II SA/Rz 133/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Joanna Zdrzałka Sędziowie NSA Małgorzata Wolska /spr./ WSA Marcin Kamiński Protokolant sekretarz sądowy Filip Róg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji -skargę oddala- Przedmiotem skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej zwanej jako Spółką) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (zwany dalej: DIC) z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...], o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Decyzja ta zapadła w następujących okolicznościach sprawy: Decyzją z [...] marca 2009 r. ([...]) Dyrektor Izby Skarbowej udzielił ww. Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 120 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Wnioskiem z [...] września 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę decyzji z [...] marca 2009 r. w zakresie lokalizacji punktu gier ujętego w pozycji 11 załącznika do zezwolenia, zlokalizowanego w K. ul. [...]. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. ([....]) DIC odmówił Spółce dokonania żądanej zmiany. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu [...] października 2009 r. na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) - zmieniono kompetencje organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej stał się właściwy w rozpoznawanej sprawie, dlatego doszło do zmiany właściwości organu rozpoznającego wniosek Spółki. Natomiast wszczęte dotychczas postępowania są prowadzone zgodnie z art. 8 i art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, zwanej dalej u.g.h.) - w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., zwanej dalej O.p.), a nie wedle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jak dotychczas. Odnosząc się do żądania Spółki organ wskazał, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h. W art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h uregulowano zasady zmiany zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, przy czym w ust. 2 tego przepisu wprowadzono zakaz zmiany zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gier. Ustawa dopuszcza jedynie możliwość zmniejszenia liczby takich punktów. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki - DIC decyzją z [...] maja 2010 r. ([...]) utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lutego 2010 r. W uzasadnieniu wyjaśnił, że obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. u.g.h. uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). W przepisach art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. uregulowano zasady zmiany dotychczas wydanych zezwoleń wyłączając możliwość zmiany w zakresie miejsca punktu urządzania gier, dlatego odmówiono uwzględnienia żądania. Odnosząc się do zarzutów odwołania DIC stwierdził, że organy podatkowe mają obowiązek działania na podstawie i w granicach powszechnie obowiązującego prawa. Przestrzegając zasady praworządności obowiązane są do oceny stosowanych przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Obowiązujące przepisy muszą z kolei stosować bez względu na istniejące wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją. WSA postanowieniem z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt II SA/Rz 667/10 - odrzucił skargę Spółki na ostatnio wymienioną decyzję DIC. Następnie Spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją DIC z dnia [...] maja 2010 r. organ uwzględnił żądanie i postanowieniem z dnia [...] października 2012 r. wznowił postępowanie zakończone wymienioną decyzją. Następnie postanowieniem z dnia [...] października 2012 r. DIC zawiesił z urzędu wznowione postępowanie do czasu wydania przez WSA w Gdańsku rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt III SA/Gd 260/10, w której Sąd postanowieniem z 16 listopada 2010 r., zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE). Postępowanie to podjęte zostało na nowo na mocy postanowienia z dnia [...] kwietnia 2013 r. Decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w pkt 1) stwierdził istnienie przesłanki wznowienia postępowania określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p., bowiem orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ma wpływ na treść ostatecznej decyzji DIC z dnia [...] maja 2010 r.; w pkt 2) odmówił uchylenia własnej decyzji ostatecznej z dnia [...] maja 2010 r., bowiem w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak, jak decyzja dotychczasowa. Organ uznał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 mógł stanowić podstawę wznowienia, ponieważ odnosił się do ustawy stanowiącej podstawę wydania ww. decyzji. Podstawą prawną odmowy zmiany zezwolenia stanowił art. 135 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z nim, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że niemożliwość zmiany lokalizacji automatu nie łączy się z zakazem sprzedaży automatów, a jedynie określa szczególny