty nie podważają trafności ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wadliwego ustalenia przebiegu granicy drogi w sytuacji, gdy zgłaszający powyższy zarzut nie zna usytuowania tej granicy i nie potrafi wskazać właściwego jej przebiegu. Jakkolwiek rację ma skarżąca Spółka stwierdzając, że załączona do akt administracyjnych mapa nie obrazuje w sposób wystarczający miejsca usytuowania (w stosunku do granicy drogi) reklamy objętej zaskarżoną decyzją, to zgodzić się należy z organami administracyjnymi, że powyższa mapa w powiązaniu z dokumentacją zdjęciową, załączoną do akt jednoznacznie tę kwestię wyjaśnia i obrazuje. Na tej podstawie nie budzi bowiem wątpliwości trafność ustalenia, zawartego w zaskarżonej decyzji, że objęta niniejszym postępowaniem reklama, umieszczona jest nad chodnikiem (pasem drogowym) ulicy [...], w tzw. "słupie powietrza". Miejsce i sposób umieszczenia reklamy obrazują wyraźnie, załączone do akt zdjęcia. Skoro zaś, zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( t.j. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, w świetle przytoczonych wyżej okoliczności nie budzi wątpliwości trafność ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji i zasadność wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zwłaszcza, że ta ostatnia okoliczność jest bezsporna. Gdyby uznać za zasadne stanowisko skarżącej, wskazujące na umieszczenie reklamy na działce usytuowanej poza pasem drogi, to w świetle przytoczonych ustaleń należałoby przyjąć, że część pasa drogowego ulicy [...] – chodnik - usytuowany jest poza pasem drogowym i zajmuje teren należący do użytkownika wieczystego działki gruntu nr [...], kontrahenta umowy najmu tj. "B" S.A. Takich twierdzeń strona skarżąca, w toku postępowania nie formułowała. Przytoczone wyżej ustalenia co do miejsca usytuowania reklamy i obrazujący to usytuowanie materiał zdjęciowy, zwalniały organy administracji w rozpoznawanej sprawie, z obowiązku wskazywania przebiegu granicy pasa drogi za pośrednictwem geodety. Nie mogą prowadzić do uwzględnienia skargi również zarzuty dotyczące przeprowadzenia czynności kontrolnych bez udziału strony. Jak wynika z akt administracyjnych, skarżąca została zawiadomiona pismem z 24 listopada 2010 r. o wszczęciu postępowania oraz poinformowana o terminie dowodu z oględzin w miejscu umieszczenia nośnika reklamowego, wyznaczonym na dzień 16 grudnia 2010 r. Z protokołu tej czynności wynika, że właściciel reklamy nie brał w niej udziału. Powyższe wskazuje, że prowadzenie czynności bez udziału strony było wynikiem braku zainteresowania tymi czynnościami ze strony skarżącej, nie było zaś wynikiem pozbawienia jej możliwości udziału w tych czynnościach. Nie może zatem stanowić uzasadnionego zarzutu prowadzącego do uwzględnienia skargi. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).