II SA/Rz 1345/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ Sędzia WSA Piotr Popek Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w [....] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. II SA/Rz 1345/17 Uzasadnienie Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2017r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS), po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o., z siedzibą w [...] (dalej: spółka/skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: NUC) z dnia [...] stycznia 2017r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości 168.000,00zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: GAMINATOR COBRA nr [...], GAMINATOR COBRA nr [...], HOTSPOT nr [...], HOTSPOT nr [...], HOTSPOT nr [...], HOTSPOT nr [...], HOTSPOT nr [...], HOTSPOT nr [...], HOTSPOT PLATIN nr [...], MAGIC GAMES II nr [...], ACTION GAMINATOR nr [...], GAMINATOR SUPER-V nr [...], MULTI GAMINATOR 42 nr [...], MULTI GAMINATOR 42 nr [...], w [...], przy ul. [...] w K., tj. poza kasynem gier, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że spółka, w ramach wykonywanej działalności gospodarczej w lokalu położnym w K. przy ul. O., prowadziła "[...]", w którym urządzano gry na automatach. W dniu 14 listopada 2016r. przeprowadzona została kontrola w w/w lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r., poz. 471 ze zm. – dalej: u.g.h.). Dokonano wówczas zabezpieczenia znajdujących się w lokalu 14 automatów do gier, włączonych i udostępnionych do prowadzenia gier. Spółka nie miała koncesji, ani zezwolenia na urządzenie gier na automatach w ww. lokalu. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gry na automatach, w wyniku których ustalono, że wynik przeprowadzanych na nich grach uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku, nie jest możliwe wypłacanie środków bezpośrednio z urządzenia, a do uruchomienia gry konieczne jest jego zakredytowanie. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2016r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier w automatach, o których wyżej mowa, poza kasynem gry. W ramach prowadzonych postępowań organ dopuścił m. in. dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej, w celu stwierdzenia, na podstawie konstrukcji i działania w/w urządzeń, czy gra na nich spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w pojęciu u.g.h. Organ I instancji ustalił, że rozgrywane na nich gry o wygrane pieniężne i rzeczowe mają charakter losowy, zawierając jednocześnie elementy losowości, a otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry te zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej, zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. W oparciu o przeprowadzone postępowanie dowodowe, organ I instancji uznał, że na przedmiotowych automatach urządzane były gry w rozumieniu przepisów u.g.h. i decyzją z dnia [...] stycznia 2017r., wymierzył spółce karę pieniężną w łącznej wysokości 168.000,00 zł, (w tym 12.000,00 zł za każdy z 14 automatów), z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Od decyzji organu I instancji spółka wniosła odwołanie, po rozpatrzeniu którego, DIAS powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2017r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy zauważył, że sporne urządzenia są automatami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Są to bowiem urządzenia elektroniczne, urządzane na nich gry mają charakter losowy, a grający mają możliwość uzyskania wygranych o charakterze rzeczowym. Cechy te zostały ustalone na podstawie przeprowadzonych eksperymentów i badań urządzeń, wykonanych przez Laboratorium Celne Izby Celnej. DIAS podkreślił, że spółka nie kwestionowała faktu urządzania gier na automatach poza kasynem, a w § 2 umowy podnajmu powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2015r. oświadczono, że wynajętą powierzchnię podnajemca (spółka) wykorzysta do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej i hazardowej. DIAS zwrócił uwagę, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu. W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, NUC prawidłowo uznał, że skarżąca spółka wypełniła swoim działaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie - wstawiła sporne urządzenia do wydzierżawionego lokalu, niebędącego kasynem, eksploatowała je i pobierała z nich pożytki. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna w wydzierżawionym lokalu, ani pozwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gry lub na automatach o niskich wygranych, a automaty nie posiadały świadectwa rejestracji. W ocenie organu II instancji, wbrew zarzutom odwołania, organ I instancji zapewnił stronie czynny udział w postępowaniu, dokonał prawidłowej oceny dowodów, w sposób zgodny z zasadą swobodnej oceny dowodów, nie naruszając przy tym zasad ogólnych postępowania, a w szczególności: legalizmu, obiektywizmu, zaufania do organów państwa, szybkości i prostoty postępowania, praworządności i udziału strony w postępowaniu. DIAS zwrócił uwagę, że adresatem normy art. 8 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE) są państwa członkowskie Unii Europejskiej, a nie organ I instancji, któremu strona zarzuca naruszenie powyższego przepisu. W kwestii natomiast możliwości zastosowania nienotyfikowanych przepisów u.g.h., organ II instancji powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA), który w składzie siedmiu sędziów w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, (dost. w CBOiS), orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na