sposób korzystania z nich, świadczenia przy ich wykorzystaniu usługi. Ponadto automaty te mogą być nadal wykorzystywane np. w kasynach gier po ich odpowiednim przeprogramowaniu, albo zbyte w krajach, w których możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Zresztą, obrót automatami w Polsce zmalał tylko w 2010 r., a w 2011 i 2012 r. wykazywał tendencję wzrostową. Nawet gdyby jednak przyjąć, że przepisy przejściowe zawarte w u.g.h. miały techniczny charakter to i tak nie podlegałyby procedurze notyfikacji z uwagi na zawarte w dyrektywie 98/34/WE klauzule bezpieczeństwa, ponieważ nowe regulacje normatywne w zakresie gier hazardowych miały także na celu podjęcie działań na rzecz zapobiegania uzależnieniu od hazardu, jako realnego problemu społecznego związanego z powszechnym dostępem w Polsce do automatów i gier hazardowych. Zwrócono dodatkowo uwagę, że sama dyrektywa nie określa skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej, jak też na to, że ustawą o grach hazardowych uchylono w całości ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i z pewnością przepisu art. 144 u.g.h. nie można uznać za techniczny w rozumieniu dyrektywy. Brak też podstaw do odmowy stosowania u.g.h., jako że wtedy brak byłoby podstawy prawnej do rozpoznania wniosku Spółki. Organ zaznaczył również, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zmiana zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie była oczywista i nie wynikała wprost z jej przepisów, a ostatecznie wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnął dopiero Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. II GPS 2/09 dopuszczając taką możliwość w trybie art. 155 K.p.a., jednakże po spełnieniu przesłanek w nim określonych. W u.g.h. postanowiono zaś, że zezwolenia takie zmieniane już nie będą. Ponadto art. 135 ust. 2 u.g.h. był przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. P.4/11 orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a regulacja w nim zawarta nie narusza zasady ochrony interesów w toku. Nie ograniczono bowiem możliwości prowadzenia działalności na podstawie dotychczas udzielonych zezwoleń. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 124 O.p. oraz art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 260 ust. 2 i art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wskazała, że regulacje u.g.h. wprowadziły niedopuszczalne ograniczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej, a ponadto nie została ona poddana procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, stosownie do wymagań dyrektywy 98/34/WE. Nie uwzględniono także w sprawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Podzielając stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] października 2013 r., w tym co do skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., stwierdzono ponownie, że okoliczność ta nie miała wpływu na możność stosowania art. 135 u.g.h., jako że nie stanowi on przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ogranicza bowiem swobody przepływu towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a przez to nie podlega rygorom dyrektywy. Automaty mogą być zaś wykorzystane także do innych celów niż gry hazardowe, np. jako symulatory gier zręcznościowych. Analiza rynku wskazuje, że obrót automatami po zmianie stanu prawnego nie zmalał. Podtrzymano także stanowisko o celu nowej regulacji zmierzającej do zapobieżenia uzależnieniu od hazardu i tym samym prawie odstąpienia od procedury notyfikacji ze względu na klauzule bezpieczeństwa. Wobec natomiast nieokreślenia w dyrektywie skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej i derogowania w całości ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych brak jest podstaw do odmowy stosowania u.g.h., ponieważ oznaczałoby to faktyczną derogację przepisów prawa z pominięciem kompetencji przysługujących parlamentowi. Podkreślono, że w art. 135 ust. 2 u.g.h. jednoznacznie wyłączono możliwość zmiany zezwolenia w zakresie żądanym przez Spółkę, tj. zmiany miejsca urządzania gry. Zakaz zmiany zezwoleń w zakresie lokalizacji punków gry nie zmienił jednak możliwości korzystania z przedmiotowych urządzeń w istotny sposób. Skargę na powyższą decyzję złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie A Sp. z o.o. w [....] domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie: 1. art. 120 O.p. poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepis, który wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie może być stosowany; 2. art. 121 § 1 O.p. z powodu nieprowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych; 3. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej: TWE) poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych; 4. art. 49 TWE poprzez ograniczenia zasady swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium RP i zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód; 5. art. 56 TWE poprzez ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty te w ocenie Spółki winny zostać rozpatrzone przez pryzmat zasady proporcjonalności, pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; 6. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 260 ust. 2 i art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.; 7. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie mimo, że jako przepis techniczny wobec braku notyfikacji ustawy nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Strona skarżąca zarzuciła brak jakiegokolwiek odniesienia się przez organ do argumentów i dowodów powołanych przez nią w odwołaniu. Zwróciła uwagę, że ocena zagadnienia, czy u.g.h. zawiera przepisy techniczne powinna być dokonywana z punktu widzenia stanu wiedzy, analiz, raportów, statystyk i okoliczności istniejących w dacie jej uchwalenia. Techniczny charakter norm, a co za tym idzie obowiązek ich notyfikacji Komisji Europejskiej oceniany winien być etapie uchwalania ustawy, a okoliczności późniejsze nie powinny mieć żadnego znaczenia dla tej oceny. Spółka zaznaczyła, że kwestię wpływu norm u.g.h. na sprzedaż produktu należy rozpatrywać w kontekście wyłącznie rynku krajowego, co wynika z istoty dyrektywy 98/34/WE, oraz obowiązku notyfikacji, którego naruszenie powodować powinno bezskuteczność przepisów krajowych. Zdaniem Spółki, należy odróżnić kwestię swobody regulacji w zakresie hazardu od obowiązku notyfikacji takich regulacji Komisji. Poza tym, ze względów ekonomicznych proponowane przez organ przeprogramowanie automatów do gier jest nieracjonalne i mogłoby zostać dokonane tylko na małą skalę. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma natomiast w jej ocenie techniczny charakter, a wobec zaniechania procedury notyfikacji nie mógł być stosowany. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji. Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżone decyzje co do ich zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skargi podlegały oddaleniu. Przedmiotem kontroli Sądu są decyzje w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie lokalizacji miejsca urządzania gier, wydane po wznowieniu postępowania zakończonego ostateczną decyzją o odmowie dokonania takiej zmiany. Jako przesłankę wznowienia Spółka wskazała opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2012 r. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11, i podstawa ta została uwzględniona przez Dyrektora Izby Celnej. Po przeprowadzeniu postępowania odmówiono jednak uchylenia decyzji dotychczasowej stwierdzając, że w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. Przepisy art. 135 ust. 1 i 2 Ugh wyłączają bowiem w ocenie organu możliwość zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Mając na względzie powyższe w pierwszej kolejności ocenić należało dopuszczalność wznowienia postępowania. W myśl art. 240 § 1 O.p., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli m.in. orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji (pkt. 11), jeżeli żądanie zostanie zgłoszone w terminie miesiąca od dnia publikacji sentencji orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 241 § 2 pkt 2 Op). Jak wskazuje się w orzecznictwie, wznowienie postępowania na tej podstawie możliwe jest nie tylko wtedy, gdy orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości zapadło w danej sprawie, lecz również w innej sprawie, a ma wpływ na treść decyzji w tej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2008 r. sygn. I FSK 1655/07; a także: B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki - Ordynacja podatkowa - Komentarz 2010, UNIMEX, Wrocław 2010 r., s. 988). Organem właściwym w sprawach wznowienia jest organ, który wydał w sprawie decyzję w ostatniej instancji (art. 244 § 1 Op). Postanowienie o wznowieniu stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. W myśl art. 245 § 1 Op, po przeprowadzeniu postępowania organ podatkowy wydaje decyzję, w której: 1) uchyla w całości lub w części decyzję dotychczasową, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy lub umarza postępowanie w sprawie; 2) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1; 3) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz: a) w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa, albo b) wydanie nowej decyzji orzekającej co do istoty sprawy nie mogłoby nastąpić z uwagi na upływ terminów przewidzianych w art. 68 lub art. 70. Odmawiając uchylenia decyzji w przypadkach wymienionych w § 1 pkt 3, organ podatkowy w rozstrzygnięciu stwierdza istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1 oraz wskazuje okoliczności uniemożliwiające uchylenie decyzji. Analiza akt sprawy wskazuje, że postępowanie wznowieniowe przeprowadzono zgodnie z przepisami O.p. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. opublikowano w Dzienniku Urzędowym w dniu 29 września 2012 r., a żądanie wznowienia postępowania nadano w placówce pocztowej w dniu [...] października 2012 r., a zatem przed upływem terminu jednego miesiąca. Orzeczenie to stanowiło zarazem ustawową przesłankę wznowienia upoważniającą do ponownego rozpatrzenia sprawy. Niemniej, w okolicznościach sprawy uchylenie dotychczas wydanej w sprawie decyzji nie było możliwe, gdyż mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. Podstawą rozstrzygnięcia były bowiem przepisy art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowiące (w dacie wydawania decyzji), że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Skoro zatem Spółka domagała się zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automacie do gier o niskich wygranych, to uwzględnienie tego żądania – także po wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie było możliwe. Przepisy te nie zostały uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, także przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę z przyczyn wyjaśnionych poniżej, i nie zostały wyeliminowane z sytemu prawnego ani w trybie ustawodawczym ani kontroli konstytucyjnej. A skoro tak, to należało je w dalszym ciągu stosować. W powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości stwierdzono m.in., że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy (pkt 29). W konsekwencji przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 (punkt 30). [...] chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych [...] przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych (punkt 33). Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. [...] w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (punkt 34). Przepisy krajowe można [zaś] uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 (punkt 35 i 36), a ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, należy do sądu krajowego (punkt 37). Stanowisko organów w kwestii powodu odmowy uchylenia dotychczasowej decyzji uznać należało za prawidłowe. Brzmienie art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. (zawartego w rozdziale – Przepisy przejściowe i dostosowujące) nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do jego treści normatywnej, a z ust. 2 wynika jednoznacznie, że zmiana lokalizacji miejsca urządzania gier - od dnia 1 stycznia 2010 r. - nie jest możliwa, chyba że dotyczy zmniejszenia liczby punktów gry. Żądanie Spółki odnosiło się natomiast do zmiany lokalizacji punktu gier. Zasadnie zatem w oparciu o tę podstawę prawną wydano decyzję, konsekwencją której odmówiono zmiany decyzji (zezwolenia) w żądanym przez Spółkę zakresie. Uchylenie ostatecznej decyzji z dnia [...] maja 2010 r. w opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych, w świetle treści art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) O.p. oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., nie było możliwe. Prawidłowo przyjęto w kontrolowanych decyzjach, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie można uznawać za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie wyłączył on bowiem możliwości użytkowania automatu do gier o niskich wygranych z dniem wejścia u.g.h. w życie, ani nie wygasił dotychczas posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym obszarze. W zakresie takiej kwalifikacji powołanego przepisu Sąd w składzie rozpoznającym sprawę w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 181/14 (podobnie zresztą jak w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2036/15; z dnia 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1631/15; z dnia 21 października 2015 r. sygn. II GSK 1629/15; wszystkie dostępne na stronie internetowej "www.orzeczenia.nsa.gov.pl"). Za Sądem Naczelnym wskazać wypada, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest unormowaniem z zakresu prawa międzyczasowego i nie można go utożsamiać z merytoryczną regulacją materialnoprawną wprowadzającą szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych. Nie ograniczył on dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w miejscu, gdzie zlokalizowany był automat, a w art. 129 ust. 1 u.g.h. dopuszczono wręcz dalsze prowadzenie takiej działalności do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadził ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Nie odebrał uprawnionemu z tego zezwolenia ani nie nakazał mu rezygnacji z użytkowania automatów. Samoistnie, a nawet w połączeniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., regulacja ta w okresie przejściowym, do którego znajduje zastosowanie, nie wpłynęła więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwolenia mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na dotychczasowych zasadach. Regulacja ta jest zaś ściśle związana z zastąpieniem dotychczasowego systemu zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyn, które ze swej istoty nie pozwalają na zmianę zezwoleń wydanych na podstawie dotychczasowych przepisów, które