II SA/Rz 1038/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Sędziowie NSA Stanisław Śliwa WSA Joanna Zdrzałka Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenie postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa [...] I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. sp. z o.o. w [...] kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Rz 1038/12 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...]Dyrektor Izby Celnej w P., działając na podstawie art. 221 w związku z art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "O.p." oraz art. 8, art. 118 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), zwanej dalej w ustawą o grach hazardowych." utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w R. z dnia [...] sierpnia 2004 r., znak [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego. Uzasadniając decyzję z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że postępowanie wszczęto na wniosek Spółka A. w N., zwanej dalej "Spółką". Z dniem [...] października 2009 r., na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) nastąpiła zmiana kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach z zakresu gier i zakładów wzajemnych regulowanych ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) zwanej dalej ustawą o grach i zakładach wzajemnych organem właściwym do rozpoznania sprawy stał się Dyrektor Izby Celnej. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z treścią art. 129 ust. 2 tej ustawy "postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się". Wobec faktu, że z chwilą wejścia w życie ww. ustawy postępowanie było w toku organ wydał orzeczenie umarzające postępowanie. Spółka w odwołaniu wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I instancji i orzeczenie, co do istoty sprawy lub alternatywnie uchylenie jej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, w razie konieczności uzupełnienia postępowania dowodowego w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwany Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569), dalej TFUE, a w szczególności: zasady swobody przepływu towarów - art. 34 TFUE; zasady przedsiębiorczości - art. 49 TFUE; zasady swobody świadczenia usług - art. 56 TFUE; w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Ponadto zarzuciła naruszenie przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w tym zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych - art. 2 Konstytucji RP; zasady proporcjonalności - art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP; zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej - art. 2 i art. 61 Konstytucji RP; zasady legalizmu - art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP; zasady przyzwoitej legislacji - art. 2 Konstytucji RP; poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego. W uzasadnieniu strona podniosła, że decyzję o umorzeniu postępowania wydano na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z fundamentalnymi zasadami unijnymi: swobody przepływu towarów, przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług oraz konstytucyjnymi zasadami demokratycznego państwa prawnego. Rzeczypospolita Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii Europejskiej wraz ze wszystkimi zasadami unijnymi ustanowionymi przez normy prawa pierwotnego oraz pochodnego, również wypracowane i wynikające z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w zakresie, w jakim narusza zasady unijne i dlatego wszystkie organy krajowe zobowiązane są stosować normy wspólnotowe, a nie krajowe. Ponadto ustawodawca krajowy nie dopełnił obowiązku notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którymi niewątpliwie są przepisy ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie i wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2010 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych uchyliła z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę o grach i zakładach wzajemnych z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. Podstawą wydania zaskarżonej decyzji jest art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wprowadzający zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, jak również art. 129 ust. 2 tej ustawy, który określa, że postępowania w sprawach wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej wymienił źródła prawa Unii Europejskiej to jest akty prawa pierwotnego oraz prawo pochodne wskazując, że zachodzi pomiędzy nimi relacja nadrzędności prawa pierwotnego. Organ wskazał również na podział przepisów na prawo europejskie sensu largo oraz sensu stricto oraz prawo europejskie wspólnotowe. Zasada prymatu prawa wspólnotowego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich reguluje postępowanie w okolicznościach, kiedy dochodzi do konfliktu pomiędzy normą prawa krajowego, a przepisem wspólnotowym. Taka sytuacja nie powoduje automatycznej nieważności przepisu krajowego, ale zastosowanie ma przepis prawa wspólnotowego. Zasada pierwszeństwa dotyczy jednak w głównej mierze rozporządzeń, które wiążą państwa członkowskie w całości. Zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wszystkie organy władzy publicznej w tym i organy podatkowe, działają na podstawie i w granicach prawa, na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących. Oznacza to, że organy podatkowe są zobligowane do przestrzegania zasad postępowania podatkowego, w tym zasady praworządności. Obowiązane są przede wszystkim do oceny przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Ponieważ brak jest w istniejącym porządku prawnym instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem wspólnotowym, mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości, co do ich zgodności z Konstytucją, czy też z prawem wspólnotowym. W niniejszej sprawie organy podatkowe wydały rozstrzygnięcia na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, niebędącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo wspólnotowe. Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej sprzeczności z Konstytucją, a Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej sprzeczności z prawem wspólnotowym. Z tych przyczyn opisane zarzuty są całkowicie chybione. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że nie dopatrzył się niezgodności przepisów krajowych z przepisami unijnymi, również strona formułując takie zarzuty nie sprecyzowała, na czym miało polegać niniejsze naruszenie. Zarzut naruszenia przez ustawodawcę krajowego wspólnotowych procedur legislacyjnych to jest procedury notyfikacji ustawy o grach hazardowych, zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, nie jest przesłanką do uchylenia decyzji organu I instancji. Obowiązek notyfikacji z wyprzedzeniem, przewidziany tą dyrektywą, nie dotyczy wszystkich projektów przepisów krajowych, które mogą dotyczyć usług społeczeństwa informacyjnego. Jedynie ograniczona liczba i wyraźnie określona kategoria projektów przepisów krajowych podlega temu obowiązkowi. Wszystkie inne przepisy mające wpływ na usługi nie podlegają obowiązkowi notyfikacji. Notyfikacji nie wymagają również przepisy, które jedynie pośrednio, w sposób domniemany lub incydentalny dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego, tj. przepisy, które dotyczą ogólnie działalności gospodarczej, bez uwzględniania typowych procedur technicznych dla dostawy usług społeczeństwa informacyjnego. Wspomniana Dyrektywa ma głównie na celu by, poprzez przejrzystość i wymianę informacji na etapie propozycji legislacyjnych, aby państwa członkowskie zapobiegały pojawianiu się nowych przeszkód w realizacji jednolitego rynku. Stąd obowiązek informowania i zasięgania opinii innych państw członkowskich i Komisji przed przyjęciem przepisów technicznych oraz jeżeli okaże się to konieczne, zmiany projektów tych przepisów. Organ wskazał, że moc prawnie wiążąca dyrektyw jest ograniczona pod względem podmiotowym, bowiem wiąże tylko państwa członkowskie, do których jest adresowana oraz przedmiotowym, bowiem wiąże te państwa tylko w zakresie celów (rezultatu), jakie są w niej wskazane w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego. Adresatem dyrektywy nie są zaś poszczególne organy lub instytucje. Do kompetencji Dyrektora lzby Celnej nie należy ocena, czy państwo należycie implementowało dyrektywę. Wynika stąd, że organ prawidłowo zastosował obowiązujące przepisy ustawy o grach hazardowych - ustanowione przez prawodawcę krajowego. Za niewykonanie lub nienależyte wykonanie dyrektywy odpowiedzialność wspólnotową ponosi państwo członkowskie, nie zaś jego poszczególne organy. Mając na uwadze, zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 Konstytucji RP, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że zasada państwa prawnego wymaga nie tylko stanowienia norm nienagannych z punktu widzenia techniki legislacyjnej, lecz wymaga, by normy te realizowały podstawowe założenia leżące u podstaw porządku konstytucyjnego w Polsce i strzegły tego zespołu wartości, który konstytucja wyraża. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez ustawodawcę zasady prawidłowej legislacji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że postulaty dotyczące regulacji prawnych określających zasady funkcjonowania i prowadzenia różnych form działalności, powinny być kierowane pod adresem władzy ustawodawczej na etapie tworzenia prawa, bowiem ocena procesu legislacyjnego, nie należy do organu. Skoro przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o które strona wystąpiła, na podstawie obowiązujących regulacji prawnych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie było możliwe, postępowanie stało się bezprzedmiotowe i należało je umorzyć Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Wskazaną wyżej decyzję w całości zaskarżyła do Sądu Spółki A w N.zastępowana przez adwokata Kr.B.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła w zakresie prawa europejskiego: 1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która na tle prawa Unii Europejskiej powinna zostać uznana przez organ za nieobowiązującą i skutkować odmową jego zastosowania z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34, 2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej (powtarzając w tym zakresie zarzuty zawarte w odwołaniu). W zakresie prawa krajowego przytoczyła argumentację zawartą w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I i II instancji. Działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, na wypadek ewentualnych wątpliwości Sądu, co do słuszności podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej wniosła, aby Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym o ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych; - ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolitą Polskę takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej obowiązywania i skuteczności; - ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów. Pod rozwagę Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego poddała również wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności z Konstytucją ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wniosła o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor izby Celnej wniósł o jej oddalenie z przyczyn podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 29 grudnia 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne w sprawie ze skargi Grand Sp. z o.o. w Niepruszewie w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10 o tożsamym przedmiocie, ale w stosunku do innego podmiotu. Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 18 marca 2011 r. oddalił zażalenie Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu na ww. postanowienie Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego w Rzeszowie. Postanowieniem z dnia 5 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie postanowieniem z dnia 5 listopada 2012 r. podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne. W piśmie z dnia [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej przedstawił stanowisko w sprawie uwzględniające tezy zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni. W uzasadnieniu organ podał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, przewidujące zakaz wydłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, a zatem przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-34 wyroku TSUE). Przepisy te nie mają też wpływu na właściwości automatów o niskich wygranych, przez co nie mogą być uznane za przepisy "techniczne", wprowadzające inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Organ stwierdził też, ze na krajowym rynku gier hazardowych, ilość automatów o niskich wygranych faktyczni eksploatowanych przez firmy hazardowe znacznie odbiega od ilości zarejestrowanych automatów do gier o niskich wygranych. Organ zwrócił uwagę również na to, że ustawa o grach hazardowych określa jedynie warunki urządzania gier na automatach, a nie reguluje zasad handlu automatami. Automaty do gier nie są objęte żadną odrębną regulacją prawną, zatem ich sprzedaż przez podmioty nie jest w żaden sposób ograniczona. Ograniczenia wprowadza ustawa o grach hazardowych dotyczą jedynie wykorzystania tych automatów w punktach gier. Z tych przyczyn Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1) nie są przepisami technicznymi, których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę działania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Za aktualny uznano wniosek o oddalenie skargi. Obecny na rozprawie pełnomocnik skarżącej poparł wnioski zawarte w skardze. Stwierdził, że argumentacja Dyrektora Izby Celnej przedstawiona w piśmie z dnia 5 grudnia 2012 r. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest sprzeczna z uzasadnieniem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Wątpliwości, co do charakteru norm były już zgłaszane na etapie prac legislacyjnych nad ustawą o grach hazardowych. Konsekwencją wprowadzonych zmian będzie funkcjonowanie na rynku około 7% automatów, a to jest równoznaczne z likwidacją rynku automatów o niskich wygranych. W przypadku, gdy TSUE stwierdza, że Państwo działa prawidłowo, to jest to jednoznacznie wyrażone w rozstrzygnięciu, taka sytuacja w tej sprawie nie zaistniała, gdyż nakazano badanie charakteru zakwestionowanych norm prawnych. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał wnioski zawarte we wszystkich pismach procesowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.) Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. nr 270) – zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności Sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Skarga jest uzasadniona. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że Spółka pismem z dnia [...] września 2009 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Rzeszowie o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego. Wniosek został złożony pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zaskarżone decyzje pierwsza z dnia [...] marca 2010 r. a kolejna z dnia [...] czerwca 2010 r. zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie wymienionej wyżej ustawy stosuje się przepisy ustawy o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 tej ustawy stanowi, że pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie mogą być przedłużane. Przywołane przepisy stanowiły podstawę do wydania zaskarżonych rozstrzygnięć. W skutek wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie TSU) w trybie prejudycjalnym orzeczeń o wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE parlamentu Europejskiego i rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204 s. 37 z e zm.), dalej nazywana dyrektywą 98/34/WE, Trybunał wydał w dniu 9 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C- 217/11. W sprawie C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10) pytanie prejudycjalne brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, ze do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". Rozpoznając łącznie wszystkie trzy wnioski, TSUE stwierdził, ze art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed dniem 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu. TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE, zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku). Odnosząc się do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych dotyczących przedłużania zezwoleń prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych TSUE stwierdził, że można zaliczyć je do kategorii "specyfikacji technicznych", gdyż nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku). Analizując, czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania, TSUE doszedł do przekonania, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzonych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc dalsze użytkowanie automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku). Oceniając natomiast, czy przepisy ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (czyli ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), TSUE stwierdził, że uregulowania te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może, bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku). W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn do gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku). Skład orzekający Sądu w niniejszej sprawie podziela poglądy i argumentację zawarte w wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 listopada 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1813/12 (dostępny na stronie cbois.nsa.gov.pl). WSA w Warszawie przyjął, że przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą wprowadzić ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), a to oznaczałoby, że ich projekt powinien być przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań. Przeprowadzenie takich ustaleń pozwoli rozstrzygnąć czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji spowoduje, że nie będzie można powoływać się na nie wobec jednostki (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r. sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053). Na kwestię tę zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 262/10 (orzeczenia.nsa.gov.pl) podnosząc, że skutkiem prawnym niespełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostki. Zgodnie z art. 1 P.u.s.a. wojewódzki sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy inaczej nie stanowią. Kontrola ta realizowana jest w obszarze odnoszącym się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowaniu wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Zatem badanie legalności odnosi się do kompetencyjno – proceduralnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni i zastosowania (por. wyrok NSA z 16.02.2012 r. sygn. akt II GSK 217/11 LEX nr 1137919). Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania działania organów administracji publicznej, a nie ich zastępowania w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. W przypadku zaistnienia konieczności dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie przyjmuje się pogląd, że gdy zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego. Rozstrzyganie o prawach lub obowiązkach podmiotów jest domeną organów administracji publicznej, dlatego też na właściwych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Z tych przyczyn Sąd nie mógł przeprowadzić postępowania dowodowego w zakresie wnioskowanym przez stronę skarżącą z uwagi na ograniczenia płynące z treści art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w pkt 37 – 39. Organ rozpatrywał przesłanki z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w zakresie kategorii "innych ,wymagań" nie badał okoliczności wskazanych w wyroku C-213/11. TSUE w treści wyroku przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Przedstawienie przez stronę własnej argumentacji, co do wytycznych TSUE zawartych w powołanym wyroku, na etapie postęwpoania sądowoadministracyjnego nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Przeprowadzone ustalenia zadecydują o możliwości zastosowania przepisów prawa materialnego. Zgodnie z art. 221 O.p. w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Na tej podstawie Sąd uznał za wystarczające uchylenie zaskarżonej decyzji. Organ prowadzący ponowne postępowanie uwzględni wskazówki zawarte w punktach 35 – 39 wyroku TSUE 19 lipca 2012 r. Konieczność przeprowadzenia opisanych ustaleń Sąd uznał za mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Wobec wyżej naprowadzonych okoliczności rozważanie pozostałych zrzutów skargi było na obecnym etapie postępowania przedwczesne. Orzeczenie o kosztach znajduje uzasadnienie w art. 200 p.p.s.a. Nadpłacony wpis zostanie zwrócony na podstawie zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II.