II SA/Rz 1018/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Maciej Kobak /spr./ Sędziowie WSA Paweł Zaborniak WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2019 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie przeliczenia opłaty za usunięcie drzew I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Marszałka Województwa z dnia [...] marca 2019 r. nr [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej Gminy Miasto kwotę 4000 zł /słownie: cztery tysiące złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi Gminy [...] – Zarządu Zieleni Miejskiej w [...] (dalej w skrócie: "Gmina") reprezentowanej przez r. pr. B. N. jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (dalej w skrócie: "SKO") z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] (dalej w skrócie: "Marszałek Województwa") z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie przeliczenia opłaty za usunięcie drzew. Kwestionowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] Marszałek Województwa udzielił Gminie zezwolenia na usunięcie drzew gatunku cyprysik Lawsona oraz cis pospolity rosnących na działce ew. nr 632/3 obr. [...]. W decyzji tej Marszałek Województwa naliczył opłatę za usunięcie drzew gatunku cis pospolity w wysokości 16.650 zł, którą odroczył na okres 3 lat od dnia upływu terminu wskazanego w pkt VI decyzji. Natomiast w pkt VI decyzji Marszałek Województwa zobowiązał Gminę do wykonania w terminie do dnia 31 grudnia 2018 r. nasadzeń zastępczych za usunięte drzewo nr 3 gatunku cis pospolity na działce nr ew. 632/3 obręb [...], na terenie cmentarza komunalnego [...], poprzez nasadzenie 2 drzew gatunku świerk serbski i 4 drzew gatunku jałowiec chiński, o minimalnych obwodach pni na wysokości 100 cm wynoszących 4 cm. Marszałek Województwa nakazał, aby nasadzenia wykonane zostały zgodnie ze sztuką ogrodniczą, sadzonkami prawidłowo ukształtowanymi. Decyzją z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] Marszałek Województwa działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. – dalej w skrócie: "k.p.a."), oraz art. 83d ust. 2, ust. 4, art. 84 ust. 1, ust. 3, ust. 7, art. 87 ust. 3, art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1614 z późn. zm. – dalej w skrócie: "u.o.p.") - przeliczył opłatę naliczoną w decyzji z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], wynoszącą 16.650 zł, proporcjonalnie do ilości nasadzeń wykonanych niezgodnie z warunkami orzeczonymi w zezwoleniu na usunięcie drzew (pkt I decyzji), wezwał Gminę do uiszczenia przeliczonej opłaty wynoszącej 11.100 zł w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna (pkt II decyzji), oraz stwierdził, że pozostała część przeliczonej opłaty, w wysokości 5.550 zł pozostaje odroczona na okres 3 lat od dnia upływu terminu wskazanego w pkt VI decyzji z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], w zamian za nasadzenia, które zostały wykonane zgodnie z warunkami orzeczonymi w zezwoleniu na usunięcie drzew (pkt III decyzji). W uzasadnieniu decyzji Marszałek Województwa wyjaśnił, że działając na podstawie art. 83f ust. 20 u.o.p. oraz art. 379 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 799 - dalej w skrócie: "p.o.ś.") przeprowadził kontrolę w przedmiocie realizacji obowiązków wynikających z decyzji z dnia [...] marca 2017 r. nr [...]