IV SA/Po 832/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Jarosz Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska (spr.) WSA Donata Starosta Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Hołyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi J. S., G. S. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie doprowadzenia do stanu poprzedniego użytkowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu Poznańskiego z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...]; 2. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących J. S. i G. S. kwotę [...]zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Sygn. akt IV SA/Po [...] Uzasadnienie Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania G. i J. S. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] W uzasadnieniu organ przytoczył następujące ustalenia faktyczne sprawy. Z uwagi na treść podania M. C. z dnia [...] lipca 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. przeprowadził w dniu [...] września 2016 r. kontrolę "prawidłowości wykonania rowu na działce nr ewidencyjny [...] położonej przy ul. [...]. [...] w R. , gm. K. wzdłuż ogrodzenia w granicy z działką nr ewidencyjny [...]". W protokole sporządzonym z tej czynności organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji odnotował, że "W granicy między działkami, od strony działki nr [...] ustawione jest ogrodzenie z siatki stalowej na słupkach stalowych a w odl. ok. 30 cm, od strony działki [...] ustawione jest ogrodzenie z przęseł betonowych. Wzdłuż ogrodzenia z siatki stalowej, na działce nr [...] wykopano rów gł. ok. 50-60 cm, którego obsypujące się skarpy odsłaniają słupy ogrodzenia z przęseł betonowych stanowiąc zagrożenie dla stabilności ogrodzenia, które obecny właściciel działki [...] zabezpieczył odciągami stalowymi. Skarpa rowu od strony dz. [...] zabezpieczona geowłókniną a od strony działki [...] (przy ogrodzeniu betonowym) niezabezpieczona, obsypuje się". W tym stanie faktycznym w kwestii istnienia zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia organ stwierdził, iż może ono zaistnieć "z powodu obsypywania się skarpy rowu i podmywania ogrodzenia betonowego". Podczas kolejnej kontroli (przy obecności właścicieli działki nr [...] - tj. państwa G. i J. S.) stwierdzono, że stan faktyczny nie uległ żadnej zmianie w stosunku do ustaleń poczynionych w dniu [...] września 2016 r. Odnosząc się do tych ustaleń państwo [...] i J. S. w podaniu z dnia [...] października 2016 r. oświadczyli, że: 1) "nie wykopaliśmy na naszej działce żadnego rowu, bo między działkami w czasie zakupu był już rów, a ogrodzenie właściciela działki nr [...] nie stało w granicy a przy skrzynce elektrycznej, a nasza podmurówka wystawała ponad grunt ok. 0,70 m od strony działki nr [...] i działki nr [...], obecnie jest taki stan bo jesteśmy w trakcie przerabiania ogrodzenia", 2) "właściciel działki nr [...] miał pozostawiony rów (zdjęcie z [...] marca 2006 roku) umożliwiający odpływanie wód opadowych z wyżej położonych pól do rowu przy drodze powiatowej nr [...], który to zasypał i wkopał betonowe bloki", 3) są "w takcie przerabiania ogrodzenia, uszkodzonej betonowej podmurówki przez sąsiada właściciela działki nr [...], który ubijał maszyną na naszym ogrodzeniu nawiezioną ziemię o czym informowaliśmy go ustnie i w pismach z dnia [...] listopada 2012 r. oraz z dnia [...] marca 2014 r., zanim to właściciel działki nr [...] postawił na nawiezionej ziemi betonowe ogrodzenie", oraz 4) "właściciel działki nr [...] nawoził duże masy ziemi wywrotkami na swoją działkę" oraz "(...) bez naszej zgody i pozwolenia na budowę wykorzystał część naszego ogrodzenia - podmurówki jako mur oporowy dla jego nawiezionej ziemi gdzie jest potrzebne zgłoszenie - pozwolenie na budowę". Z kolei pan M. C. - odpowiadając na wezwanie organu nadzoru budowlanego w podaniu z dnia [...] października 2016 r. wskazał, że "(...) oczekuje nakazania wyegzekwowania od Państwa S. właścicieli działki [...] natychmiastowego zaprzestania wieloletniego remontu ogrodzenia, a co za tym idzie (...) natychmiastowego zasypania rowu wykopanego pod pretekstem remontu ogrodzenia łamiąc przepisy prawa (zał. 1 - opinia biegłego), przywrócenia stanu mas ziemnych na granicy działek do stanu sprzed remontu (zał. 2)" oraz "nakazania wykonania prac remontowych ogrodzenia zgodnie z przepisami prawa i BHP, a nie jak do tej pory kierując się mściwością i wykazując daleko idącą bezmyślność". W związku z tym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. wydał na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) decyzję. Decyzja ta została jednak uchylona w całości ostateczną decyzją Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2017 r. (sygn. [...]), a sprawa - przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji (art. 138 § 2 Kpa). Rozpatrując tę sprawę ponownie organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji w dniu [...] lutego 2017 r. zawiadomił strony o zmianie zakresu niniejszego postępowania administracyjnego wskazując, że będzie ono prowadzone "w sprawie robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu działki nr ewidencyjny [...] (usytuowanym wzdłuż granicy z działką nr ewidencyjny [...]) przy ul. [...]. M. [...] w R. , gmina K.". Po czym w dniu [...] marca 2017 r. przeprowadził on kontrolę tych robót budowlanych, odnotowując w sporządzonym wówczas protokole, że "Stan odsłonięcia słupów ogrodzenia z przęseł betonowych - bez zmian. Pod przęsłami ogrodzenia betonowego widoczna ziemia odsłonięta po demontażu podmurówki ogrodzenia z siatki, które właściciel działki nr [...] zamierza postawić na nowo, która to podmurówka pełniła dotychczas (przed demontażem) rolę murka oporowego". Oprócz tego organ stwierdził, że "Stabilność ogrodzenia z przęseł betonowych zapewniają zastrzały wykonane z rur stalowych zakotwionych w granicy i przymocowanych do ogrodzenia betonowego (wykonane przez poprzedniego właściciela działki [...]) jednakże obecny właściciel działki [...] nosi się z zamiarem likwidacji zastrzałów z uwagi na inny sposób zagospodarowania działki, co może spowodować zagrożenie dla stabilności ogrodzenia z powodu braku zabezpieczenia odsłoniętego gruntu pod przęsłami ogrodzenia betonowego i częściowo odsłoniętych słupków betonowych ogrodzenia. Dodatkowym czynnikiem zagrażającym stabilności ogrodzenia jest woda, która spływa w najniższy punkt działki wzdłuż ogrodzenia podczas silnych opadów (w chwili obecnej nie ma wody)". W związku z tym stwierdził on, iż zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia "może zaistnieć z uwagi na odsłonięty grunt pod przęsłami ogrodzenia". Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. (sygn. [...]) nakazał [...] i J. S. (jako współwłaścicielom) "doprowadzić do stanu poprzedniego ogrodzenie z siatki zlokalizowane na działce nr ewidencyjny [...] (usytuowane wzdłuż granicy z działką nr ewidencyjny [...]) przy ul. [...]. M. [...] w R. w gminie K. poprzez odtworzenie rozebranej pod siatką podmurówki w/w ogrodzenia przy zachowaniu parametrów uniemożliwiających osuwanie się gruntu z działki nr ewidencyjny [...] na działkę nr ewidencyjny [...]". Odwołanie od tej decyzji wnieśli adresaci nakazu określonego w jej rozstrzygnięciu - [...] i J. S., żądając jej uchylenia. Ich zdaniem to "(...) właściciel nieruchomości [...], stawiając swoje ogrodzenie z betonowych płyt prefabrykowanych, przekroczył o około 25 cm granicę swojej działki (...), stawiając płot na naszej nieruchomości i wykorzystując nasze ogrodzenie jako zaporę dla własnej budowli. Podniósł on działkę poprzez nawiezienie ziemi, a następnie bezprawnie, bez naszej zgody, oparł swoje ogrodzenie na naszym ogrodzeniu, ukrywając słupek graniczny, co spowodowało spękanie całej podmurówki oraz konieczność jej rozebrania także dlatego, że właściciel sąsiedniej nieruchomości przekroczył granicę swojej działki. Z tego względu konieczne jest, by to on rozebrał bądź przebudował własny płot". Stanowczo podkreślili przy tym, że "(...) to właściciel nieruchomości [...] jest odpowiedzialny za zaistniały pomiędzy działkami stan rzeczy. My, jako właściciele nieruchomości [...] nie mamy obowiązku tolerowania stanu faktycznego na nieruchomościach, który nie jest zgodny ze stanem prawnym, mając na uwadze, że nigdy nie wyraziliśmy zgody na to, by właściciel nieruchomości przesunął swój płot na naszą działkę i wybudował mur oporowy". Wnoszący odwołanie dodali też, że "Dopiero na skutek przeprowadzonej w dniu [...] marca 2017 r. kontroli dokonanej przez geodetę z Zarządu Powiatowych Dróg w P. R. B., na zlecenie właściciela działki [...], geodeta wykopał pierwotny słupek graniczny, odtwarzając linię graniczną pomiędzy działkami [...] i [...]