I SA/Rz 641/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek, Sędzia WSA Grzegorz Panek, Sędzia WSA Jarosław Szaro /spr./, Protokolant sekr. sąd. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi P.P. na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 14 września 2023 r., nr 0112-KDIL1-1.4012.345.2023.1.DS w przedmiocie podatku od towarów i usług oddala skargę. I SA/R z 641/23 UZASADNIENIE Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 14 września 2023 r. nr 0112-KDIL1-1.4012.345.2023.1.DS stwierdził, że nieprawidłowe jest stanowisko P. P. (wnioskodawca), przedstawione we wniosku z dnia 4 lipca 2023 r., który dotyczy opodatkowania podatkiem VAT wydania małżonce w wyniku podziału majątku wspólnego lokali i obowiązku wystawienia faktury dokumentującej ww. transakcję. Przedstawiając stan faktyczny wnioskodawca podał, że jest czynnym podatnikiem VAT i prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, której przeważającym zakresem jest wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi. Wnioskodawca będąc w związku małżeńskim (brak rozdzielności majątkowej) nabył w 2018 r. 3 lokale niemieszkalne. Lokale zostały nabyte i wykorzystywane wyłącznie w działalności gospodarczej do czynności opodatkowanych podatkiem VAT, tj. świadczenia usług najmu opodatkowanych stawką 23% VAT. Nabycie zostało udokumentowane fakturami, które zostały rozliczone w ramach działalności gospodarczej. Wnioskodawca z faktur odliczył podatek VAT naliczony (100%). Lokale były wykorzystywane w działalności gospodarczej od 2018 r. do dnia 26 kwietnia 2022 r. i znajdowały się w ewidencji środków trwałych. Wnioskodawca nie ponosił nakładów na ulepszenie lokali, które w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym, stanowiłoby co najmniej 30 % ich wartości początkowej. Dnia 26 kwietnia 2022 r. wnioskodawca i jego małżonka zawarli umowę majątkową małżeńską, na podstawie której ustanowili rozdzielność majątkową. W wyniku kolejnej umowy z dnia 26 kwietnia 2022 r. o podział majątku wspólnego doszło do fizycznego wydzielenia z majątku wspólnego składników majątku, które na wyłączność otrzymał wnioskodawca i które na wyłączność otrzymała małżonka wnioskodawcy. Małżonka otrzymała na wyłączną własność m. in. lokale będące przedmiotem wniosku o interpretację, a wnioskodawca inne składniki majątku. Na podstawie umowy o podział majątku wspólnego dokonano wpisów o zmianie właściciela w księgach wieczystych lokali, wykreślając jako współwłaściciela wnioskodawcę a pozostawiając jako właściciela wyłącznie małżonkę. Lokale zostały wydane małżonce i wprowadzone do jej majątku służącego prowadzeniu działalności gospodarczej. Podział majątku wspólnego nastąpił bez spłat i dopłat oraz ustalono, że z tytułu podziału majątku wspólnego wnioskodawca i małżonka nie mają i nie będą mieli względem siebie dalszych roszczeń. Wydanie lokali zostało udokumentowane wystawionymi przez wnioskodawcę 3 fakturami, na których zostały wykazane kwoty powiększone o podatek VAT wg stawki 23%. Przed dokonaniem podziału majątku wspólnego, na podstawie art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT, wnioskodawca i małżonka złożyli naczelnikowi urzędu skarbowego oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT oraz o wyborze opodatkowania podatkiem VAT dostawy lokali. Małżonka wnioskodawcy, tak jak i wnioskodawca, na moment podziału majątku była (i jest nadal) podatnikiem podatku VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, zarejestrowanym jako podatnik VAT czynny. W związku z powyższym zadano pytanie czy prawidłowe jest stanowisko wnioskodawcy, zgodnie z którym wydanie (przekazanie) małżonce w wyniku podziału majątku wspólnego lokali podlega opodatkowaniem podatkiem VAT przy zastosowaniu właściwej stawki podatku VAT, i w konsekwencji czy po stronie wnioskodawcy powstał obowiązek wystawienia faktury dokumentującej tę transakcję? Zdaniem wnioskodawcy ww. stanowisko jest prawidłowe. Na moment zakupu lokali pomiędzy wnioskodawcą i małżonką istniała małżeńska wspólność majątkowa, jednak lokale były przeznaczone i wykorzystywane w całości przez wnioskodawcę w prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT. Wnioskodawca prowadząc działalność gospodarczą w oparciu o część składników majątku wspólnego (lokale) miał nad tym majątkiem kontrolę ekonomiczną i w sensie ekonomicznym był właścicielem lokali (należały do jego gospodarczego majątku). Gdyby chciał przekazać prawo do dysponowania tymi lokalami