. W trakcie kontroli w dniach 14-15 stycznia 2019 r. pracownicy organu stwierdzili, że dwie sztuki drzew gatunku świerk serbski zostały posadzone zgodnie z warunkami decyzji, natomiast posadzone 4 sztuki drzew gatunku jałowiec chiński nie spełniają warunku minimalnego obwodu, określonego w osnowie decyzji, tj. obwodu 4 cm mierzonego na wysokości 100 cm. Obwód drzew, które na planie nasadzeń oznaczone zostały numerami od 1 do 4, w dniu przeprowadzonych oględzin wynosił: 2,5 cm w przypadku drzewa nr 1, oraz 2 cm w przypadku pozostałych 3 drzew. Ponadto Marszałek Województwa ustalił, że jałowiec chiński posadzony został w formie krzewu, a nie drzewa jak nakazano w decyzji. Marszałek Województwa wskazał, że przedmiotowe zezwolenie na usunięcie drzew zostało wydane pod warunkiem zastąpienia wskazanego w decyzji drzewa gatunku cis pospolity innymi drzewami, przy czym warunek ten został określony zarówno co do ilości nasadzanych drzew, jak i parametrów, miejsca i terminu nasadzenia. Odnosząc się do stanowiska Gminy, że wykonane przez nią nasadzenia krzewów w ilości 8 szt. stanowią większą kompensację przyrodniczą niż określono w decyzji, Marszałek Województwa stwierdził, że zgodnie z art. 83d ust. 2 u.o.p. to organ wydający zezwolenie na usunięcie drzewa orzeka o kompensacji przyrodniczej tj. ilości, miejscu i parametrach nasadzeń i tylko w postępowaniu dotyczącym udzielenia zezwolenia na usunięcie drzewa jest do tego uprawniony. Zdaniem Marszałka Województwa, który powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych - tylko kumulatywne spełnienie wszystkich wymogów, określonych w sposób ścisły przez organ w zezwoleniu na usunięcie drzew, daje gwarancję zrekompensowania strat w środowisku przyrodniczym spowodowanych wycinką drzew. Marszałek Województwa zwrócił przy tym uwagę, że to Zarząd Zieleni Miejskiej w [...] w złożonym wniosku o wydanie zezwolenia na usuniecie drzew, sam zaproponował nasadzenia kompensacyjne w postaci drzew gatunku jałowiec chiński. Dlatego też Marszałek Województwa uznał, że dokonanie nasadzeń o obwodach mniejszych niż ściśle określono w ostatecznej decyzji, bez uprzedniego zastosowania zmiany obowiązku określonego w treści tej decyzji w trybie art. 155 k.p.a., nie jest prawidłowym wykonaniem obowiązku wynikającego z tej decyzji, w swych skutkach równoznacznym z niewykonaniem obowiązku realizacji nasadzeń kompensacyjnych. Stąd też zaistniała konieczność przeliczenia należności na podstawie art. 84 ust. 7 u.o.p. Marszałek Województwa zaznaczył, że w sytuacji, w której Gmina nie była w stanie wypełnić obowiązków określonych w decyzji administracyjnej z przyczyny niedostępności materiału sadzeniowego w danym momencie, to wyłącznie korzystając z uprawnienia do złożenia wniosku o zmianę decyzji, oraz po pozytywnym rozpatrzeniu tego wniosku przez właściwy organ, możliwa była modyfikacja tych zobowiązań. Gmina jednak takiego wniosku nie złożyła. Marszałek Województwa zaznaczył, że dopiero w piśmie dotyczącym stanowiska Zarządu Zielini Miejskiej w [...] poinformowano, że nasadzeń dokonano w liczbie dwukrotnie większej niż wskazano w decyzji. W trakcie oględzin w terenie przedstawiciele Gminy nie poinformowali o tym fakcie, jak również nie wskazali, gdzie te nasadzenia się znajdują. Z dostarczonej z informacją o wykonaniu nasadzeń mapki z ich lokalizacją wynika, że nasadzono 4 sztuki jałowca chińskiego. W ocenie Marszałka Województwa, stwierdzenie, że jałowiec chiński dostępny jako materiał handlowy w szkółkach roślin ozdobnych występuje w formie krzewu, dlatego niemożliwe było wykonanie decyzji w tym zakresie - nie jest zgodne z prawdą. W trakcie kontroli przeprowadzono również oględziny nasadzeń (8 drzew gatunku jałowiec chiński o minimalnych obwodach pni na wysokości 1 m wynoszących 3 cm), do których zobowiązano Gminę w innej decyzji Z ustaleń kontroli wynika, że zostały one wykonane zgodnie z warunkami określonymi w decyzji. Marszałek Województwa stwierdził więc, że za kompensację nie może zostać uznany fakt posadzenia drzew o innych parametrach niż tych określonym w ww. decyzji, jak również posadzenie krzewów w zamian za usuwane drzewo. W związku z faktem, iż 4 z 6 sztuk nasadzeń drzew zostało wykonanych niezgodnie z decyzją, Marszałek Województwa dokonał przeliczenia opłaty proporcjonalnie