. W wyniku tych działań ustalono, że należące do właściciela działki [...] ogrodzenie z betonowych prefabrykatów stoi częściowo na naszej działce nr [...]". Ponadto "Właściciel nieruchomości [...] postawił swoje ogrodzenie z prefabrykatów niezgodnie ze sztuką budowlaną, podnosząc teren działki i stawiając płot na naszej nieruchomości i wykorzystując nasze ogrodzenie jako mór oporowy. Właściciel nieruchomości [...] wtargnął na naszą nieruchomość (około 25 cm) i bez pozwolenia na budowę wykorzystał nasze ogrodzenie jako mur oporowy" i to on "(...) wiedząc o naszych działaniach związanych z przeróbką zniszczonego ogrodzenia, nic nie zrobił by zabezpieczyć swoją zmienię, którą bezprawnie nasypał na naszą nieruchomość i cały czas działał na naszą szkodę", wobec czego "Nie ma absolutnie żadnych podstaw do tego by obciążać nas obowiązkiem dbania o to, by ogrodzenie sąsiada, które stoi nieprawidłowo, na naszej nieruchomości, było zabezpieczone przez nas i aby konstrukcja nie powodowała osypywania się ziemi. Ogrodzenie właściciela nieruchomości [...] powinno stanowić niezależną konstrukcję". W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, iż zakresem postępowania prowadzonego w tej sprawie (po zmianie dokonanej przez Organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji w dniu [...] lutego 2017 r.) objęte są roboty budowlane (art. 3 pkt 7 prawa budowlanego) "wykonane przy ogrodzeniu działki nr ewidencyjny [...] (usytuowanym wzdłuż granicy z działką nr ewidencyjny [...]) przy ul. [...]. M. [...] w R. , gmina K.", czyli prace dotyczące ogrodzenia (o wysokości poniżej 2,2 m) wykonanego z siatki stalowej na słupkach stalowych istniejącego na działce nr [...] wzdłuż granicy z działką nr [...], w wyniku których rozebrano betonową podmurówkę tego ogrodzenia (pełniącą funkcję stabilizującą dla gruntu działki sąsiedniej tj. działki nr [...]), pozostawiając przy tym jedynie słupki stalowe tego ogrodzenia z rozpiętą na nich stalową siatką. Jest to o tyle istotne, że tuż za tym ogrodzeniem (w odległości około 20-25 cm) istnieje ogrodzenie działki nr [...] wykonane z betonowych elementów prefabrykowanych o wysokości 2,0 m (postępowanie w sprawie legalności budowy tego ogrodzenia zostało umorzone ostateczną decyzją Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2013 r., sygn. [...], którą utrzymana została decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p z dnia [...] czerwca 2013 r., sygn. [...]). Wykonanie przedmiotowych robót budowlanych przy ogrodzeniu z siatki stalowej na słupkach stalowych jest tu istotne z tego powodu, że w ich wyniku (a ściślej: w wyniku rozbiórki betonowej podmurówki tego ogrodzenia, która stabilizowała grunt działki nr [...]) wystąpiło - stwierdzone przez Organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji podczas kontroli przeprowadzonych w dniach [...] września 2016 r., [...] października 2016 r. oraz [...] marca 2017 r. zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia "z powodu obsypywania się skarpy rowu i podmywania ogrodzenia betonowego". Zaznaczenia tutaj wymaga, że z dokumentacji fotograficznej zgromadzonej w aktach niniejszej sprawy administracyjnej wynika, iż kilkudziesięciocentymetrowa różnica poziomu terenu działek po obu stronach betonowej podmurówki ogrodzenia istniejącego na działce nr [...] istniała co najmniej od 2012 r., a od co najmniej 2013 r. istniało ogrodzenie z betonowych elementów prefabrykowanych na działce nr [...]. W dalszej części uzasadnienia organ na podstawie analizy dokumentacji fotograficznej przedstawił następującą chronologię wydarzeń. Ze zdjęcia z dnia [...] marca 2006 r. (załączonego przez państwa [...] i J. S. do odwołania) wynika, że pomiędzy działkami nr [...] i [...] istniało zaniżenie terenu, a "naturalnie najniżej położonym terenem była działka nr [...]" (opinia techniczna z dnia [...] września 2016 r. autorstwa mgr J. C. i inż. P. P.). Jak wynika z opisywanego zdjęcia w dniu [...] marca 2006 r. nie istniało jeszcze żadne z ogrodzeń istniejących obecnie wzdłuż granicy pomiędzy tymi działkami. Następnie powstało ogrodzenie na działce nr [...] wykonane z siatki stalowej na stalowych słupach na betonowej