II SA/Rz 1121/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Piotr Godlewski /spr./ WSA Marcin Kamiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2016 r. spraw ze skarg A. P. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala- Przedmiotem zaskarżenia są decyzje Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...], Nr [...] i Nr [...], którymi organ ten na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] kwietnia 2015 r., odpowiednio o nr: a) [...] o wymierzeniu A.P. kary pieniężnej w wysokości 12 tys. zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu Bar "[...]" Pizzeria A.Z., [...] 212, [...] O., tj. poza kasynem gry, b) [...] i [...] o wymierzeniu A.P. kar pieniężnych w wysokości po 12 tys. zł (w odniesieniu do każdego automatu) z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] i [...] nr [...] lokalu [...] M.J. przy ul. [...] 40 w K., tj. poza kasynem gry. W sprawach, których dotyczą rozstrzygnięcia, funkcjonariusze UC w [...], odpowiednio w dniu 28 i 12 września 2013 r., w trakcie czynności kontrolnych stwierdzili, że w w/w lokalach znajdują się opisane automaty, włączone i gotowe do gry, nie posiadające poświadczenia rejestracji. Automaty te zostały wstawione do przedmiotowych lokali na podstawie umów dzierżawy (zawartych odpowiednio 25 lipca i 1 września 2013 r.) między A.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe "[...]" z/s w K., a w/w osobami. Przedmiotem umów była dzierżawa części lokali (o pow. 3 m²) pod instalacje i eksploatowanie wskazanych urządzeń do gier, stanowiących własność dzierżawcy (A.P.) i wykorzystywanych przez niego do prowadzenia działalności gospodarczej. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych (oględzin i eksperymentów w formie gier) stwierdzono, że na automatach urządzane są gry w rozumieniu u.g.h. Ich wynik uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli, a automaty za uzyskane w grze punkty dokonały wypłat wygranych pieniężnych. Ponadto gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności, a tym samym gry wyczerpują znamiona gry na automatach określonej w art. 2 u.g.h. W związku z tym stwierdzono, że w kontrolowanych miejscach urządzano gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji. Przedmiotowe urządzenia zostały poddane także badaniom w IC w [...], Wydział Laboratorium Celne, upoważnionym przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych. W ich wyniku, oddzielnie względem każdego urządzenia stwierdzono (sprawozdania z dnia 28 stycznia i 10 marca 2014 r.), że: - gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym, - budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu pozwala na uzyskiwanie wygranej pieniężnej (jest wyposażony w urządzenie wypłacające tzw. hopper), - prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskiwanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry lub prowadzenie nowych przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, - przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, - w celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest zakredytowanie automatu przez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora. W związku z powyższym uznano, że w rozumieniu u.g.h. przedmiotowe urządzenia są automatami, zaś A.P. podmiotem urządzającym gry na automatach zarówno bez wymaganej koncesji, jak i poza kasynem gry, którego zamiarem było czerpanie korzyści pochodzących z wpłat dokonywanych przez graczy. Na tej podstawie Naczelnik UC w [...] wskazanymi decyzjami z dnia [...] kwietnia 2015 r., działając na podstawie art. 207 ustawy O.p. oraz art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 u.g.h., wymierzył A.P. kary pieniężne w wysokości po 12 tys. zł w odniesieniu do każdego automatu za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W jednobrzmiących odwołaniach od decyzji Naczelnika UC A.P. - reprezentowany przez adwokata J.W. – zarzucił: 1) naruszenia prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na spornym urządzeniu może naruszać przepisy u.g.h. i zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powyższej ustawy jako niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jaki i prawnych (taki sam charakter ma przepis art. 6 ust. 1 u.g.h); obydwa te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 2) naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy. Na tej podstawie pełnomocnik odwołującego wniósł o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i umorzenie postępowań. W wyniku rozpatrzenia odwołań, wskazanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] czerwca 2015 r., Dyrektor IC - akceptując dokonane ustalenia - utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniach wskazał, że sporne urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 4 u.g.h. Automaty są urządzeniami elektronicznymi, a urządzane na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają także możliwość uzyskania wygranej rzeczowej. Gry urządzane były w celach komercyjnych. Zestawienie z wynikami sprawozdań, eksperymentów i oględzin pozwala w sposób jednoznaczny uznać je za urządzenia umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu u.g.h. A.P. swoim zaś zachowaniem, już przez samo udostępnienie automatów do eksploatacji, wypełnił znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Nie budzi przy tym wątpliwości, że był on dysponentem automatów, na co wskazują zawarte umowy dzierżawy. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną, choć nie jest to podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry (mogą go prowadzić wyłącznie spółki akcyjne lub z ograniczoną odpowiedzialnością). Wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest bowiem wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Wyjaśniając kwestię "podwójnego karania" osoby fizycznej za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 107 K.k.s oraz na podstawie art. 89 u.g.h. Dyrektor IC stwierdził, że są to dwa niezależne postępowania, które kończą się odmiennymi rozstrzygnięciami (wyrokiem sądu i decyzją administracyjną) oraz zagrożone różnym rodzajem sankcji (w K.k.s. – kara grzywny i pozbawienia wolności, w u.g.h. – kara pieniężna). Kara grzywny wymierzana jest za przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, natomiast kara pieniężna ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności bez zachowania warunków i form przewidzianych prawem. Ponadto odpowiedzialność wg K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, przeciwnie niż odpowiedzialność z art. 89, która ma charakter obiektywny. Wymierzając karę pieniężną organ nie bada przyczyn naruszenia prawa i okoliczności które do tego doprowadziły. Kara ta pełni funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzonej nielegalnie działalności. W sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry nie ma również prawnego wymogu oparcia rozstrzygnięcia o decyzję Ministra Finansów, który posiada uprawnienie do rozstrzygania o charakterze gier. Art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowany jest do przedsiębiorcy, który może zwrócić się do Ministra o wydanie stosownej decyzji, jednak jej uzyskanie nie stanowi formalnego wymogu dla prowadzenia działalności w tym zakresie. Nie ma przeszkód, aby przedsiębiorca zwrócił się do jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, która faktycznie rozstrzyga o charakterze urządzanych gier (wnosząc o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. przedsiębiorca ma obowiązek takie badanie techniczne przedłożyć). Z tych względów decyzja Ministra Finansów nie może być uznana za jedyny dowód przesądzający o charakterze gier. Odnosząc się do oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu art. 89 ust. 1pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że łączy się ona z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy i wymaga uwzględnienia tez zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. W wyroku tym, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE"), Trybunał staną na stanowisku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany celem notyfikacji Komisji Europejskiej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych", tj. specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3), inne wymagania (art. 1 pkt 4) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy. W pkt 31 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii, zastrzegając jednak w pkt 32, że Dyrektywa dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał zaś na możliwość uznania przepisów krajowych o grach za inne wymagania (kategoria druga). Zdaniem Dyrektora IC ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym również art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposób użytkowania, regulując jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier i nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń (tzn. ich parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości). Tym samym w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie są one ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE. Automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać też przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (o wysokie wygrane), jako symulatory do gier lub urządzenia do gier zręcznościowych, stając się przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Przepisy u.g.h. nie wpłynęły zatem, a na pewno nie w sposób istotny, na obrót nimi. Niezależnie od powyższego Dyrektor IC stwierdził, że nawet w przypadku uznania przepisów u.g.h. za przepisy techniczne i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na zawartą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE klauzulę derogacyjną, zwalniającą od tego obowiązku przepisy krajowe, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, gdyż jej regulacje mają w założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi oraz innym zagrożeniom z nim związanym (oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itp.). Na wprowadzenie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami pozwala również Dyrektywa 2006/123/WE, zezwalająca na ograniczenie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym. Na podkreślenie w ocenie Dyrektora IC zasługuje także okoliczność, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE nie wypowiadają się nt. skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w jej art. 8 ust. 1. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje też uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. Zatem nawet w przypadku uznania, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, nie zmienia to faktu, że ustawa ta uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny (ustawę o grach i zakładach wzajemnych) i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Brak jest zatem powodów do podważania jej mocy obowiązującej i twierdzenia, że ona cała lub niektóre jej przepisy mogące być uznane w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE za techniczne, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Powyższe koreluje ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego zawartym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wg którego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. TK uznał, że notyfikacja o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Nie oceniając, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo w sobie oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. W kontekście powyższego Dyrektor IC uznał, że w postępowaniu dot. wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h. nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego i krajowego. W jednobrzmiących skargach pełnomocnik A.P. decyzjom Dyrektora IC zarzucił: I. Naruszenie przepisów prawa materialnego: 1) art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jak i prawnych; przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 2) art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, 3) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne, II. Rażące naruszenie przepisów prawa procesowego: 1) art. 181, 187 § 1, 191 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórcza ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, 2) art. 233 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji, mimo że istniały podstawy do jej uchylenia i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Niezależnie