do ilości drzew nasadzonych niezgodnie z decyzją oraz o pobraniu tej części opłaty w wysokości 11.100 zł (4/6 x 16.650 zł). Po rozpoznaniu odwołania Gminy, SKO decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji SKO zwróciło uwagę, że badanie okoliczności, z jakiego powodu nasadzenia wykonane przez Gminę nie spełniały wymagań określonych w decyzji Marszałka Województwa z dnia [...] marca 2017 r. byłoby uzasadnione, gdyby o ich dokonaniu Gmina powiadomiła organ w zakreślonym do wykonania obowiązku nasadzeń terminie. Tymczasem jak wynika z akt sprawy, Gmina przed upływem terminu realizacji obowiązku w/w nasadzeń zastępczych w żaden sposób nie kwestionowała obowiązku wykonania nasadzeń zastępczych 2 drzew gatunku świerk serbski i 4 drzew gatunku jałowiec chiński, o minimalnych obwodach pni na wysokości 100 cm wynoszących 4 cm. Odnosząc się do stanowiska, iż wykonane nasadzenia krzewów w ilości 8 sztuk stanowi większą kompensację przyrodniczą niż określono to w decyzji, SKO podzieliło pogląd wyrażony przez Marszałka Województwa, że zgodnie z art. 83d ust. 2 u.o.p. to organ wydający zezwolenie na usunięcie drzewa orzeka o kompensacji przyrodniczej, tj. ilości, miejscu i parametrach nasadzeń. To organ zezwalający na usunięcie drzew jest bowiem uprawniony do szczegółowego określenia przedmiotu nasadzeń zastępczych, z określeniem ich gatunku, ilości i miejsca nasadzenia, a także innych parametrów, w tym wielkości, obwodów pni, które mają wymierny wpływ na skuteczność kompensacji przyrodniczej. SKO stwierdziło, że nie może zatem zostać uwzględniony zarzut braku umorzenia opłaty, pomimo posadzenia drzew, gdyż wykonanie obowiązku nie czyni zadość wymogom wyraźnie określonym w decyzji z dnia [...] marca 2017 r., nr [...]. SKO wyjaśniło, że w przypadku wydania decyzji zezwalającej na usunięcie drzew pod warunkiem ich przesadzenia lub zastąpienia innymi i w związku z tym odroczenia terminu uiszczenia opłaty za ich usunięcie w trybie art. 84 ust. 3 u.o.p., a następnie stwierdzenia niewykonania tego warunku w wyznaczonym w decyzji terminie, zgodnie z art. 84 ust. 7 u.o.p. musi być podjęte rozstrzygnięcie o pobraniu opłaty. SKO nadmieniło, że dla uiszczenia opłaty w warunkach art. 84 ust. 7 u.o.p. nie mają znaczenia przyczyny, dla których nie wykonano nasadzeń lub wykonano je tylko częściowo. SKO podkreśliło również, że wydanie omawianej decyzji ma przy tym charakter związany. W ustawowym terminie Gmina wniosła skargę na powyższą decyzję SKO, wnosząc o jej uchylenie, jak również o uchylenie decyzji Marszałka Województwa. Ponadto wniosła o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy a to: 1) naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, brak rozpoznania zarzutów zawartych w odwołaniu i nierozpoznanie istoty sprawy/odwołania, oraz wadliwe uzasadnienie wyroku,  2) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 84 ust. 7 u.o.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji orzekającej o przeliczeniu naliczonej opłaty w decyzji z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], pomimo braku podstaw ku temu. W uzasadnieniu skargi Gmina wskazała, że w odwołaniu od decyzji Marszałka Województwa podniosła, iż wykonała decyzję zgodnie z jej treścią, wskazując przy tym argumenty na poparcie swojego stanowiska. Zatem SKO powinno skupić się na analizie stanowiska Gminy w tym zakresie. Natomiast SKO potraktowało argumenty strony jako uzasadnienie stanowiska, iż dokonane nasadzenia nie spełniły wymagań określonych w decyzji Marszałka Województwa – co stoi w sprzeczności z treścią odwołania. Gmina podniosła, że decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2017 r. została zobowiązana do wykonania nasadzeń zastępczych na działce ew. nr 632/3 obręb [...], poprzez nasadzenie m. in. 4 drzew gatunku jałowiec chiński