podmurówce (zdjęcie załączone przez pana M. C. do podania z dnia [...] października 2016 r.), a później (tj. w 2012 r.) właściciel działki nr [...] podniósł teren swojej działki przy wspomnianym ogrodzeniu (zagęszczając go przy podmurówce ubijakiem ręcznym i stopą wibracyjną, skoczkiem), zaś w dalszej kolejności wykonał na działce nr [...] ogrodzenie betonowe z elementów prefabrykowanych. W wyniku tych działań (które - w ocenie właścicieli działki nr [...] - doprowadziły do spękania podmurówki ogrodzenia z siatki stalowej na słupkach stalowych) [...] i J. S. przystąpili do wykonania przedmiotowych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego), mających na celu "przebudowę ogrodzenia" istniejącego na działce nr [...] (którego podmurówkę właściciel działki nr [...] wykorzystał "jak mur oporowy" przy którym wykonał ogrodzenia z elementów prefabrykowanych) i w ramach tych robót - jak dotychczas - jedynie usunęli betonową jego podmurówkę (co musiało się także wiązać z wykonaniem pewnych prac ziemnych przy tej podmurówce - tzn. z wybraniem części ziemi i pewnym pogłębieniem istniejącego zagłębienia terenu). Stan powstały po usunięciu owej podmurówki ogrodzenia najpełniej został zobrazowany na dwóch zdjęciach przedstawionych przez pana M. C. w załączeniu do podania z dnia [...] lipca 2016 r. oraz w dokumentacji fotograficznej wykonanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2017 r. Jeśli zatem w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma równolegle przebiegającymi ogrodzeniami przy granicy działek nr [...] i [...], z których żadne nie przekracza 2,2 m wysokości, to znaczy, że ich budowa nie była objęta reglamentacją administracyjną (tzn. nie było konieczne ani uzyskanie pozwolenia na budowę, ani nawet uprzednie dokonanie zgłoszenia), to budowa obydwu tych ogrodzeń była legalna. Podobnie podniesienie terenu działki nie stanowi robót budowlanych i znajduje się poza zakresem działań Organów nadzoru budowlanego. Niemniej jednak zupełnie odmiennie rzecz przedstawia się w odniesieniu do wykonanych przez państwa [...] i J. S. robót budowlanych stanowiących przedmiot tego postępowania administracyjnego, a jest to wynikiem stwierdzonego zagrożenia, jakie zostało spowodowane przez prowadzenie tych robót budowlanych (zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia "z powodu obsypywania się skarpy rowu i podmywania ogrodzenia betonowego" istniejącego na działce nr [...] na skutek rozbiórki betonowej podmurówki ogrodzenia stalowego działki nr [...]). Wynika to zaś stąd, iż "Do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine" (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2016 r., II OPS 1/16, LEX nr 2116795). Jeśli zaś roboty budowlane objęte zakresem tego postępowania -jak wykazano powyżej - zostały wykonane (niezależnie od powodu ich wykonania ani intencji inwestorów) w sposób powodujący zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, czyli w sposób opisany w art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego (w zw. z art. 51 ust. 7 tej ustawy), to obowiązkiem organów nadzoru budowlanego jest ustalenie, czy mogą one zostać "zalegalizowane" poprzez nałożenie obowiązków mających na celu doprowadzenie ich do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. /, art. 51 ust. 7 przywołanej ustawy), czy niemożliwa jest ich "legalizacja" (art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 tej ustawy). W tym przypadku oczywiste jest, iż usunięcie istniejącego zagrożenia może nastąpić poprzez odtworzenie rozebranej części ogrodzenia na słupkach stalowych istniejącego na działce nr [...]. Jednakże nałożenie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego nakazu wykonania robót budowlanych polegających na wykonaniu rozebranej podmurówki byłoby nieracjonalne, gdyż w dalszym etapie tego postępowania w przypadku niewykonania tego nakazu konieczne byłoby wydanie dokładnie takiego samego nakazu, tyle tylko że na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 tej ustawy. Nadto nakaz ten w swej istocie sprowadza się właśnie do przywrócenia stanu poprzedniego (tj. stanu istniejącego przed przystąpieniem do wykonania robót budowlanych). W tym stanie rzeczy prawidłowo Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. zaskarżoną decyzją administracyjną nakazał -na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego - "doprowadzić do stanu poprzedniego ogrodzenie z siatki zlokalizowane na działce nr ewidencyjny [...] (usytuowane wzdłuż granicy z działką nr ewidencyjny [...]) przy ul. [...]