II SA/Rz 1055/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie NSA Stanisław Śliwa WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi S. K. i K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] marca 2015 r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżących S. K. i K. K. solidarnie kwotę 400 zł /słownie: czterysta złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...], którą organ ten na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] o wymierzeniu S. K. i K. K. – Wspólnikom Spółki Cywilnej Zakład Handlowy K. i S. K. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gry na automacie [..] (bez numeru) w lokalu Bar [...] będącym własnością Zakładu Handlowego K. i S. K. S.C., [...], tj. poza kasynem gry. W sprawach, których dotyczą rozstrzygnięcia, funkcjonariusze UC w [...], w dniu [...] kwietnia 2012 r., w trakcie czynności kontrolnych stwierdzili, że w opisanym lokalu znajdują się dwa urządzenia do gier, w tym wskazane [...]. W czasie rozpoczęcia kontroli urządzenie to było włączone i nikt nie prowadził na nim gry. Współwłaścicielka lokalu K. K. udostępniła kontrolującym umowę najmu części jego powierzchni zawartą [...] kwietnia 2012 r. z Firmą [...] s.r.o. z siedzibą w C. Poinformowała też, że wstawione do lokalu urządzenia nie wypłacają wygranych pieniężnych, zaś ona nie posiada żadnej dokumentacji dotyczącej urządzenia [...]. Na podstawie przeprowadzonego na tym urządzeniu w formie gry eksperymentu procesowego wykazano losowość (brak wpływu kontrolującego na moment zatrzymania gry i jej wynik - symbole na ekranie monitora zmieniały się i zatrzymywały samoczynnie w sposób losowy) oraz występowanie komercyjności. Rezultatem gry może być wygrana w wyniku której następuje zwiększenie ilości posiadanych punktów, lub przegrana wiążąca się z utratą punktów w wysokości określonej przez wybraną stawkę. W toku prowadzonego postępowania automat poddany został także badaniom przez Wydział Laboratorium Celne IC w [...], w wyniku którego stwierdzono (sprawozdanie z dnia [...] października 2012 r.), że prowadzone na automacie gry mają charakter losowy – zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, zawierając się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Urządzenie nie posiada mechanizmów umożliwiających wypłatę wygranych pieniężnych, jednakże jest przystosowane mechanicznie i programowo do instalacji wyrzutnika monet (Hoppera); zgodnie z wyświetlaną w Menu serwisowym automatu historią wpłat i wypłat za okres [...] czerwiec 2011 r. – [...] kwiecień 2012 r., były na nim jednak dokonywane wypłaty pieniężne z wyrzutnika monet oraz tzw. wypłaty z klucza, nawet kilkakrotnie tego samego dnia, co może świadczyć, że automat umożliwia zrealizowanie wygranej pieniężnej. Niezależnie od tego, umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej (w postaci punktów kredytowych), polegającej na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, co zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Do protokołu przesłuchania w charakterze podejrzanego o popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego z dnia [...] lipca 2013 r. K. M. zeznała, że w dniu podpisania umowy i wstawienia automatu otrzymała pilota służącego ewentualnie do włączenia i wyłączenia automatu, a którego nie używała, gdyż włączała i wyłączała go z sieci. Nie otrzymała żadnych kluczy do urządzenia. W momencie wstawienia automatu i jego pierwszego uruchomienia, na monitorze pojawił się napis gra zręcznościowa, co utwierdziło ją w przekonaniu, że automat jest legalny. Nigdy nie dokonywała wypłat z klucza, ani nie widziała, by robił to ktoś inny. Prawomocnym wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] września 2013 r. sygn. akt [...] skarżąca została uznana za winną popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 K.k.s., polegającego na tym, że w okresie [...]-[...] kwietnia 2012 r. prowadziła w lokalu Bar [...] będącym własnością Zakładu Handlowego K. i S. K. S.C. w O. przy użyciu automatu [...] gry na automacie poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji o której mowa w art. 6 u.g.h. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik UC w [...] wszczął z urzędu postępowanie podatkowe wobec S. K. i K. K. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zaś wskazaną decyzją z dnia [...] marca 2015 r., działając na podstawie art. 207 § 1 O.p. oraz art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 u.g.h., wymierzył S. K. oraz K. K. – Wspólnikom Spółki Cywilnej Zakład Handlowy K. i S. K. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gry na automacie [...] w lokalu Bar [...] w O., tj. poza kasynem gry. W uzasadnieniu wskazano, że Bar [...] którego K. K. była właścicielką, mieścił się w jednym budynku ze sklepem spożywczym. Zarówno sklep jak i Bar należały do Spółki K. i S. K. K. K. przyjmując jako wspólnik Spółki do swojego lokalu przedmiotowy automat nie dochowała należytej staranności przy zawieraniu umowy, która dotknięta był wadą nieważności (wskazana w niej firma [...] nie istniała). Skarżąca jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego nie upewniła się, czy prowadzenie gier na automacie jest działalnością legalną i tym samym przeniosła na siebie ryzyko związane z urządzeniem gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 5 wbrew u.g.h. poza kasynem gry, bez koncesji lub zezwolenia oraz bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia. Udostępniając powierzchnię lokalu oraz zapewniając ciągłość gry poprzez możliwość publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, czerpała z tego korzyści, w związku z czym zostały wypełnione znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W jednobrzmiących odwołaniach od decyzji Naczelnika UC K. K. i S. K., wnosząc o uchylenie decyzji Naczelnika UC i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucili: 1. brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz uznanie, że gra za zakwestionowanym urządzeniu wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., 2. dokonanie ustaleń na podstawie materiałów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niż niecierpiące zwłoki, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, 4. naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec osób fizycznych, podczas gdy ma on zastosowanie wyłącznie do spółek prawa handlowego, 5. dokonanie błędnej wykładni art. 14 ust. 1 u.g.h. polegające na przyjęciu, że nie można go uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, 6. brak wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. W wyniku rozpatrzenia odwołań, wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3 jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. Jest urządzeniem elektromechanicznym, urządzane na nim gry mają charakter losowy, grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, a gry organizowane były w celach komercyjnych. Powyższe potwierdzają wnioski z przeprowadzonej w lokalu Bar [...] kontroli, wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz badań w IC w [...], Wydział Laboratorium Celne. Ponieważ urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest osoba stwarzająca odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, S. K. i K. K. wypełnili znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, gdyż jako prowadzący Bar [...] przede wszystkim udostępnili jego powierzchnię oraz dokonywali jego obsługi poprzez włączanie i wyłączanie. Dyrektor IC za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 6 u.g.h. Wskazał, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Prowadzenie gry poza kasynem jest naruszeniem art. 14 ust. 1, stanowi delikt przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 i nie stoi na przeszkodzie do nałożenia kary na osobę fizyczną. Nie jest zatem uzasadnione stwierdzenie, że osoba fizyczna urządzająca gry na automatach poza kasynem odpowiada wyłącznie na podstawie przepisów K.k.s. (art. 107 § 1). Są to dwa niezależne postępowania, zakończone odmiennymi rozstrzygnięciami: wyrokiem sądu i decyzją administracyjną oraz zagrożone różnym rodzajem sankcji : w K.k.s. – kara grzywny i pozbawienia wolności (wymierzane na zasadzie winy za popełnienie przestępstwa lub wykroczenia przeciwko organizacji gier hazardowych), w u.g.h. – kara pieniężna (mająca na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych prawem). W sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za prowadzenie gier na automatach poza kasynem nie ma też prawnego wymogu opierania rozstrzygnięcia o decyzję Ministra Finansów, który posiada uprawnienie do rozstrzygania o charakterze gier. Art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowany jest do przedsiębiorcy, który może zwrócić się do Ministra o wydanie stosownej decyzji, jednak jej uzyskanie nie stanowi formalnego wymogu dla prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier. Nie ma przeszkód, aby przedsiębiorca zwrócił się do jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, która rozstrzyga o charakterze gier. Wnosząc o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. przedsiębiorca ma obowiązek takie badanie techniczne przedłożyć (ust. 7). Wynika z tego, że o charakterze urządzanych gier przesądza faktycznie opinia jednostki badającej, na której opiera swoja decyzję Minister Finansów. W postępowaniu podatkowym prowadzonym zaś na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. organy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry. Odnosząc się do zarzutu dokonania ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niż nie cierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia, Dyrektor IC wskazał, że Naczelnik UC przekazał K. K. upoważnienie do przeprowadzenia kontroli z dnia [...] kwietnia 2012 r., które zostało przez nią odebrane [...] maja 2012 r. Znajduje to oparcie w art. 36 ust. 5 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168 poz. 1323 ze zm., dalej: u.S.C.), zgodnie z którym w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 i kontroli o których mowa w ust. 4, gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie o którym mowa w ust. 1 doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. Czynności kontrolne dokonane przez Naczelnika UC zrealizowane zostały zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a rozstrzygnięcie oparte zostało na prawidłowych ustaleniach faktycznych, wynikających z prawnie dopuszczalnych dowodów. Podkreślono, że dowody z protokołów sporządzonych na okoliczność przeprowadzenia czynności kontrolnych oraz eksperymentu nie stanowią też w przedmiotowej sprawie jedynego dowodu, w oparciu o który dokonano ustaleń faktycznych. Stronom zapewniono ponadto możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego i uzupełnienia go o dowody pozostające w ich dyspozycji. W tej sytuacji bezpodstawne są zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania. Odnosząc się do kwestii notyfikacji przepisów u.g.h. i oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu jej art. 89 ust. 1pkt 2 organ odwoławczy wskazał, że łączy się ona z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy i wymaga uwzględnienia tez zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. W wyroku tym, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE"), Trybunał staną na stanowisku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany celem notyfikacji Komisji Europejskiej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych", tj. specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3), inne wymagania (art. 1 pkt 4) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy. W pkt 31 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii, zastrzegając jednak w pkt 32, że Dyrektywa dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał zaś na możliwość uznania przepisów krajowych o grach za inne wymagania (kategoria druga). Zdaniem Dyrektora IC ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym również art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposób użytkowania, regulując jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier i nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń (tzn. ich parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości). Tym samym w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie są one ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE. Automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać też przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (o wysokie wygrane), jako symulatory do gier lub urządzenia do gier zręcznościowych, stając się przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Przepisy u.g.h. nie wpłynęły zatem, a na pewno nie w sposób istotny, na obrót nimi. Niezależnie od powyższego Dyrektor IC stwierdził, że nawet w przypadku uznania przepisów u.g.h. za przepisy techniczne i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na zawartą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE klauzulę derogacyjną, zwalniającą od tego obowiązku przepisy krajowe, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, gdyż jej regulacje mają w założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi oraz innym zagrożeniom z nim związanym (oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itp.). Na wprowadzenie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami pozwala również Dyrektywa 2006/123/WE, zezwalająca na ograniczenie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym. Na podkreślenie w ocenie Dyrektora IC zasługuje także okoliczność, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE nie wypowiadają się nt. skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w jej art. 8 ust. 1. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje też uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. Zatem nawet w przypadku uznania, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, nie zmienia to faktu, że ustawa ta uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny (ustawę o grach i zakładach wzajemnych) i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Brak jest zatem powodów do podważania jej mocy obowiązującej i twierdzenia, że ona cała lub niektóre jej przepisy mogące być uznane w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE za techniczne, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Powyższe koreluje ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego zawartym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wg którego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. TK uznał, że notyfikacja o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Nie oceniając, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo w sobie oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. W kontekście powyższego Dyrektor IC uznał, że w postępowaniu dot. wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h. nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego i krajowego. W jednobrzmiących skargach skierowanych do WSA w Rzeszowie, K. K. i S. K. decyzji Dyrektora IC zarzucili: 1) rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, zaniechanie podjęcia niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., 2) rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 u.S.C. oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie w postępowaniu ustaleń na podstawie materiałów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia, 3) naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.), wbrew stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11 marca 2015 r., 4) dokonanie dowolnej, swobodnej oraz błędnej wykładni art. 14 ust. 1 u.g.h. polegające na przyjęciu, że wskazanego przepisu nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, podczas gdy orzecznictwo m.in. SN, WSA i inne wskazane w uzasadnieniu, jak również piśmiennictwo doktorów oraz profesorów prawa jednoznacznie wskazuje, że prawidłowa wykładnia art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadzi do przekonania, że przepis ten należy uznać za "przepis techniczny" – stanowisko potwierdzone podczas rozprawy przed TK w dniu 11 marca 2015 r., 5) żaden przepis prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h., które to uprawnienie zostało zastrzeżone wyłącznie dla ministra właściwego dopraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu stosownego postępowania, 6) naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 K.p.a., w szczególności pominięcie istotnych braków postępowania przygotowawczego oraz oparcie decyzji o szczątkowe informacje, tj. nielegalny eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy UC, podczas gdy sprawa zawiera wiele wątpliwych i niewyjaśnionych kwestii, które nie mogą prowadzić do jednoznacznych ustaleń, 7) błędną wykładnię postanowienia SN z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 i pominięcie, że SN odwołuje się do przepisów u.g.h., które w wyniku braku notyfikacji nie mają zastosowania w polskim systemie prawnym, 8) pominięcie stanowiska NSA reprezentowanego podczas rozprawy przed TK w dniu 11 marca 2015 r., 9) posługiwanie się opiniami pochodzącymi od osób nieuprawnionych w świetle u.g.h. do wydawania opinii w sprawie, 10) naruszenie art. 107 § 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w sposób wadliwy przez Naczelnika UC, niewykonalnej, której rozstrzygnięcie jest nieprecyzyjne, 11) naruszenie art. 107 § 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Naczelnika UC o odmiennej treści, 12) naruszenie art. 75 § 1 K.p.a. poprzez pominięcie istotnych okoliczności stwierdzonych faktami oraz dokumentami, w szczególności: - w czasie kontroli w zatrzymanym urządzeniu nie było żadnej gotówki, co jednoznacznie wskazuje, że urządzenie nie było używane, a w konsekwencji nie były na nim urządzane żadne gry, - K. K. wyłącznie podpisała umowę wynajmu powierzchni lokalu gdzie zostało wstawione przedmiotowe urządzenie, została zapewniona przez Spółkę wstawiająca urządzenie, że jest ono urządzeniem zręcznościowym, - zatrzymane urządzenie nie stanowiło własności K. K., - na zatrzymanym urządzeniu po podłączeniu widniał napis "urządzenie zręcznościowe", skarżąca K. K. podpisała umowę ze spółką [...]c.o. w dobrej wierze i została zapewniona o funkcjonowaniu urządzenia w sposób zręcznościowy. W oparciu o powyższe zarzuty, których rozwinięcie zawierały uzasadnienia skarg, skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, zwrot zatrzymanych urządzeń, zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przewidzianych oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd (postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor IC odmówił wstrzymania wykonana tej decyzji, analogiczne orzeczenie w dniu [...] listopada 2015 r. wydał WSA). Skarżący zwrócili się także o zwolnienie od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych; wnioski te również zostały załatwione odmownie (postanowienia referendarza sądowego WSA w Rzeszowie z dnia 1 i 14 września 2015 r.) W odpowiedzi na skargi Dyrektor IC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.); stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja dotycząca wymierzenia skarżącym K. K. i S. K. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] (bez oznaczenia numerycznego) poza kasynem gry, tj. w prowadzonym przez nich lokalu Bar [...] w miejscowości O. Materialnoprawną podstawę jej wydania stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Analiza akt administracyjnych spraw pozwala na stwierdzenie, że orzekające organy prawidłowo ustaliły w nich stan faktyczny co do charakteru skontrolowanego automatu i urządzanych na nim gier, jako spełniających przesłanki z art. 2 u.g.h. Zgodnie z ust. 3 tego artykułu, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do ust. 5 tego artykułu, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (oznacza to, że na przebieg gry uczestnik nie ma żadnego wpływu, a jej rezultat uzależniony jest wyłącznie od przypadku). Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na wynikach eksperymentów opisanych w protokole kontroli doraźnej w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. oraz protokole czynności kontrolnych oględzin eksperymentu gry na urządzeniu do gier hazardowych z dnia [...] kwietnia 2012 r., a także sprawozdaniu z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne IC w [...], oznaczonym datą [...] października 2012 r. Pierwsze ze wspomnianych środków dowodowych znajdujące odzwierciedlenie w sporządzonych protokołach, dopuszczone zostały art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C., który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Jako taki uzasadniony przypadek, który miał miejsce w niniejszej sprawie, należy bez wątpienia zakwalifikować podejrzenie organizowania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania takich gier, gdy właściciel tego lokalu nie dysponuje stosownymi uprawnieniami. Uzyskane w przedmiotowej sprawie wyniki eksperymentów na objętych nimi automacie pozwoliły na wstępne ustalenie, że urządzane są na nim gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ich wynik uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ gracz nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie przez gracza obracających się bębnów w zamierzonym układzie jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Ponadto gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności. Świadczy to o tym, że w kontrolowanym miejscu urządzano gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy, tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji. Wyniki eksperymentów, mających charakter dowodów bezpośrednich, znalazły następnie potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez prawidłowo upoważnioną i certyfikowaną w zakresie badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych jednostkę badawczą - Wydział Laboratorium Celne IC w [...], dysponującą odpowiednim zapleczem osobowym i technicznym (art. 23f w/z z art. 23b u.g.h.). W oparciu o nie ustalono, że prowadzone na badanym automacie [...] gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, zawierając się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w ust. 4 tego artykułu. W ocenie Sądu organy jednoznacznie wykazały więc, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektromechaniczne, umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, pozwalających na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w kolejnej grze. Przebieg gier na nich ma charakter losowy bądź z elementami losowości, przez co uzyskiwane wyniki są niezależne od zręczności gracza, który nie ma wpływu na ustawienie bębnów w odpowiednim układzie. W tym zakresie bez wpływu na ocenę charakteru gier pozostaje powołanie w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji w zakresie art. 2 tylko ust. 3 i 4 (wskazujących na występowanie w grach elementu losowości), podczas gdy przeprowadzone czynności dowodowe wykazały, że mają one również charakter czysto losowy (ust. 5), co znalazło prawidłowe odzwierciedlenie w podstawie prawnej decyzji organu I instancji. Tak czy inaczej, w sposób jednoznaczny przemawia to za uznaniem prymatu losowego charakteru gier nad ich elementem zręcznościowym, co determinuje ich całościową ocenę jako spełniających kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazana wykładnia art. 2 ust. 3 u.g.h. i zawartego w nim określenia "element losowości" znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którym taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (tak wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13). Tym samym Sąd nie podziela zarzutów skarg kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy postępowania dowodowego i trafności dokonanych na tej podstawie ocen co do hazardowego charakteru badanych automatów i urządzanych na nich gier. Fakt, że w/w automaty umożliwiają prowadzenie gier o wygrane rzeczowe (punkty uzyskane w wyniku wygranej), tj. zawierają element losowości i jednocześnie pozwalają na rozgrywanie w celach komercyjnych gier o charakterze losowym, w sposób dostateczny i niezależny od siebie wykazały powyższe dowody w postaci eksperymentu funkcjonariuszy celnych i badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badawczą. Dowody te nie budzą zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości. W tym aspekcie jako pozbawiony podstaw jawi się też zarzut sformułowany w pkt 5 skargi, dotyczący wydania decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów w kwestii charakteru gier zainstalowanych w przedmiotowym automacie (art. 2 ust. 6 u.g.h.). Przede wszystkim należy zauważyć, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. jest wymagana na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Ponadto decyzja taka zawsze jest niezbędna w sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski na jakimkolwiek automacie jakiejkolwiek gry, wymagane jest uzyskanie decyzji Ministra co do jej charakteru, niemniej takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania. Co nie mniej istotne, skarżący, chociaż podnoszą argument o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry, sami – jeżeli posiadali co do tego wątpliwości - powinni wystąpić o wydanie stosownej decyzji (najlepiej jeszcze przed wstawieniem i uruchomieniem automatu), czego jednak nie uczynili. W tym zakresie należy więc podkreślić nie budzące żadnych wątpliwości ustalenia organów celnych, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności z wykorzystaniem automatów do gier. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, a organy w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają autonomiczne uprawnienia do czynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry z uwzględnieniem art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym zakresie nie znajdują potwierdzenia zarzuty skargi naruszenia przepisów zawartych w jej pkt 1, 5, 6, 9, 10, 11, częściowo 12, a kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i poczynionych na ich podstawie ustaleń. Dotyczy to również kwestionowanej przez skarżących oceny legalności czynności kontrolnych, co do których brak jest podstaw do uznania dokonania ustaleń na podstawie materiałów pozyskanych w sposób sprzeczny z prawem. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.S.C., kontroli przez Służbę Celną podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Jak już wskazano powyżej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C.); za taki uzasadniony przypadek bez wątpienia można uznać podejrzenie nielegalnego organizowania gier na automatach, tj. z naruszeniem wymogów u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 4 u.g.h., w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej funkcjonariuszy. W takim przypadku, jeżeli podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli doręcza się mu w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli (art. 36 ust. 5). Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, zatem odnoszący się do tego zarzut należy uznać za pozbawiony podstaw prawnych. W efekcie organy zasadnie więc stwierdziły, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu u.g.h., a urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Kolejno odniesienia wymagają zarzuty skargi wskazujące na techniczny charakter przepisów u.g.h. i wynikający z tego brak możliwości ich zastosowania wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jeżeli chodzi o charakter normy prawnej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h. należy stwierdzić, że przepis ten jest przepisem technicznym. Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). W związku z czym przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Należy także uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1, tj. przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie z tej przyczyny zaskarżonej decyzji nie byłoby celowe z uwagi na konieczność wydania decyzji tej samej treści ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej (w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL), zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h. mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby zatem przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który w całej rozciągłości potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania tych przepisów z polskiego porządku prawnego. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto, czy wymienione przepisy pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wyjaśnił, że wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu przywołanej Dyrektywy, gdyż po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością; po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Podzielając zaprezentowane wyżej stanowisko wskazać należy, że strona skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automacie, który jak ustalono był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy, że w Polsce (podobnie jak w wielu systemach prawnych) działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Jak już wskazano, wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r., zaś Komisja nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej. Możliwość nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. wymaga jednak prawidłowego i nie budzącego wątpliwości ustalenia podmiotu, który dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (tak wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. II GSK 2037/15). W tej sytuacji skarżąca K. K. bez wątpienia jest podmiotem, któremu można przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega bowiem każdy, kto popełni ten delikt. Wprawdzie u.g.h. nie definiuje pojęcia "urządzania" czy "urządzający gry", niemniej jednak posiłkując się słownikami języka polskiego (m.in. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994) uprawnione jest przyjęcie dla potrzeb sprawy, że urządzającym gry będzie każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Nie jest kwestionowane, że K. K. na podstawie umowy najmu z dnia [...] kwietnia 2012 r. (k. 83 akt sądowych), działając w imieniu Zakładu Handlowego K. i S. K. s.c. udostępniła część powierzchni lokalu stanowiącego Bar [...] (o pow. 3 m²) położonego w O. na rzecz firmy [...] s.r.o., której siedzibą wg nabitej pieczątki był C. Zgodziła się tym samym na zainstalowanie automatu do gier hazardowych, a następnie zapewniała ciągłość gry na nim (włączając i wyłączając z zasilania), przez co udostępniła je do publicznego korzystania. Uczyniła to w celu uzyskania korzyści majątkowych w postaci czynszu najmu (wg umowy 100 zł miesięcznie), chociaż jednocześnie nie można wykluczyć związanego z tym podniesienia atrakcyjności lokalu, przekładającego się na wyższe dochody. W sposób nie budzący wątpliwości pozwala to przypisać