od powyższego skarżący zarzucił błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że był on podmiotem urządzającym gry na urządzeniach o które chodzi w niniejszej sprawie. W oparciu o powyższe zarzuty, których rozwinięcie zawierały uzasadnienia skarg, pełnomocnik skarżącego wniósł o zmianę zaskarżonych decyzji w całości przez odmowę orzeczenia wobec skarżącego kar pieniężnych oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W odpowiedziach na skargi Dyrektor IC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.); stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Z uwagi na analogiczne rozstrzygnięcia organów administracji zapadłe względem skarżącego w odniesieniu do poszczególnych automatów w tożsamych okolicznościach faktycznych i prawnych oraz odpowiadające im skargi, na podstawie art. 111 § 2 P.p.s.a. Sąd zarządził połączenie spraw zarejestrowanych pod sygn. II SA/Rz 1121/15 (dot. skargi na decyzję Dyrektora IC Nr [...]), II SA/Rz 1122/15 (dot. skargi na decyzję Dyrektora [...]) i II SA/Rz 1123/15 (dot. skargi na decyzję Dyrektora IC Nr [...]) do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Skargi - jako bezzasadne - podlegają oddaleniu, gdyż zaskarżone decyzje nie są dotknięte wadami, które skutkowałyby koniecznością ich uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Przedmiotem kontroli Sądu są decyzje Dyrektora IC dotyczące wymierzenia skarżącemu kar pieniężnych (3 x 12 000 zł) z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę ich wydania stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), której wysokość określa ust. 2 pkt 2 tego artykułu; wynosi ona 12 000 zł od każdego automatu. Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Dokonana przez pryzmat zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających ich decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny co do charakteru skontrolowanych automatów i urządzanych na nim gier oraz w sposób właściwy przypisały skarżącemu odpowiedzialność za ich urządzanie poza kasynem gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i od innych okoliczności, najczęściej umiejętności gracza). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl ust. 5 tego artykułu, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (oznacza to, że na przebieg gry uczestnik nie ma żadnego wpływu, a jej rezultat uzależniony jest wyłącznie od przypadku). Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się wstępnie na wynikach eksperymentów opisanych w protokołach czynności kontrolnych z dnia 28 i 12 września 2013 r. Ten środek dowodowy ma oparcie w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej: u.S.C.), który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Jako takie uzasadnione przypadki, które miały miejsce w niniejszych sprawach, należy bez wątpienia zakwalifikować podejrzenie organizowania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. w lokalach niespełniającym ustawowych warunków urządzania takich gier, gdy właściciel tego lokalu (właściciel urządzeń) nie dysponuje stosownymi uprawnieniami. Wyniki eksperymentów pozwoliły na wstępne ustalenie, że na automatach urządzane są gry, w wyniku których grający ma możliwość uzyskania wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatów. Uzyskano też możliwość dalszej gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli. Grający nie ma wpływu na wynik rozgrywanych gier, który jest całkowicie zależny od programu sterującego, losowo dobierającego układy symboli na obracających się bębnach, w sposób niemożliwy do przewidzenia. Wyniki eksperymentów, mających charakter dowodów bezpośrednich, znalazły następnie potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez prawidłowo upoważnioną i certyfikowaną w zakresie badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych jednostkę badawczą - Wydział Laboratorium Celne IC w [...]. W oparciu o nie ustalono, że przebieg gier na przedmiotowych automatach ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Zainicjowanie gier wymaga wprowadzenia środków pieniężnych do akceptora monet lub banknotów (świadcząc o komercyjnym celu gier), umożliwiając w jej toku uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach. Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (tak m.in. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424). Tym bardziej opis taki można odnieść do stanu rzeczy, który tylko zawiera element losowości; wskazana definicja językowa koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13). Ustalony w toku postępowań ponad wszelką wątpliwość brak wpływu grającego na wynik gier w sposób jednoznaczny przemawia za uznaniem prymatu losowego charakteru gier nad ich elementem zręcznościowym, jeżeli taki w ogóle na tych automatach występuje, co w zestawieniu z możliwością uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej determinuje jego całościową ocenę jako spełniającego kryteria z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Nie oznacza to, że inne elementy (np. zręcznościowe lub związane z zamkniętym okresem czasu gry) nie mogą w niej równolegle wystąpić, niemniej nie mają one charakteru dominującego względem "elementu losowości". Jak wynika z uzasadnień decyzji organu I i II instancji, rozważały one także kwalifikację gier na przedmiotowym automacie w oparciu o art. 2 ust. 5 u.g.h. W tym zakresie zauważalna jest pewna rozbieżność w decyzjach Naczelnika UC, w których powołano ten przepis w podstawie prawnej, natomiast w uzasadnieniach wskazując na występowanie w grach wygranej pieniężnej i rzeczowej w postaci punktów (co przemawiałoby za kwalifikacją z art. 2 ust. 3 i 4) oraz wykazany w sprawozdaniach jednostki badającej element losowości występujący w grach urządzanych na tych urządzeniach, zostały one uznane za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wątpliwości z tym związane usuwa jednak decyzja organu odwoławczego, ostatecznie prawidłowo przyjmując, że gry na przedmiotowych urządzeniach wyczerpują znamiona z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Rozbieżność w decyzjach organu I instancji nie ma jednak żadnego znaczenia i wpływu na wynik sprawy, gdyż kwalifikacja prawna