. M. [...] w R. w gminie K. poprzez odtworzenie rozebranej pod siatką podmurówki w/w ogrodzenia przy zachowaniu parametrów uniemożliwiających osuwanie się gruntu z działki nr ewidencyjny [...] na działkę nr ewidencyjny [...]". Organ wskazał, iż dla pełnej oceny zaskarżonej decyzji brakuje jeszcze wyjaśnienia kwestii prawidłowości określenia adresata nałożonego obowiązku. Otóż w art. 52 Prawa budowlanego ustawodawca wskazał podmioty, które mogą być adresatami nakazów formułowanych przez organ nadzoru budowlanego w oparciu m.in. o przepisy art. 51 tej ustawy i są nimi.: inwestor, właściciel albo zarządca obiektu budowlanego. Organ podniósł, że skoro inwestorami przedmiotowych robót budowlanych są [...] i J. S., którzy dodatkowo są współwłaścicielami działki nr [...] (art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia [...] lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece; Dz. U. z 2016 r., poz. 790 ze zm.; księga wieczysta nr: [...]), to nakaz przywrócenia ogrodzenia do stanu poprzedniego został prawidłowo skierowany właśnie do nich. Podsumowując, skoro: 1) w tym przypadku istniały przesłanki do prowadzenia postępowania w trybie art. 51 Prawa budowlanego, gdyż stanowiące przedmiot tego postępowania roboty budowlane zostały wykonane w sposób powodujący zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia i 2) jedyną drogą usunięcia tego stanu jest przywrócenie ogrodzenia działki nr [...] do stanu poprzedniego, co 3) wymaga zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego oraz 4) nakaz ten zasadnie został skierowany do państwa [...] i J. S. (jako inwestorów i współwłaścicieli działki, na której istnieje ogrodzenie), to obowiązkiem W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budo walnego jest utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy (art. 138 § 1 pkt 1 Kpa). Na zakończenie, w odniesieniu do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy jeszcze wyjaśnić, że: 1) przedmiotem tego postępowania nie jest legalność budowy betonowego ogrodzenia z prefabrykowanych elementów, 2) wszelkie roszczenia wynikające z naruszenia prawa własności na skutek budowy tego betonowego ogrodzenia (w tym roszczenia związane ze "zniszczeniem" ogrodzenia działki [...] na skutek podniesienia terenu działki sąsiedniej i budowy betonowego ogrodzenia) powinny być dochodzone przed sądami powszechnymi na drodze postępowania cywilnego, a nie przed Organami nadzoru budowlanego, 3) nakaz przywrócenia stanu poprzedniego nie ma nic wspólnego z wymuszaniem na jego adresatach "dbałości o ogrodzenie sąsiada", lecz ma na celu wyeliminowanie spowodowanego przez tych adresatów zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia powstałego na skutek rozbiórki podmurówki ogrodzenia działki nr [...]. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wnieśli [...] i J. S. zarzucając jej: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. - art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 roku, poz. 290 ze zm.) poprzez jego błędne zastosowanie i nałożenie na skarżących obowiązku przywrócenia ogrodzenia do stanu poprzedniego poprzez odtworzenie rozebranej pod siatką podmurówki ogrodzenia na działce nr ewidencyjny [...] przy zachowaniu parametrów uniemożliwiających osuwanie się gruntu z działki nr ewidencyjny [...] na działkę nr ewidencyjny [...], podczas gdy z art. 51 ust. 1 pkt. 1 prawa budowlanego mamy do czynienia, gdy występuje brak możliwości naprawy, tj. niedająca się usunąć niezgodność z przepisami skutkująca nakazem zaniechania dalszych robót bądź rozbiórką obiektu budowlanego lub jego części, gdy tymczasem organ nie tylko nałożył na skarżących obowiązek odbudowania podmurówki jaka występowała poprzednio na gruncie skarżących i stanowiła element ogrodzenia znajdującego się na gruncie skarżących, ale niebędącego płotem granicznym, ale dodatkowo nałożył obowiązek wybudowania podmurówki spełniającej określone parametry, tj. uniemożliwiającej osuwanie się gruntu z działki [...] - której właściciel podniósł grunt i na niezabezpieczonym gruncie postawił