o minimalnych obwodach pni na wysokości 100 cm wynoszących 4 cm. Gmina zwróciła uwagę, że roślina ta jest krzewem. Jak wskazano w odwołaniu, formę drzewiastą jaka została wskazana w decyzji, roślina może uzyskać dopiero po minimum 10 latach uprawy, po ukształtowaniu jej sztucznie przez człowieka. Najwyższe jałowce chińskie, po latach upraw, wyglądają jak drzewa. Aby stworzyć z jałowca drzewo o pniu co najmniej 100 cm wysokości, zdaniem Gminy należałoby go przycinać i formułować sztucznie pożądany kształt. Tymczasem decyzja z dnia [...] marca 2017 r. zobowiązywała Gminę do nasadzeń zastępczych w terminie do 31 grudnia 2018 r. Mając na uwadze dostępny materiał szkółkarski, termin nasadzeń oraz to, że proces kształtowania jałowca jako drzewa trwa około 10 lat, zdaniem Gminy niemożliwym było wykonanie nasadzeń jałowca chińskiego i ukształtowanie go jako drzewa, w formie jednego pnia, po to, by uzyskać pień o wysokości co najmniej 100 cm i koronę. Gmina stwierdziła, że w takiej sytuacji należało przyjąć, iż organ wskazując drzewo jałowiec chiński o minimalnych obwodach pni na wysokości 100 cm wynoszących 4 cm, musiał przyjąć, że drzewo to z natury będzie miało kilka pędów, czyli pni. Należy również założyć, iż organ wskazując takie rośliny nie brał pod uwagę pozyskania materiału do nasadzeń z wykopania jałowców chińskich z innego miejsca, ponieważ z logicznego punktu widzenia nie miałoby to sensu, mając na uwadze także kompensację przyrodniczą. Gmina wskazała, że podczas kontroli kontrolujący zmierzył tylko jeden najwyższy pęd, pozostałe zaś pominął. W rzeczywistości kontrolujący powinien zmierzyć na wysokości 100 cm wszystkie pnie, które posiadał każdy jałowiec. Po dodaniu do siebie wszystkich pędów każdego z posadzonych jałowców, ich suma spełnia warunek minimalnego obwodu określonego w osnowie decyzji, tj. obwodu 4 cm mierzonego na wysokości 100 cm. Stąd też w ocenie Gminy nie zachodziły okoliczności do przeliczenia opłaty. Gmina zwróciła również uwagę, że wbrew twierdzeniom organów, nie wyraziła stanowiska, że wykonane nasadzenia krzewów w ilości 8 sztuk stanowi większą kompensację przyrodniczą, jak również nie wniosła o umorzenie opłaty. W ocenie Gminy, SKO odniosło się do zarzutów, które nie były po pierwsze podniesione w odwołaniu, a po drugie nie były przedmiotem postępowania. W odpowiedzi na skargę, SKO podtrzymało swoje stanowisko i wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu, albowiem kwestionowana nią decyzja, podobnie jak i decyzja organu I instancji, naruszają przepisy postępowania normujące tryb i zakres gromadzenia oraz oceny materiału dowodowego w sprawie – art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a. Jak wynika z pozyskanego w toku postępowania sądowoadministracyjnego odpisu decyzji (przedmiotowa decyzja nie znajdowała się w aktach sprawy) z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] Marszałek Województwa udzielił Gminie zezwolenia na usunięcie drzew gatunku cyprysik Lawsona oraz cis pospolity rosnących na działce ew. nr 632/3 obr. [...]. Marszałek naliczył opłatę za usunięcie drzew w wysokości 16.650 zł, którą odroczył na okres 3 lat od dnia upływu terminu wskazanego w pkt VI decyzji. W pkt VI decyzji zobowiązano Gminę do wykonania w terminie do dnia 31 grudnia 2018 r. nasadzeń zastępczych za usunięte drzewo nr 3 gatunku cis pospolity na działce nr ew. 632/3 obręb [...], na terenie cmentarza komunalnego, poprzez nasadzenie 2 drzew gatunku świerk serbski i 4 drzew gatunku jałowiec chiński, o minimalnych obwodach pni na wysokości 100 cm wynoszących 4 cm. Marszałek nakazał, aby nasadzenia wykonane zostały zgodnie ze sztuką ogrodniczą, sadzonkami prawidłowo ukształtowanymi – pkt. VIII decyzji. Ujmując rzecz systemowo: wykorzystując możliwości kreowane treścią art. 83c ust. 3 i 4 oraz art. 