przecież i tak wprost nie gwarantowały zmiany rzeczonego zezwolenia w żądanym przez Spółkę zakresie (por. uchwałę NSA z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. II GPS 2/09). Za techniczny uznać można natomiast art. 14 u.g.h., na co zresztą wprost wskazał Trybunał Sprawiedliwości, jednak nie znajdował on w kontrolowanej sprawie zastosowania. Żądana przez stronę skarżącą odmowa zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. niczego w istocie nie zmieniłaby w jej sytuacji, ponieważ brak byłoby wówczas w ogóle podstawy prawnej do rozpoznania podania (zob. art. 3 i 14 u.g.h.), jako że z mocy art. 144 u.g.h. – który także do regulacji technicznych nie może być zaliczony pod żadnym względem, uchylono ustawę z dnia 29 lipca 1992 r., a w u.g.h. brak jest unormowań odnoszących się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia wymienionych w skardze przepisów TWE, w tym opisanych zasad. Znajdujące w sprawie przepisy nie stanowią o "ilościowym ograniczeniu albo środku do niego równoważnym". Nie ograniczyły one również swobody prowadzenia działalności gospodarczej (przedsiębiorczości), jako że z mocy art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność ta mogła być prowadzona w dalszym ciągu aż do wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. Brak było natomiast, także przed 1 stycznia 2010 r., regulacji normatywnych gwarantujących niezmienność warunków prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. P.4/11). Z tych samych powodów nie można było uznać, że doszło do ograniczenia swobody świadczenia usług. Podkreślić należy, że obszar rynku dotyczący gier hazardowych nie jest zharmonizowany na poziomie Unii Europejskiej, a zatem państwa członkowskie zachowują wyłączne kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze. Nie sposób wobec tego "odmówić zastosowania ustawy uchwalonej z naruszeniem procedury notyfikacyjnej", ponieważ w takiej sytuacji brakowałoby regulacji wspólnotowych, które w to miejsce można byłoby zastosować. Nie sposób ponadto porównywać norm o charakterze proceduralnym, do których zaliczyć należy dyrektywę 98/34/WE, z normami materialnoprawnymi zawartymi w u.g.h. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym", a wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 oraz zdanie odrębne sędziego NSA Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15; zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. III SA/Kr 711/15). Nie naruszono także art. 260 ust. 2 (w ogóle nie była prowadzona przeciwko Polsce taka procedura) i art. 267 TFUE (określającego kompetencje Trybunału Sprawiedliwości), a wykładnia przepisów u.g.h. znajdujących zastosowanie w sprawie nie pozostaje w opozycji do stanowiska wyrażonego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 2012 r., który kwalifikację przepisów u.g.h. w kontekście ich "techniczności" pozostawił sądowi krajowemu. Należy jeszcze zwrócić uwagę, że art. 135 ust. 2 u.g.h. był oceniany przez Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznał, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym stwierdzono m.in., że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego (podobnie w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14). Notyfikacja, chociaż nie jest tożsama, ma zbliżony charakter do konsultacji, opiniowania, powiadomień czy też wszelkich uzgodnień dotyczących aktów normatywnych lub ich projektów. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Ponadto, dyrektywa 98/34/WE nie określa konsekwencji niedochowania wymogów notyfikacyjnych. Nie sposób też jednoznacznie ustalić, czy zawarte w u.g.h. przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, przy czym ustalenie takie należy do sądu orzekającego w danej sprawie. Natomiast ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełniało przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji RP. Na marginesie jedynie, Sąd zwraca uwagę, że przepisy art. 129 i art. 135 zostały poddane procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej podczas ich nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201); projekt tego aktu przedłożono Komisji w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Wprawdzie zdarzenie to miało miejsce po wydaniu kontrolowanych decyzji, jednak treść normatywna znowelizowanych art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2, w istocie nie zmieniła się. Zmiana ta miała jedynie charakter redakcyjny i nie doprowadziła do zmiany charakteru (treści) norm w nich zawartych. Jak zwrócił na to słusznie uwagę WSA w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. III SA/Kr 711/15, skoro na skutek tej nowelizacji przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie nowelizacji, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 135 ust. 2 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Z podanych względów skargę oddalono na podstawie art. 151 P.p.s.a.