z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. (gra z elementem losowości o wygrane pieniężne lub rzeczowe) – a więc nie obejmująca ust. 5 tego artykułu, jest w zupełności wystarczająca do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Organy prawidłowo wykazały, że warunki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały spełnione. W ocenie Sądu nieuzasadnione są podniesione w skargach zarzuty naruszenia prawa procesowego. Postępowania w przedmiotowych sprawach przeprowadzone zostały zgodnie z zasadami postępowania podatkowego określonymi w O.p., której przepisy mają zastosowanie do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. z mocy jej art. 8 (zgodnie z art. 91 u.g.h., przepisy O.p. stosuje się również odpowiednio do kar pieniężnych). Skarżący zarzucił organom naruszenie art. 181, 187 § 1, 191 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny zgromadzonych dowodów oraz zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego spraw, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Zdaniem Sądu, wszystkie istotne okoliczności spraw zostały w dostatecznym stopniu wyjaśnione i prawidłowo ustalono stany faktyczne. Wątpliwości nie budzi dokonana przez organy ocena zebranych w sprawie dowodów, jako mieszcząca się w granicach przysługującego im władztwa administracyjnego, pozbawiona dowolności i należycie uzasadniona. Za trafne należy uznać dokonane na tej podstawie oceny wskazujące na hazardowy charakter badanych automatów i urządzanych na nich gier. Zdaniem Sądu, fakt, że w/w automaty umożliwiają rozgrywanie w celach komercyjnych gier o charakterze losowym, w sposób dostateczny i niezależny od siebie wykazały dowody w postaci eksperymentów funkcjonariuszy celnych i badań przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę badawczą. Dowody te nie budzą zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości. W konsekwencji, w świetle całego zebranego materiału dowodowego, nie są uzasadnione zarzuty naruszenia przez organy zasady legalności, tj. działania na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.), zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.) oraz wynikającej z art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów (organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona). W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). W tym zakresie nie sposób kwestionować dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, jako mieszczącego się w ramach przewidzianych przez art. 181 O.p. Art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C. wyraźnie dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Niewątpliwie jeżeli organizujący taką grę nie legitymuje się jakimkolwiek zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, zaś automat znajduje się w miejscu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, to taki uzasadniony przypadek zachodzi. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że badanie automatów w drodze eksperymentu nie stanowiło jedynego dowodu na okoliczność urządzania na nich gier hazardowych. W niniejszych sprawach ich wynik miał bowiem przełożenie na kolejne badania dokonane przez Laboratorium IC w [...], przy czym również w tym przypadku należy mieć na uwadze treść art. 23 f ust. 1 u.g.h., który określa warunki stawiane jednostkom badającym, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości i rzetelności badań. Laboratorium Celne IC w [...] wymogi te spełnia, czego dowodem jest posiadanie statusu jednostki badającej, uzyskanego na mocy upoważnienia Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2011 r. i figurowanie w wykazie jednostek uprawnionych do badań automatów do gier widniejącym na stronie internetowej Ministerstwa Finansów. W przedmiotowej sprawie, jak już wskazano, wyniki eksperymentów oraz opinii Laboratorium Celnego są jednoznaczne i wzajemnie spójne, co nie uzasadniało potrzeby dalszego prowadzenia postępowania dowodowego, skoro wszystkie istotne dla sprawy okoliczności zostały dostatecznie wyjaśnione; wyklucza to tym samym naruszenie art. 187 § 1 O.p., zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ustalenia poczynione w rozpoznawanych sprawach przez organy celne co do charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych urządzeniach oraz wypływające z nich wnioski co do odpowiedzialności skarżącego są zatem w ocenie Sądu w pełni prawidłowe, przy czym należy zauważyć, że skarżący formułując zarzuty naruszenia przepisów postępowania w praktyce nie wykazał, na czym miałoby polegać ich rażące naruszenie. Wobec braku podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji, nie może być zatem uwzględniony także zarzut naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie ich w mocy przez Dyrektora IC. W ocenie Sądu niezasadne są zarzuty skarg kwestionujące prawidłowość wydanych decyzji z tego powodu, że w sprawie nie została wydana przez Ministra Finansów decyzja rozstrzygająca o charakterze gier. Rozstrzygnięcie to, wydawane na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., wymagane jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia związanego z urządzaniem gier hazardowych, a postępowanie w sprawie o jego wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego jego realizację, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13). Zgodnie z regulacjami zawartymi w tych przepisach, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynika z powyższego, Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gier były już użytkowane bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Tryb przewidziany w tym przepisie nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Wyjaśnić przy tym należy, że celem uzyskania w tym trybie wiążącej decyzji, to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej gry, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry z uwzględnieniem art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tych okolicznościach rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a kompetencja do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie przysługiwała organom orzekającym w sprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem ich adresatami mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzały nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry; stosownie do ust. 4 tego artykułu, działalność w tym zakresie może co do zasady być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium RP. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, z kolei na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu (ust. 2 pkt 2 tego artykułu). Zarówno wykładnia językowa jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają osoby fizyczne, w tym prowadzące działalność gospodarczą. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Przyjęcie poglądu, że osoba fizyczna nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż u.g.h. nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów u.g.h. nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak działalność koncesjonowaną. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby bezkarnie urządzać gry na automatach poza kasynem gry, nie ponosząc z tego tytułu żadnego ryzyka. W tej kwestii wypowiedział się także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12. Mimo że zasadniczo przedmiotem orzekania była zgodność z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przepisy te zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., Trybunał wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zaaprobował też jako trafne stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W tej sytuacji chybiony jest także zarzut naruszenia prawa poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że odwołujący był podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, których dotyczą sprawy. Strona skarżąca zarzuciła również naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy oraz ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 (a także mający taki sam charakter przepis art. 6 ust. 1) jako uznany za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych, tak fizycznych jak i prawnych, a stanowi normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. W istocie powyższy zarzut sprowadza się do braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy (jako przepisu technicznego) Komisji Europejskiej. W pierwszej kolejności nadmienić wypada, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE określa jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne, natomiast jej art. 8 statuuje obowiązek państw członkowskich niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma już w świetle najnowszego orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz opisanego wyroku TSUE wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). W związku z powyższym należy zgodzić się z zawartym w skardze stanowiskiem skarżącego co do "techniczności" przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. Równocześnie zwrócenia uwagi wymaga także i to, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. Stąd też za nieuprawnione uznał wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy u.g.h. Równocześnie jednak wyrokiem tym TK orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazując, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. TK w przywołanym wyroku stwierdził także, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem TK, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę także ten pogląd akceptuje i nie podziela stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, podzielając tym samym pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów Dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja TK do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe a sędziowie w sprawowaniu urzędu podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 Konstytucji RP), to jednakże sądy nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. W konsekwencji, Sąd rozpoznając niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonych decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo należy wskazać, że dla oceny wpływu naruszenia Dyrektywy 98/34/WE podczas uchwalania u.g.h., istotne znaczenie ma uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, którą w całości Sąd rozpoznający niniejszą sprawę aprobuje. Wskazano w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ze stanowiska NSA wynika, że brak jest podstaw do uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również TK w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie w/w deliktu, to jest nim każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. W kontekście powyższego nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżącego podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h. Zgodnie z jej art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary określona została w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy na 12 000 zł od każdego automatu. W u.g.h. brak jest definicji "urządzania gier", co także skłania do wykorzystania analogii z języka potocznego, wg którego pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności, a więc stwarzający komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. W ocenie rozpatrujących sprawy organów, którą Sąd w pełni podziela, materiał dowodowy dawał podstawę do uznania, że działanie skarżącego wyczerpało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jako właściciel i dysponent automatów, na podstawie zawieranych umów, dokonywał dzierżawy powierzchni lokali pod instalację urządzeń do gier, na których udostępnianiu opierał prowadzoną działalność gospodarczą. Działalność ta miała charakter komercyjny, gdyż automaty udostępniane były dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grach uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatów). W tej sytuacji A. P. bez wątpienia jest podmiotem, któremu można przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, zaś jak już powyżej wskazano, karze pieniężnej podlega każdy, kto popełni ten delikt. W oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów organy dokonały zatem trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy u.g.h., uznając, że skarżący dopuścił się naruszenia ustawowych rygorów prowadzenia tego typu działalności. W konsekwencji, nie podzielając podniesionych zarzutów, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargi jako niezasadne.