II SA/Rz 1306/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka /spr./ Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych -skargę oddala- II SA/Rz 1306/15 UZASADNIENIE Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] z dnia [...] października 2008 r. nr [...], A. sp. z o.o. z/s [...] (dalej: "Spółka") uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 29 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Podaniem z dnia 25 marca 2014 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej [...] o przedłużenie ww. zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił przedłużenia ww. zezwolenia, uznając, że nie pozwala na to stan prawny wynikający z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "u.g.h.". Zgodnie bowiem z art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, tj. na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, nie mogą być przedłużane. Działalność taka, zgodnie z art. 129 ust. 1, prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. mgła być prowadzona tylko do czasu ich wygaśnięcia. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., podlegały umorzeniu (art. 129 ust. 2). Odnosząc się do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11, Dyrektor Izby Celnej uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej : "dyrektywa 98/34/WE"). Zakazy odnoszące się do użytkowania automatów nie wpływają bowiem w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów, gdyż automaty te mogą być nadal wykorzystywane np. w kasynach gier po ich odpowiednim przeprogramowaniu, albo zbyte w krajach, w których możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że notyfikacji wymagają wyłącznie przepisy stanowiące przeszkodę w swobodnym przepływie towarów, natomiast regulacje nie stanowiące przeszkody w handlu wewnątrzwspólnotowym i nie stawiające barier w swobodnym przepływie towarów nie podlegają obowiązkowi notyfikacji. Takimi przepisami są w szczególności tzw. "selling arrangements" czyli regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeśli regulacja o charakterze "selling arrangements" wpływa w identyczny sposób na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Niemniej nawet gdyby przyjąć, że przepisy przejściowe zawarte w u.g.h. miały techniczny charakter to i tak ewentualny brak ich notyfikacji nie może automatycznie prowadzić do zakazu ich stosowania jako sprzecznych z prawem unijnym, gdyż rynek gier hazardowych nie został zharmonizowany na poziomie prawa unijnego. Nie może więc mieć zatem zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego, gdyż nie reguluje ono zasad udzielania, przedłużania czy tez zmiany zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych. W odwołaniu od tej decyzji Spółka zakwestionowała stanowisko organu, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, a zatem nie powinien on zostać notyfikowany Komisji Europejskiej. Ma on bowiem istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Ponadto organ swoje stanowisko oparł na niewłaściwie zrozumianych wywodach TSUE zawartych w przywołanym wcześniej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podtrzymując i powtarzając w całości dotychczas wyrażone stanowisko. W ocenie organu odwoławczego w obowiązującym stanie prawnym brak było podstawy do uwzględnienia żądania Spółki z uwagi na jednoznaczną treść art. 138 ust. 1 u.g.h. Jednocześnie przepisu tego nie można uznać za techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przez co nie podlegał on określonej w niej procedurze notyfikacji, a gdyby nawet podlegał to byłby z niej zwolniony w oparciu o zawarte w dyrektywie 98/34/WE klauzule bezpieczeństwa, ponieważ nowe regulacje normatywne w zakresie gier hazardowych miały także na celu podjęcie działań na rzecz zapobiegania uzależnieniu od hazardu, jako realnego problemu społecznego związanego z powszechnym dostępem w Polsce do automatów i gier hazardowych. Dyrektywa 98/34/WE nie określa też skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej, a jej brak nie może automatycznie oznaczać zakazu stosowania takich przepisów. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożonej na tę decyzję A. sp. z o.o. z/s [...] wniosła o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: I. art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. poprzez błędną wykładnię systemową polegającą na przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym"; II. art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że określona ww. przepisem klauzula derogacyjna nie odnosi się do aktów prawa objętych harmonizacją na szczeblu Wspólnoty Europejskiej; III. art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p.", poprzez przyjęcie przez organ "dowolnej i manipulacyjnej konkluzji", że przepisy u.g.h. stanowią wyraz troski polskiego ustawodawcy o wartości wyższego rzędu czyli ochronę społeczeństwa przed hazardem; IV. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 288 TFUE poprzez przyjęcie, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP traktując o kolizji między nadrzędną normą unijną a przepisem ustawy krajowej odnosi się tylko do sytuacji, w której chodzi o "treściową" niezgodność nadrzędnego przepisu wspólnotowego nad postanowieniem ustawy krajowej, podczas gdy istotą dyrektyw unijnych jest możliwość powoływania się na nie przez jednostki w celu niezastosowania niezgodnych z nimi przepisów praw krajowego; V. art. 4 ust. 3 oraz art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 267 TFUE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, oraz w zw. z art. 9 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, że brak notyfikacji przepisów technicznych zamieszczonych w ustawie krajowej nie skutkuje obowiązkiem odmowy ich zastosowania przez każdy organ władzy publicznej. W obszernym uzasadnieniu skargi rozwinięte zostały poszczególne zarzuty skargi. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje. Kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) obejmuje badanie zaskarżonych aktów pod względem ich zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wobec uzyskania przez Rzeczypospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej sprawowana przez sądy kontrola administracji publicznej w zakresie legalności obejmuje również badanie pod względem zgodności z prawem wspólnotowym, które od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego. Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. W rozpoznawanej sprawie Sąd tego rodzaju wad i uchybień nie stwierdził, co przesądziło o oddaleniu skargi. Przedmiotem skargi jest decyzja, wydana po rozpatrzeniu wniosku A. sp. z o.o. z/s [...] odmawiająca przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego Spółce na okres 6 lat decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] z dnia [...] października 2008 r. Podstawę złożenia wniosku Spółka wywodzi z faktu, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (obecnie obowiązuje tekst jednolity ogłoszony w Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm. – u.g.h., wobec braku jej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie ma zdaniem Spółki mocy obowiązującej. Organy orzekające w sprawie odmówiły przedłużenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem, wskazując na dyspozycję art. 138 ust. 1 u.g.h., a odnosząc się do zarzutów braku notyfikacji stanęły na stanowisku, że przepisu tego nie można uznać za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE. Ustawa o grach hazardowych, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r., zmieniła zasady prowadzenia działalności w sektorze gier hazardowych w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27), na podstawie której Spółka uzyskała zezwolenie. Jedną z zasadniczych zmian był brak możliwości uzyskania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ponieważ nowa regulacja przewiduje organizowanie gier na automatach tylko w kasynach gier. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy) stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, tj. na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie mogą być przedłużane. Jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność ta na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono. Nie ulega zatem wątpliwości, że organy podatkowe postąpiły w niniejszej sprawie zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 1 u.g.h., którego treść normatywna nie budziła jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Kontrowersje sprowadzają się natomiast do ustalenia, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł zostać w rozpoznawanej sprawie zastosowany, ponieważ ustawę o grach hazardowych uchwalono z pominięciem procedury notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE. Obowiązek notyfikacji wynika z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, który stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7. Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597). Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. W ocenie Sądu prawidłowo przyjęto w kontrolowanych decyzjach, że przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. nie można uznawać za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem formułowane przez Spółkę wątpliwości co do możliwości stosowania przepisów u.g.h., w zakresie znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie są niezasadne. Stanowisko Sądu jest zresztą zbieżne z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 181/14; z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. II GSK 1633/15; z dnia 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1621/15 i II GSK 1708/15, dostępne na stronie https://cbois.nsa.gov.pl). Należy podkreślić, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wyłączył możliwości użytkowania automatu do gier o niskich wygranych z dniem wejścia ustawy w życie, ani nie wygasił dotychczas posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym obszarze. Był unormowaniem z zakresu prawa intertemporalnego i nie można go utożsamiać z merytoryczną regulacją materialnoprawną wprowadzającą szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych. Nie ograniczył on dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń, jako że w art. 117 u.g.h. postanowiono, że udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Co więcej, zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. dopuszczono dalsze prowadzenie takiej działalności do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadził ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą, a jedynie wyłączył możliwość przedłużenia