podmiotowi trzeciemu, to niezależnie od odpłatności, jej wysokości lub braku, doszłoby do dostawy lokali, z tytułu których podatnikiem byłby wnioskodawca. Skoro lokale były przeznaczone i wykorzystywane w jego działalności gospodarczej, to zniesienie współwłasności małżeńskiej nie zmieniło sytuacji podatkowej wnioskodawcy, ani lokali. Sytuacja zmieniła się w momencie, w którym lokale zostały wydane (przekazane) przez wnioskodawcę na rzecz małżonki, gdyż wówczas podatnik VAT dokonał przeniesienia prawa do dysponowania lokalami jak właściciel na rzecz małżonki, czyli dokonał dostawy lokali. W dalszej kolejności wnioskodawca wskazał, że wg przepisów ustawy o VAT zarówno on, jak i małżonka traktowani są jako odrębni podatnicy w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, prowadzący działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT. Transakcja przekazania lokali na rzecz małżonki miała charakter odpłatny, ponieważ zapłata (wynagrodzenie) może przybierać nie tylko postać świadczenia pieniężnego, ale również rzeczowego. Lokale w chwili ich przekazywania nie stanowiły wspólności majątkowej, ale własność ułamkową dwóch osób, tj. po połowie, w związku ze zmianą ustroju majątkowego małżeńskiego. Część tego majątku należała do majątku firmowego wnioskodawcy a pozostała część należała do majątku prywatnego wnioskodawcy. Wnioskodawca cywilnoprawnie miał prawo do 50% udziałów w każdym z lokali, co nie oznacza, że dokonał dostawy tylko tych 50% udziałów. Skoro wydał te lokale (przekazał je w całości) z własnego majątku firmowego, oznaczać to powinno dokonanie opodatkowanej dostawy na rzecz małżonki. Okoliczność, że małżonka nabywając podatkowo lokale (a cywilnoprawnie udziały wnioskodawcy w lokalach) dokonała zapłaty przekazując wnioskodawcy własne udziały w innych nieruchomościach (należących do majątku prywatnego) spełnia warunki uznania takiego wydania (przekazania) za odpłatność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Wnioskodawca dokonał na rzecz małżonki odpłatnej dostawy towarów na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. Tym samym, po jego stronie powstał obowiązek udokumentowania transakcji fakturą na podstawie art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Wnioskodawca po przywołaniu art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz art. 2 pkt 14 ustawy o VAT podniósł, że w odniesieniu do lokali doszło do ich pierwszego zasiedlenie w 2018 r. i od tamtego czasu lokale niemieszkalne były wykorzystywane przez niego w ramach działalności gospodarczej. Od momentu nabycia do momentu ich zbycia upłynął okres dłuższy niż 2 lata. Nie zostały poniesione nakłady na ulepszenie lokali przekraczające 30% ich wartości początkowej, w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym. Wobec wydania przez wnioskodawcę lokali na rzecz małżonki zostały spełnione wszystkie warunki do zastosowania zwolnienia z opodatkowania z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Jednak w związku z tym, że przed dokonaniem podziału majątku wspólnego, wnioskodawca i małżonka złożyli zgodne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT i wyborze opodatkowania podatkiem VAT dostawy lokali, spełniając warunki określone w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT, transakcja podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT przy zastosowaniu właściwej stawki VAT. Uznając stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe organ m.in. wskazał, że na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie. Wyjątki od tej reguły zostały przewidziane w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT. Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego, to nieodpłatne przekazanie tych towarów pozostaje poza zakresem opodatkowania, bez względu na cel, na który zostały one przekazane. Nie każda czynność, która stanowi dostawę towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Określona czynność będzie opodatkowana VAT, jeśli zostanie wykonana przez podatnika, a więc osobę prowadzącą działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT. Każdy kto dokonuje czynności dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, powinien być uznany, co do zasady, za podatnika podatku od towarów i usług. Po przywołaniu art. 196 § 1 k.c. oraz przepisów regulujących małżeńskie ustroje majątkowe organ uznał, że istotą wspólności majątkowej małżeńskiej jest to, że każdy z małżonków jest współwłaścicielem poszczególnych składników