konstrukcję grożącą katastrofą budowlaną - na działkę skarżących nr [...], która przy granicy jest zabezpieczona geowłókniną, 2. naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, ti.: - art. 7 i art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz braku wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego, bez dokonania szczegółowej analizy stanu faktycznego w sprawie, pominięcie słusznego interesu skarżących, niewskazanie przyczyn, z powodu których organ odmówił innym dowodom wiarygodności, a w konsekwencji nieustosunkowanie się organu do skutków, jakie spowoduje dla skarżących odbudowanie podmurówki, a właściwie postawienie nowej podmurówki z odpowiednimi parametrami w przedmiocie usankcjonowania muru oporowego i lakonicznym stwierdzeniu, że roboty budowlane przeprowadzone przez skarżących, polegające na rozebraniu podmurówki, stwarzają zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, pomimo faktu, że w wyniku kontroli z dnia [...].03.2017 r. przeprowadzonej przez organ I instancji pół roku po ostatniej kontroli, organ stwierdza, że stan jest "bez zmian", co oznacza, że rozebranie podmurówki nie doprowadziło do pogorszenia stanu pomiędzy nieruchomościami i pozwala przyjąć, że jest to spowodowane tym, że to działania właściciela działki [...], tj. podniesienie terenu i postawienie na skraju skarpy ogrodzenia doprowadziły do obecnej sytuacji pomiędzy nieruchomościami, - art. 6 Kpa poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez organ administracji, że nie musi on w toku postępowania uwzględniać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisów dotyczących własności rzeczy, jak również że stan prawny na nieruchomości nie ma znaczenia dla wydawanych decyzji, podczas gdy z tego przepisu wprost wynika – że organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, a nie na podstawie tylko przepisów prawa administracyjnego, jak również obowiązek uwzględnienia przez organ administracji skutków wydawanych decyzji, - art. 8 Kpa w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez prowadzenie postępowania w sposób nakierowany na uwzględnienie interesu wyłącznie właściciela działki nr [...], a całkowitym pominięciu interesu skarżących, jak choćby polegającego na braku obowiązku posiadania przez skarżących ogrodzenia na nieruchomości stanowiącej ich własność, jak również polegającego na fakcie, że organ nakazuje odtworzenie podmurówki przez skarżących na działce [...] z uwagi na fakt, że w przyszłości właściciel działki [...] może chcieć rozebrać zastrzały podtrzymujące ogrodzenie z betonowych fabrykatów, zupełnie pomijając okoliczność, że na skarżących nie spoczywa obowiązek budowania ogrodzenia, które ma służyć podtrzymywaniu ogrodzenia właściciela działki [...], który to właściciel, jeśli jego ogrodzenie składające się z prefabrykatów grozi katastrofą budowlaną, będąc w tym zakresie inwestorem robót polegających na podniesieniu terenu, stworzeniu skarpy na granicy działek, ubiciu powierzchni, ale niezabezpieczeniu skarpy, postawieniu zastrzałów, winien odpowiednio zabezpieczyć konstrukcję, a w przypadku chęci rozebrania zastrzałów - tj. likwidacji konstrukcji podtrzymującej ogrodzenie, to na niego powinien zostać nałożony obowiązek z art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, obejmujący rozbiórkę obiektu budowlanego, 3. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu przez organ, że płot skarżących położony na działce nr [...] jest murem oporowym, podtrzymującym ogrodzenie z prefabrykatów na działce [...], znajdujące się wyżej niż ogrodzenie skarżących i w związku z tym nakazanie skarżącym odtworzenia rozebranej pod siatką podmurówki przy zachowaniu parametrów uniemożliwiających osuwanie się gruntu z działki nr ewidencyjny [...] na działkę nr ewidencyjny [...], gdy tymczasem ogrodzenie skarżących powstało jako pierwsze już w latach [...] przed podniesieniem terenu przez właściciela działki nr [...] i miało służyć jako płot, położony w całości na gruncie stanowiącym własność skarżących i nigdy nie zostało wykonane jako konstrukcja oporowa. Wskazując na powyższe skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia [...] września 2017 r. uczestnik postępowania M. C. wskazał, że działka [...] była przed przekształceniem nieużytkiem, a dokładniej naturalnym