dotychczasowych zezwoleń. Nie odebrał uprawnionemu tego zezwolenia ani nie nakazał mu rezygnacji z użytkowania automatów. Samodzielnie, a nawet w połączeniu z art. 129 ust. 1 czy art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., regulacja ta w okresie przejściowym, do którego znajduje zastosowanie, nie wpłynęła więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwolenia mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na dotychczasowych zasadach (w kwestii charakteru przepisów technicznych szerzej w wyroku NSA z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1624/15, z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15, z dnia 21 października 2015 r., II GSK 9/14 https://cbois.nsa.gov.pl). Stanowisko Sądu nie stoi też w sprzeczności ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyrażonym w wyroku z dnia 9 lipca 2012 r. wydanym w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11 C- 217/11, wydanym na wniosek Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (polska sygnatura III SA/Gd 352/10). W wyroku tym Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości stwierdził także m.in. że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy (pkt 29). W konsekwencji przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 (punkt 30). Sad powołuje się na ww. wyrok TSUE biorąc pod uwagę wywody w nim zawarte, jednakże, nawiązując do zarzutów skargi sformułowanych w jej pkt I, przypomina, że orzeczenie TSUE w kwestii wykładni lub ważności prawa unijnego jest wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wniósł pytanie prejudycjalne, nie ma natomiast skuteczności erga omnes, co oznacza, że nie jest wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt P 4/14). Podkreślenia wymaga, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl). O skutkach tych wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt P 4/14, stwierdzając, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Sąd zwraca również uwagę, że obszar rynku dotyczący gier hazardowych nie jest zharmonizowany na poziomie Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie zachowują wyłączne kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze. Nie sposób wobec tego mówić o odmowie zastosowania ustawy uchwalonej z naruszeniem procedury notyfikacyjnej, ponieważ w takiej sytuacji brakuje regulacji wspólnotowych, które w to miejsce można byłoby zastosować. W tym kontekście istotne jest odniesienie do treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, zwłaszcza wobec formułowanych w skardze zarzutów dotyczących naruszenia tego przepisu ustawy zasadniczej w związku z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej Art. 91 ust. 3 Konstytucji RP stanowi, że "jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu o dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych i zastąpienie treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją wynikającą z prawa unijnego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd zawarty w uzasadnieniu zdania odrębnego sędziego NSA Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, który stwierdził, że regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego. Skoro jednak w prawie unijnym brak jest konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnych (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Autor zdania odrębnego podkreśla, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TFUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już wyżej wskazano w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Podobne stanowisko dominuje w orzecznictwie sądów administracyjnych, które dyrektywę 98/34/WE zalicza do norm o charakterze proceduralnym i akcentuje, że w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym", a wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13; wyrok WSA w Krakowie z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. III SA/Kr 711/15). Na marginesie jedynie, jako że kontrola Sądu dokonywana jest na dzień wydania zaskarżonej decyzji, należy zwrócić uwagę, że przepisy art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. zostały poddane procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej podczas ich nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201); projekt tego aktu przedłożono Komisji w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.). Wprawdzie zdarzenie to miało miejsce po wydaniu zaskarżonej decyzji, jednak treść normatywna znowelizowanych art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 w istocie nie zmieniła się, a treść uchylanego art. 138 ust. 1 zawarto w dodanym do art. 135 ust. 2a. Zmiany te miały jedynie charakter redakcyjny i nie doprowadziły do zmiany charakteru (treści) norm w nich zawartych, zwłaszcza jeżeli chodzi o nowy art. 135 ust. 2a i uchylony art. 138 ust. 1 u.g.h. Odnosząc się natomiast do argumentacji skargi odwołującej się do działalności innych podmiotów ([...] sp. z o.o.) Sąd stwierdza, iż nie wpływa ona na ocenę legalności zaskarżonej decyzji, która dotyczy działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzonej przez A. sp. z o. o. Reasumując Sąd uznał, iż w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a wydane decyzje nie naruszają prawa i z tych przyczyn skargę oddalił w oparciu o art. 151 P.p.s.a