majątku wspólnego na zasadach współwłasności łącznej (bezudziałowej). Przepisy art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy o VAT nie definiują małżonków jako odrębnej kategorii podatników. Tym samym małżonkowie nie są uznawani za jeden podmiot podatkowy, bowiem każdy z nich, wykonując samodzielnie czynności podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jest odrębnym podatnikiem. Nie ma przeszkód, aby pomiędzy małżonkami prowadzącymi odrębne działalności istniała ustawowa wspólność majątkowa. Niezależnie od istniejących stosunków majątkowych pomiędzy małżonkami, w transakcjach zawieranych pomiędzy nimi mamy do czynienia z wykonywaniem czynności opodatkowanych pomiędzy dwoma odrębnymi podmiotami. Zatem transakcje pomiędzy nimi, jako osobami prowadzącymi odrębnie działalność gospodarczą stanowią dostawę towarów lub świadczenie usług, które to czynności podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W ocenie organu nieodpłatne wydanie (przekazanie) z przedsiębiorstwa wnioskodawcy w wyniku podziału majątku wspólnego lokali na rzecz małżonki stanowiło nieodpłatną dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 2, podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na mocy przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Zdaniem organu odniesieniu do dostawy lokali zastosowania znajdzie zwolnienie od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Natomiast w związku z rezygnacją ze zwolnienia od podatku przy spełnieniu warunków wynikających z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT, dostawa lokali była opodatkowana właściwą stawką podatku VAT. Odnosząc się do kwestii związanych z obowiązkiem wystawienia faktury dokumentującej przeniesienie lokali wykorzystywanych w ramach działalności gospodarczej wnioskodawcy organ wskazał na art. 2 pkt 22 i pkt 31, art. 106a, art. 106 b ust. 1 pkt 1 i art. 106e ust. 1 ustawy o VAT i uznał, że przepisy nie nakładają na podatników żadnych formalnych obowiązków w zakresie dokumentowania fakturami nieodpłatnych dostaw towarów. Z art. 106a pkt 1 w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT wynika, że fakturę wystawia się, jeśli dokumentuje ona sprzedaż (rozumianą m. in. jako odpłatna dostawa towarów). Przepis art. 7 ust. 2 ustawy o VAT zrównuje nieodpłatne przekazanie towarów z dostawą, jednak tylko dla celów opodatkowania. Natomiast, nieodpłatne wydanie (przekazanie) z przedsiębiorstwa w wyniku podziału majątku wspólnego lokali na rzecz małżonki wnioskodawcy stanowiło nieodpłatną dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, podlegająca opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Nie wypełniało jednak definicji sprzedaży, gdyż mimo że doszło do dostawy, to nie doszło do odpłatności ze strony nabywcy. Odbiorca - małżonka wnioskodawcy - otrzymując lokale nieodpłatnie nie poniosła ciężaru ekonomicznego podatku od towarów i usług. Nie można zatem w takiej sytuacji wystawić faktury, o której mowa w art. 106b ust. 1 ustawy o VAT. W ocenie organu na brak możliwości wystawienia faktury wskazuje również treść art. 106e ustawy o VAT, w którym wśród elementów faktury wymieniono m. in. cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto), czy kwotę należności ogółem, jako kwoty należne sprzedawcy od nabywcy. Skoro jednak transakcja jest nieodpłatna, kwoty te nie mogłyby znaleźć się na takiej fakturze, a brak takich pozycji skutkowałby wadliwością dokumentu sprzedaży. Reasumując, wydanie (przekazanie) małżonce wnioskodawcy w wyniku podziału majątku wspólnego lokali podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT przy zastosowaniu właściwej stawki podatku VAT, jednakże nieprawidłowe jest wystawienie faktur dokumentujących te transakcje. Dlatego stanowisko wnioskodawcy uznano w całości za nieprawidłowe. Na powyższą interpretację wnioskodawca wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie. Zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 121 § 1, art. 120 w zw. z art. 14c § 1 i 2 w zw. z art. 14h Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, tzn.: dokonanie oceny wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej bez wszechstronnej i całościowej jego analizy, z pominięciem istotnych okoliczności stanu faktycznego, w szczególności istnieniem rozdzielności majątkowej pomiędzy skarżącym i jego małżonką na moment przekazywania (dostawy) przedmiotowych lokali użytkowych; brak jakiegokolwiek odniesienia się przez organ podatkowy do stanowiska i