83d ust. 2 i art. 84 ust. 3 u.o.p. zezwolono Gminie na usunięcie drzew, uzależniając wydanie tego zezwolenia od wykonania nasadzeń zastępczych (kompensacji przyrodniczej) i odraczając jednocześnie termin uiszczenia naliczonej opłaty na okres 3 lat od dnia upływu terminu zrealizowania tych nasadzeń. Podstawą materialnoprawną aktualnie weryfikowanych decyzji jest art. 84 ust. 7 u.o.p., który stanowi, że "w przypadku niewykonania nasadzeń zastępczych (...) lub części z nich, zgodnie z zezwoleniem na usunięcie drzewa lub krzewu, naliczona opłata jest przeliczana w sposób proporcjonalny do liczby drzew lub powierzchni krzewów, które nie zostały wykonane zgodnie z zezwoleniem." Kwestie faktyczne kształtujące ustalenia relewantne w sprawie odnoszą się wyłącznie do tego, czy 4 z 6 nasadzeń, do wykonania których zobowiązana była Gmina zostały zrealizowane zgodnie z zezwoleniem – decyzją z dnia [...] marca 2017 roku. W sprawie nie ma sporu co do tego, że Gmina wykonała 6 nasadzeń zastępczych na działce nr 632/3 w [...], poprzez zasadzenie 2 drzew gatunku świerk serbski i 4 jałowców chińskich (faktycznie Gmina zasadziła 8 jałowców chińskich). Organ nie kwestionuje prawidłowości nasadzenia świerków serbskich, wskazuje natomiast, że zasadzone jałowce chińskie na wysokości 100 cm. nie osiągnęły wymaganego parametru obwodu – 4 cm. W tej kwestii Sąd ma wątpliwości, których źródłem jest deficytowość ustaleń faktycznych. Wychodząc od pryncypiów podać trzeba, że przeliczenie opłaty w trybie art. 84 ust. 7 ustawy o ochronie przyrody, wobec niewykonania obowiązku nasadzeń zastępczych zgodnie z zezwoleniem na usunięcie drzewa (krzewu), jest formą sankcji za brak ekwiwalentnego zastąpienia unicestwionego elementu przyrody, jakim jest drzewo (krzew). Nałożenie takiej sankcji muszą poprzedzać ustalenia, które w sposób bezsporny pozwolą stwierdzić, że w konkretnym układzie faktycznym doszło do uruchomienia normy sankcyjnej. W niniejszej sprawie sprowadza się to do ustalenia, czy nasadzenia zastępcze w postaci 4 drzew – jałowiec chiński zostały wykonane zgodnie z decyzją z dnia [...] marca 2017 r. Ustosunkowując się do zarzucanej wadliwości wykonania nasadzeń zastępczych Gmina konsekwentnie podnosiła, że nie ma możliwości pozyskania sadzonki jałowca chińskiego, która byłaby drzewem. Jałowiec chiński jako sadzonka występuje wyłącznie w postaci krzewu. Podano, że jałowiec chiński może zostać sztucznie, poprzez ingerencję człowieka, ukształtowany w drzewo, jednakże wymaga to wieloletnich zabiegów pielęgnacyjnych. Gmina zawracała uwagę, że podjęła się realizacji obowiązku w jedyny możliwy sposób, pozyskując sadzonki w jedynie dostępnej formie – krzewu. W odniesieniu do twierdzeń Gminy organy podały, że: 1) Wykonanie nasadzeń zastępczych w formie drzewa jałowiec chiński o obwodzie pnia 4cm. na wysokości 100 cm było możliwe, tyle że wiązało się z trudnościami w pozyskaniu odpowiednio ukształtowanych roślin; 2) Wnioskując o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew Gmina sama wskazała sposób wykonania nasadzeń zastępczych, który ustalono zgodnie z tym wskazaniem; 3) Realizując obowiązek wykonania nasadzeń zastępczych wynikający z innej decyzji – z [...] listopada 2016 roku - Gmina prawidłowo nasadziła drzewa jałowiec chiński o obwodzie pnia na wysokości 1 metra, 3 cm. 4) Jeżeli w ocenie Gminy wykonanie obowiązku nasadzeń zastępczych, w formie przyjętej w decyzji z dnia [...] marca 2017 roku było niemożliwe lub znacznie utrudnione, Gmina miała możliwość inicjowania postępowania o zmianę decyzji w trybie art. 155 K.p.a. Ad. 1. Kwestia wykonalności decyzji z [...] marca 2017 roku w części dotyczącej nałożenia obowiązku wykonania nasadzeń zastępczych jest otwarta – niewyjaśniona. Podać trzeba, że w pkt. VIII decyzji zamieszczono zastrzeżenie, aby "nasadzenia