zbiornikiem wodnym. Dalej uczestnik wskazał, iż po przekształceniu działki jej poziom został podniesiony oraz że twierdzenie skarżących o nie wykopaniu żadnego zagłębienia nie znajduje potwierdzenia w załączonej dokumentacji fotograficznej. Na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 r. pełnomocnik skarżących podtrzymał skargę oraz dodatkowo wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji. Ponadto pełnomocnik wskazał, iż decyzja jest absurdalna, ponieważ de facto organ nakazuje wybudowanie skarżącym muru oporowego. Uczestnik postępowania podtrzymał stanowisko z pism z dnia [...] września 2017r. oraz wskazał, iż ogrodzenie z półfabrykatów wykonali poprzedni właściciele. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. ze zm.– dalej jako "Ppsa") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 Ppsa, w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Podstawę materialnoprawną zapadłej w niniejszej sprawie decyzji stanowił art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. W tym miejscu wskazać należy, że przedmiotowe postępowanie dotyczy ogrodzenia usytuowanego wzdłuż granicy, którego wysokość nie przekracza 2,20 m. Wskazać należy, że ogrodzenia międzysąsiedzkie nie podlegają reglamentacji administracyjnej, chyba, że posiadają wysokość powyżej 2,20 m. Wprost wynika to z treści art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, według którego budowa ogrodzeń - co do zasady - została zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a w ograniczonym zakresie została poddana reżimowi zgłoszenia. W art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ustawodawca nałożył bowiem na inwestora obowiązek dokonania zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Ponadto do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine Prawa budowlanego, a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine Prawa budowlanego (por. uchwałę NSA z dnia 3 października 2016 r., sygn. akt II OPS 1/16, ONSAiWSA 2017/1/2). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że regulacje Prawa budowlanego jednoznacznie gwarantujące organom administracji architektoniczno-budowlanej i organom nadzoru budowlanego możliwość ingerencji w sytuacjach zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska na każdym etapie realizacji i utrzymania obiektu budowlanego, przyjęcie założenia, że organy te nie mogą sprawować nadzoru budowlanego wobec realizowanych obiektów i robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, jeżeli stwierdzą wystąpienie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska, byłoby niespójne z tymi regulacjami, nieracjonalne i sprzeczne z interesem publicznym, który stanowi istotę celowości działania organów budowlanych. Tym samym należy uznać, że organ był uprawniony do prowadzenia postępowania w sprawie "robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu". W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto pogląd, który w pełni podziela Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, z 21 października 2014 r. sygn. akt II OSK 2840/13, http://:orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto również pogląd co do tego, że oceny budowli jako muru oporowego nie zmienia to, że dodatkowo pełni on funkcję podmurówki pod ogrodzeniem ani też to, że jest on wymurowany na granicy działek, co wskazywałoby na połączenie dodatkowo funkcji oporowej z funkcją ochronną, zabezpieczającą przed dostępem osób trzecich na teren nieruchomości inwestycyjnej, czyli takiej funkcji, którą zwykle pełni ogrodzenie (tak m.in. NSA w wyrokach z dnia 21 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1371/05 oraz z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 1801/12, z dnia 4 marca 2016 r. sygn. akt II OSK 1711/14 http://:orzeczenia.nsa.gov.pl). Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższy pogląd. Tym samym nałożony na stronę na stronę obowiązek odtworzenia rozebranej pod siatką podmurówki ogrodzenia przy zachowaniu parametrów uniemożliwiających osuwanie się gruntu należy traktować jako obowiązek wybudowania muru oporowego, na którego realizację jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę. W tym miejscu podkreślić należy, iż organ na podstawie dokumentów przedkładanych przez strony postępowania przedstawił następującą chronologie zdarzeń. Organ wskazał, iż pomiędzy działkami nr [...] i [...] istniało zaniżenie terenu, a "naturalnie najniżej położonym terenem była działka nr [...]". Następnie powstało ogrodzenie na działce nr [...] wykonane z siatki stalowej na stalowych słupach na betonowej podmurówce, a później (tj. w 2012 r.) właściciel działki nr [...] podniósł teren swojej działki przy wspomnianym ogrodzeniu (zagęszczając go przy podmurówce ubijakiem ręcznym i stopą wibracyjną, skoczkiem), zaś w dalszej kolejności wykonał na działce nr [...] ogrodzenie betonowe z elementów prefabrykowanych. W wyniku tych działań [...] i J. S. przystąpili do wykonania przedmiotowych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 prawa budowlanego), mających na celu "przebudowę ogrodzenia". Z powyższych ustaleń organu wynika, iż pomiędzy działkami nr [...] i [...] skarżący wybudowali ogrodzenie, które następnie w skutek działań właściciela działki nr [...] zaczęło pełnić funkcję muru oporowego. Zatem skoro, w niniejszej sprawie strona skarżąca zgodnie z prawem wybudowała ogrodzenie, a następnie podjęła działania celem jego remontu, to nie można na skarżących nałożyć obowiązku budowy muru oporowego tylko z tego względu, że na skutek działań właściciela sąsiedniej nieruchomości wybudowane zgodnie z prawem ogrodzenie zaczęło pełnić inną funkcję. Dopiero ustalenie, iż skarżący niezgodnie z przepisami wybudowali, a następnie usunęli mur oporowy pozwalałby organowi na wydanie decyzji nakazującej doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Z taka sytuacją, w świetle ustaleń organu, nie mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Organ jednoznacznie w uzasadnieniu decyzji wskazuje, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ogrodzeniem, które posadowione zostało legalnie. Co istotniejsze również roboty polegające na usunięciu podmurówki organ nie traktuje jako nielegalnych. Zatem nawet gdyby uznać, że rozebranie podmurówki prowadzi do zagrożenia dla zdrowia lub mienia, to przywrócenie do stanu poprzedniego może oznaczać wyłącznie konieczność odbudowania podmurówki o parametrach jak przed jej usunięciem. Formułując sentencję decyzji organ zdawał sobie sprawę, iż przywrócenie podmurówki do stanu poprzedniego nie będzie zapobiegać się osuwaniu mas ziemnych stąd w sentencji decyzji dodatkowo wskazał, że podmurówka ta ma mieć parametry uniemożliwiające osuwanie się mas ziemnych. Zatem w niniejszej sprawie de facto nie mamy do czynienia z przywróceniem stanu poprzedniego, a z koniecznością wykonania zupełnie innej budowli. Nie ulega wątpliwości, że czym innym jest ogrodzenie mające oddzielić nieruchomości, a czym innym mur oporowy, który nakazał wybudować organ. Ponadto wskazać należy, że z jednej strony organ wskazał, że budowa ogrodzenia pomiędzy działkami i nieprzekraczającymi 2,2 m nieobjęta jest reglamentacja prawa administracyjnego, a nawiezienie ziemi znajduje się poza zakresem organu, to jednakże swoje działania ukierunkował wyłącznie w stronę skarżących, którzy legalnie remontują ogrodzenie, pomijając de facto okoliczność, iż to w wyniku działań właściciela działki [...] ogrodzenie stało się murem oporowym. Organ rozpoznając sprawę, nie rozważył także jaki wpływ na prowadzone postępowanie ma prowadzone przez Burmistrza Miasta i Gminy K. postępowanie w sprawie nawożenia mas ziemnych i zmiany stosunków wodnych na działce o nr [...] (znak [...]) co skutkuje uznaniem, że organ naruszył przepisy art. 7, 77 § 1, 80 Kpa. Sąd stwierdził, że skarga jest uzasadniona również z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów prawa materialnego to jest art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane. Powyższa ocena uzasadniała uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. Rozpoznając sprawę ponownie, organ powinien wydać rozstrzygnięcia uwzględniające ocenę prawną przedstawioną przez Sąd ( art. 153 Ppsa). W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c Ppsa w zw. z art. 135 Ppsa orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 Ppsa mając na uwadze wysokość poniesionego wpisu (500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika z uwzględnieniem stawek wynikających z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) (480 zł), oraz opłatę kancelaryjna od pełnomocnictwa (17 zł).