argumentacji skarżącego przedstawionej we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej wskazującej, że transakcja przekazania (dostawy) przedmiotowych lokali na rzecz małżonki miała charakter odpłatny; brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego, które prezentowałoby tok rozumowania organu podatkowego oraz potwierdziło prawidłowość jego podejścia (stanowiska), zgodnie z którym, transakcja przekazania przez skarżącego lokali na rzecz małżonki w wyniku podziału majątku wspólnego miała charakter nieodpłatny (bez wynagrodzenia), zwłaszcza, że skarżący w tym zakresie przedstawił stanowisko odmienne. - art. 121 § 1, art. 120 w zw. z art. 14c § 1 i 2 w zw. z art. 14h Ordynacji podatkowej poprzez nieocenienie stanu faktycznego z perspektywy możliwości zastosowania do transakcji zbycia lokali art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, m. in. z uwagi na naruszenie zasady neutralności podatku VAT będącej skutkiem zastosowania przez organ podatkowy do przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej stanu faktycznego art. 7 ust. 2 ustawy VAT. 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1 i art. 2 pkt 22 ustawy VAT poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że wydanie (przekazanie) małżonce (podatnikowi VAT) w wyniku podziału majątku wspólnego na wyłączną własność przedmiotowych lokali użytkowych nie stanowi odpłatnej dostawy towarów w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów; - art. 7 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy VAT poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że wydanie (przekazanie) małżonce (podatnikowi VAT) w wyniku podziału majtku wspólnego na wyłączną własność przedmiotowych lokali użytkowych stanowi nieodpłatną dostawę towarów, podczas gdy transakcja dostawy przedmiotowych lokali stanowiła odpłatną dostawę towarów na podstawie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT; - art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT w zw. z art. 2 pkt 22 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwą ocenę co do uznania, że nieprawidłowe było wystawienie przez skarżącego faktur dokumentujących przekazanie małżonce przedmiotowych lokali użytkowych, podczas gdy z przepisów tych wynika bezsprzecznie, że podatnicy obowiązani są do wystawienia faktur dokumentujących każdą odpłatną dostawę towarów na terytorium kraju dokonywaną na rzecz innego podatnika VAT; - art. 43 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 43 ust. 10 ustawy VAT poprzez przyjęcie, że przepisy te znajdują zastosowanie w sytuacji, w której transakcja przekazania lokali na rzecz małżonki podlega opodatkowaniu podatkiem VAT jako tzw. nieodpłatne przekazanie zrównane z odpłatną dostawą towarów; - art. 1 ust. 2 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej i zasady neutralności podatku VAT będącej skutkiem błędnej wykładni i zastosowania przez organ podatkowy do przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej stanu faktycznego art. 7 ust. 2 ustawy VAT, efektem czego jest z jednej strony obciążenie transakcji VAT po stronie skarżącego i z drugiej strony pozbawienie małżonki (podatnika VAT) prawa do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, w której przedmiotowe lokale użytkowe są wykorzystywane przez małżonkę do czynności opodatkowanych podatkiem VAT. W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie interpretacji w całości oraz o zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej interpretacji indywidualnej i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga nie jest uzasadniona. Organ interpretujący nie naruszył prawa. Rozważania w zakresie charakteru czynności prawnej na podstawie, której doszło do przekazania 3 lokali niemieszkalnych objętych wnioskiem o wydanie interpretacji należy zacząć od określenia ich statusu prawnego w sensie określenia ich właścicieli przed dokonaniem czynności podziału majątku wspólnego. W tym zakresie wiążące dla organu, a także dla sądu są stwierdzenia zawarte w opisie stanu faktycznego przedstawionego przez skarżącego we wniosku. Wskazano w nim zatem, że skarżący nabył lokale niemieszkalne w trakcie trwania związku małżeńskiego, w którym obowiązywał reżim wspólności ustawowej małżeńskiej. Przed zakupem tych lokali nie doszło do zawarcia umów o ustanowienie rozdzielności majątkowej. Dopiero po ich zakupie umowa taka została zawarta i jak opisano to we wniosku w ramach podziału majątku wspólnego małżonce wnioskodawcy