skarżącej K. K. odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, co jest niezbędnym warunkiem wymierzenia przewidzianej za to kary finansowej. Jej odpowiedzialności nie wyłącza powoływanie się na fakt, że po pierwszym uruchomieniu automatu na monitorze pojawił się napis gra zręcznościowa. Jako przedsiębiorca, a więc fachowy uczestnik obrotu gospodarczego powinna przejawiać w tym zakresie znacznie większy krytycyzm, zwłaszcza że sama umowa najmu nie wskazywała w jakim celu część powierzchni lokalu jest wynajmowana, a druga stroną umowy był podmiot zagraniczny. Za przyjęciem odpowiedzialności skarżącej dodatkowo przemawia, że na mocy wyroku SR w [...] z dnia [...] września 2013 r. została uznana za winną popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 K.k.s., polegającego na prowadzeniu w lokalu Bar [...] w okresie od [...] do [...] kwietnia 2012 r. gry na automacie z wykorzystaniem automatu [...]. Jednocześnie w okolicznościach sprawy co najmniej przedwczesne jest uznanie jako podmiotu odpowiedzialnego za urządzanie na przedmiotowym automacie gier hazardowych S. K. Oprócz faktu, że był on wspólnikiem prowadzonej z K. K. spółki cywilnej i współwłaścicielem lokalu, próżno doszukać się jakichkolwiek innych działań z jego strony, mogących świadczyć o uznaniu go za podmiot współurządzający gry hazardowe. W przeciwieństwie do K. K. nie brał udziału w podpisywaniu umowy najmu (zostało to wskazane w treści zarzutu nr 12 skarg), nie był przesłuchiwany przez funkcjonariuszy celnych w charakterze podejrzanego o popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 K.k.s. i nie został za taki czyn skazany. Nie był obecny przy czynnościach kontrolnych i z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, by podejmował jakiekolwiek czynności dotyczące przedmiotowego urządzenia. Z wydanych w sprawie decyzji w żaden sposób nie wynika, na jakiej podstawie przypisano mu odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie. W ocenie Sądu, na gruncie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier nie można kwalifikować samej tylko czynności oddania do używania innemu podmiotowi stosunkowo niewielkiej powierzchni lokalu pod eksploatację automatów (przyjmując że umowa została skutecznie zawarta w imieniu obydwojga wspólników), gdyż brak jest przepisów zakazujących zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie urządzał (znajduje to potwierdzenie m.in. w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 15 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 759/15 zgodnie z którym nie sposób uznać samego oddania lokalu, jako wystarczającej przesłanki do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej). Odmienne uznanie oznaczałaby bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry (podmiot eksploatujący automat oraz oddający mu powierzchnię do eksploatacji); zgodnie bowiem z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej w zamian za stały czynsz prawo do korzystania z lokalu (jego części). Powyższe czyni zasadnym podniesiony w skargach zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania wynikającymi z O.p. a mającymi na podstawie art. 91 u.g.h. zastosowanie w sprawie, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę powinien podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 O.p.), zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 O.p.), a także wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia (art. 124 O.p.). Naruszenia przepisów postępowania (art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 210 § 1 pkt 5 O.p.) należy również upatrywać w braku określenia odpowiedzialności za uiszczenie nałożonej wspólnie na K. K. i S. K. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł. Decyzja organu I instancji jako podmioty którym wymierzona zostaje kara pieniężna wskazuje S. K. i K. K. (jako wspólników Spółki Cywilnej Zakład Handlowy K. i S. K.) a nie Spółkę, o ile w przypadku spółki cywilnej nałożenie na nią kary byłoby w tej sytuacji w ogóle możliwe. W sentencji decyzji organu II instancji zawarty jest zapis o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika UC, którą wymierzono S. i K. K. karę pieniężną. Takie sformułowanie tych decyzji, bez określenia w jaki sposób kara ta ma zostać zapłacona, nie pozwala na ich wykonanie. Nie wiadomo bowiem, czy skarżący mieliby ją uiścić solidarnie, po części (jeżeli tak, w jakiej), czy też może każdy w całości. Nie sposób w tej sytuacji stwierdzić, jakie jest właściwie rozstrzygnięcie kontrolowanych decyzji, co narusza art. 210 § 1 pkt 5 O.p. Przemawia to za uchyleniem wydanych w sprawie przez Dyrektora IC i Naczelnika UC decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy rzeczą organu będzie przede wszystkim wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy w zakresie pozwalającym na nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że S. K. jest podmiotem, któremu wraz z K. K można przypisać odpowiedzialność za urządzanie gry na automacie oraz wymierzyć mu z tego tytułu karę, wraz ewentualnym określeniem zasad jej płatności. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a.