wykonane zostały zgodnie ze sztuką ogrodniczą, sadzonkami prawidłowo ukształtowanymi". Z treści cytowanego fragmentu sentencji decyzji wynika, po pierwsze, że nasadzenia mają zostać wykonane sadzonkami, a po drugie, że mają zostać wykonane zgodnie ze sztuką ogrodniczą. W konsekwencji powyższego, wobec podnoszonych przez Gminę argumentów należy wyjaśnić, czy sadzonka jałowca chińskiego może być drzewem; intencjonalne rozumienie słowa sadzonka sprowadza się do młodej rośliny przeznaczonej do sadzenia – zob. internetowy słownik języka polskiego; https://sjp.pwn.pl/szukaj/sadzonka.html. Przyjmując prawdziwość twierdzeń Gminy co do tego, że jałowiec chiński może przybrać formę drzewa dopiero po wielu latach kształtowania, pod wątpliwość należy poddać tezę, że sadzonka jałowca chińskiego może być drzewem. W ocenie Sądu w przedmiotowej kwestii będzie musiał wypowiedzieć się podmiot posiadający wiedzę specjalistyczną. Jeżeli bowiem, zgodnie z pkt. VIII decyzji nasadzenia miały zostać wykonane zgodnie ze sztuką ogrodniczą, to tylko osoba o odpowiednich kwalifikacjach będzie mogła stwierdzić, czy sadzonka jałowca chińskiego może być drzewem, które na wysokości 100 cm. będzie posiadało pień o obwodzie 4 cm., ewentualnie, czy wykonane przez Gminę nasadzenia realizują wymogi sztuki ogrodniczej i czy obwód pnia takiej sadzonki, może być liczony zbiorczo, poprzez zsumowanie pędów na wysokości 100 cm. Ad. 2. Twierdzenia organów, co do wskazań Gminy w zakresie ukształtowania obowiązku wykonania nasadzeń zastępczych nie poddają się weryfikacji, albowiem w aktach sprawy brak jest jakichkolwiek dokumentów na ich potwierdzenie, w szczególności nie ma wniosku Gminy, na który się powołano. Pytany na tę okoliczność na rozprawie pełnomocnik Gminy wyjaśnił, iż w podaniu o zezwolenie na usunięcie drzew faktycznie wskazano, że Gmina dokona nasadzeń zastępczych jałowca chińskiego, jednakże nie skonkretyzowano, iż ma to być drzewo, o obwodzie pnia 4 cm. na wysokości 100 cm. Kwestia ta będzie musiała zostać wyjaśniona w ponownie prowadzonym postępowaniu. Ad. 3. Twierdzenie organów, że Gmina zrealizowała wynikający z innej decyzji – z [...] listopada 2016 roku - obowiązek wykonania nasadzeń zastępczych, drzewa jałowiec chiński o obwodzie pnia na wysokości 1 metra, 3 cm. również nie poddaje się weryfikacji, albowiem w aktach sprawy brak jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że taki obowiązek faktycznie nałożono, i że wykonano nasadzenia zastępcze jałowcem chińskim w formie drzewa, a nie krzewu. I tę kwestię organ wyjaśni w ponownie prowadzonym postępowaniu. Ad. 4. Sąd nie podziela stanowiska, iż w razie stwierdzenia, że obowiązek wykonania nasadzeń zastępczych jest niewykonalny Gmina powinna była zwrócić się o zmianę decyzji źródłowej w trybie art. 155 K.p.a. Kwestia wykonalności obowiązku wykonania nasadzeń zastępczych, zgodnie z tezami prezentowanymi w pkt. Ad. 1 będzie podlegać weryfikacji. Jednakże w razie stwierdzenia, iż obowiązek ab initio był niewykonalny, gdyż z założenia sadzonka jałowca chińskiego nie jest drzewem lecz krzewem, nie można przyjąć, że Gmina będzie ponosić odpowiedzialność za brak jego realizacji. W takim skonfigurowaniu decyzja z [...] marca 2017 roku, w części nakładającej obwiązek wykonania nasadzeń zastępczych, obarczona byłaby wadą z art. 156 § 1 pkt 5 K.p.a. Kształtowanie odpowiedzialności za brak realizacji niewykonalnego obowiązku tylko z tej przyczyny, że zobowiązany nie wniósł o zmianę jego decyzyjnego źródła w trybie art. 155 K.p.a. jest niedopuszczalne. W ponownie prowadzonym postępowaniu organy uwzględnią poczynione przez Sądu uwagi i zrealizują stosowne ustalenia w sprawie. Z wyłożonych względów Sąd uchylił decyzje organów obu instancji – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 i 205 § 2 P.p.s.a.