zostały te mieszkania przyznane na podstawie aktu notarialnego o podziale majątku wspólnego. Otrzymała je ona na wyłączną własność. Z podanych faktów wynika więc, że przedmiotowe lokale niemieszkalne zostały zakupione do majątku wspólnego małżonków i do chwili zniesienia ustroju wspólności majątkowej małżeńskiej wchodziły w jego skład. Po ustaniu tej wspólności na mocy umowy małżonka wnioskodawcy uzyskała pełną własność. W tym zakresie należy wskazać na przepisy prawa rodzinnego i opiekuńczego, które regulują ustrój majątkowy małżeński. Wspólność ustawowa małżeńska ma charakter współwłasności łącznej, gdzie do czasu jej ustania żaden z małżonków nie może żądać wydania mu przypadającej na niego części majątku, jak także rozporządzać swoim udziałem jaki mu przypadnie po ustaniu wspólności. Domniemywa się, że udziały w przypadku ustania wspólności małżonków są równe. Po ustaniu wspólności małżonkowie mogą dokonać podziału majątku poprzez przyznanie jego składników na wyłączną własność jednemu z małżonków. Przepis art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT stanowi, że przedmiotem opodatkowania jest odpłatna dostawa towarów. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Przeniesienie w takiej sytuacji, jak w przedmiotowej sprawie prawa do rozporządzania lokalami niemieszkalnymi będzie spełniać pojęcie dostawy w rozumieniu ustawy o VAT. W rezultacie podziału majątku wspólnego małżonków dochodzi do rozporządzenia częścią majątku wspólnego przez jednego z małżonków na rzecz drugiego małżonka. Przeniesienie to ma jednak charakter nieodpłatny. Przez pojęcie czynności odpłatnej należy bowiem rozumieć takie działalnie podatnika VAT, kiedy jego świadczeniu odpowiada adekwatne świadczenie drugiej strony, na rzecz której dokonywana jest dostawa. O odpłatności można bowiem mówić tylko wtedy kiedy pomiędzy świadczeniami obu stron istnieje stosunek ekwiwalentności, gdzie wartości jednego świadczenia odpowiada świadczenie strony drugiej. Za towar objęty dostawa dostawca otrzymuje odpowiednie, ekwiwalentne wynagrodzenie, najczęściej w postaci pieniędzy. Za dostawę towarów czy też świadczenie usług za wynagrodzeniem, a więc czynność podlegającą opodatkowaniu VAT uważane mogą być relacje, w których: 1. istnieje jakiś związek prawny między dostawcą/usługodawcą i odbiorcą/usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne; 2. wynagrodzenie otrzymane przez odbiorcę/usługodawcę stanowi wartość przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy; 3. istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towarów czy usługi; 4. odpłatność za otrzymane świadczenie pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem; 5. istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego. Aby uznać dane świadczenie za odpłatną dostawę towarów usług, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy dostawcą a odbiorcą, a w zamian za dostarczone towary powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy dostawa towarów a wypłaconym za nią wynagrodzeniem, a wynagrodzenie otrzymywane przez dostawcę powinno stanowić wartość przekazaną w zamian za dostarczone towary. W przedmiotowej sprawie nie zachodzi stosunek ekwiwalentności, w tym sensie, że skarżący nie otrzymuje za przeniesione na rzecz małżonki prawa żadnego innego świadczenia. W istocie rzeczy dochodzi bowiem do podziału rzeczy, które w jego majątku już się znajdują. Skarżący ( i jego małżonka ) dokonali zakupu tych lokali i wówczas przekazali świadczenie wzajemne – zapłacili za te lokale . Od tej pory wchodziły one w skład ich majątku wspólnego i aktualnie dochodzi tylko do podziału tego majątku bez spłat i dopłat na rzecz drugiego małżonka. Małżonkowie dokonują zatem podziału już posiadanego majątku, nie zaś przekazują go za wynagrodzeniem drugiemu małżonkowi. Nie jest świadczeniem odpłatnym w rozumieniu ustawy o VAT pozostawienie małżonkowi ( na wyłączną własność ) części majątku dotychczas wspólnego o wartości nie przekraczającej jego udziału w tym majątku. W takim bowiem przypadku małżonek nie otrzymuje wynagrodzenia za drugą cześć majątku ( która przypada współmałżonkowi ), ale otrzymuje przypadająca na niego część majątku. Causa takiego działania nie jest zaplata za majątek przekazany współmałżonkowi ale przyznanie mu na wyłączna własność części majątku przypadającego mu z udziału w majątku wspólnym. Ta przypadająca mu część majątku nie stanowi zatem zapłaty za drugą część majątku. Otrzymuje on ja na podstawie przepisów kro, a nie jako zapłatę za dokonaną dostawę. W takiej sytuacji nie dochodzi zatem do odpłatnej dostawy towarów, uwagi na brak otrzymania adekwatnego wynagrodzenia za dokonaną dostawę. Słusznie natomiast organ przyjął, że będzie to czynność o której mowa w art. 7 ust.2 ustawy o VAT. Przepis ten stanowi bowiem, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa ( ... ) jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych. Jak już bowiem była o tym mowa ( i co nie jest kwestionowane w skardze ) czynność na podstawie której małżonka skarżącego otrzymała lokale niemieszkalne ma charakter dostawy. Dostawa ta ma charakter nieodpłatny, zaś – co wynika ze stanu faktycznego opisanego przez skarżącego – skorzystał on z prawa do odliczenia podatku naliczonego VAT przy zakupie tychże lokali. Jeżeli zatem czynność przekazania nieodpłatnego towarów należących do przedsiębiorstwa podatnika miała charakter nieodpłatny ( a tak jest w niniejszej sprawie ) to wówczas jest ona uznawana za dostawę w rozumieniu art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy o VAT, jeżeli podatnik skorzystał z prawa do odliczenia podatku naliczonego. Podatnik dokonał zatem dostawy, która musi być uważana za dostawę z art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy o VAT a tym samym opodatkowaną tym podatkiem. Nie są trafne argumenty skargi co do braku możliwości zastosowania instytucji zrzeczenia się zwolnienia z opodatkowania w oparciu o przepis art. 43 ust. 10 ustawy o VAT w sytuacji, gdy dostawa ma charakter nieodpłatny. Przepis art. 43 ust.1 pkt 10 ustawy o VAT stanowi, że zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy: a)dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, b)pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata. W sprawie nie budzi wątpliwości pomiędzy stronami, że zachodziły podstawy do zwolnienia dostawy będącej przedmiotem interpretacji. Przepis art. 43 ust. 10 ustawy o VAT stanowi natomiast, że podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części: 1)są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni; 2)złożą: a)przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego lub b)w akcie notarialnym, do zawarcia którego dochodzi w związku z dostawą tych obiektów - zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części. W stanie faktycznym zaznaczono, że podatnik takie oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia złożył, jak także zostały spełnione dalsze przesłanki określone w tym przepisie. W ocenie sądu nie zasługują na uwzględnienie argumenty skargi, że przepis ten nie ma zastosowania do dostaw określonych w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT. Po pierwsze bowiem zawartość redakcyjna tego przepisu nie zawiera takiego wyłączenia i z jego treści nie wynika, aby nie miał on zastosowania do tego rodzaju dostaw, po drugie zaś przepis ten przewiduje nie obowiązek a uprawnienie podatnika, z którego bez żadnych konsekwencji może on nie korzystać. Dlatego też ani wykładnia językowa ani celowościowa nie przekonuje do przyjęcia, że nie może ten przepis mieć zastosowania przy dostawach określonych w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT. W końcu nie są, w ocenie sądu trafne zarzuty skargi co do naruszenia przepisu art. 106b ustawy o VAT – co do obowiązku udokumentowania takiej dostawy fakturą VAT. Słusznie organ wskazał, że przepisy nie nakładają na podatnika obowiązku wystawienia faktury w przypadku dostawy nieodpłatnej. Jak wynika z przepisów art. 106b – 106e ustawy o VAT faktury wystawia się tylko w sytuacji czynności określonej jako sprzedaż, przez co zgodnie z art. 2 pkt 22 należy rozumieć odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów. Czynności z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT w świetle art. 106a i art. 106b ustawy o VAT nie są u zbywcy (darczyńcy, czy też świadczącego nieodpłatnie usługę) dokumentowane fakturą. Należy je wprawdzie zaewidencjonować w ewidencji sprzedaży VAT, ale nie ma obowiązku ich odrębnego dokumentowania, w szczególności fakturą. Ewentualnie można to uczynić stosownym wewnętrznym dowodem księgowym. Na skutek tego nabywca nie dysponuje dokumentem mogącym - w myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o VAT - stanowić formalną podstawę odliczenia, a zatem również z tego względu odliczenie nie jest możliwe. Co jest zasadne w sytuacji, gdy nie poniósł on kosztów wynikających z faktury. Z tych powodów sąd skargę oddalił w myśl art. 151 ppsa.