powyższą decyzję DIAS spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia organu I instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a także zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono: 1) rażące naruszenie art.120 ustawy z dnia 19 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2017r., poz. 201 ze zm. – dalej: O.p.), w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ winien dziać w oparciu o zasadę legalizmu; 2) rażące naruszenie art. 145 § 2 O.p. w zw. z art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, przez niedoręczenie decyzji z dnia 11 października 2017r., mimo ustawowego obowiązku doręczania wszelkich pism, w sytuacji gdy strona skarżąca skutecznie ustanowiła profesjonalnego pełnomocnika, Ponadto z ostrożności procesowej zarzucono: 3) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej (dalej: UE), tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z tym prawem orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. uznane zostały za przepisy techniczne i z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu, 4) rażące naruszenie art.120 O.p (zasady legalizmu) przez oparcie orzeczenia na nieskutecznych w polskim systemie prawa przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., 5) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celno-skarbowy, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Dodatkowo z ostrożności procesowej skarżąca wniosła o wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, w celu bezstronnej weryfikacji podniesionego zarzutu naruszenia prawa UE. W odpowiedzi na skargę DIAS podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie w dniu 15 lutego 2018r. pełnomocnik skarżącej - wobec okazania mu przez Sąd dowodu doręczenia decyzji z dnia [...] października 2017r., z którego wynika, że decyzja ta została skierowana do pełnomocnika skarżącej i doręczona mu w dniu 16 października 2017r. - oświadczył, że cofa zarzut naruszenia art. 145 § 2 O.p. w zw. z art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności przez niedoręczenie ww. decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 - dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi. Skarga jest niezasadna. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na 14 automatach w "[...]" w K., tj. poza kasynem gry. Skarżąca kwestionuje prawidłowość podstawy prawnej wydanej decyzji, twierdząc, że rozstrzygnięcie to zostało wydane na podstawie nieobowiązującego w dniu wydania zaskarżonej decyzji przepisu art. 89 u.g.h., a ponadto zarzuca, że kara pieniężna została wymierzona na podstawie przepisów technicznych u.g.h. oraz że orzekające w niniejszej sprawie organy nie miały kompetencji do rozstrzygnięcia kwestii kwalifikacji danej gry jako gry na automacie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie nieobowiązującego w tym czasie przepisu art. 89 u.g.h., należy wskazać, że z dniem 1 kwietnia 2017r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88 – dalej: ustawa nowelizująca). Do dnia 31 marca 2017r. art. 89 u.g.h. miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. Zgodnie z art. 6 tej ustawy postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. W myśl art. 7 ww., w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie nowelizującej brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h., wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Ustawa nowelizująca weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r., zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...] października 2017r., czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. W orzecznictwie NSA zaprezentowano stanowisko, że w odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006r., sygn. akt I OPS 1/06), co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia, co jednak nie wyklucza w okolicznościach danej sprawy możliwości stosowania ustawy nowej, jeżeli jest ona względniejsza, co wynika z ogólnych zasad stosowania przepisów prawa represyjnego (por. wyrok NSA z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3074/15). W ocenie Sądu, słusznie zauważa DIAS w odpowiedzi na skargę, że zarówno przed 1 kwietnia 2017r., jak i po tej dacie, karane jest prowadzenie gier wbrew przepisom u.g.h. Natomiast porównanie sankcji wynikającej z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, prowadzi do wniosku, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem, bez koncesji jest zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89. Nie ulega zatem wątpliwości, że ustawa nowelizująca w bardzo poważny sposób zaostrzyła wymiar sankcji za naruszenie przepisów u.g.h. Sąd podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez organ odwoławczy wyroku WSA w Szczecinie z dnia 25 października 2017r., sygn. akt II SA/Sz 738/17, (dost. CBOiS), że ustalona w decyzji organu, na podstawie dotychczasowych przepisów u.g.h., określona wysokość kary pieniężnej, powinna dla skarżącej stanowić swoiste "prawo nabyte", dające gwarancję, że nie będą miały zastosowania przepisy nowe, bardziej restrykcyjne, obowiązujące od 1 kwietnia 2017r. W sytuacji zatem, gdy stwierdzone przez organy naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, czyli przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, przyjęcie stanowiska, że mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, prowadziło by do naruszenia zasady lex retro non agit wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP, która - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego - stanowi istotny składnik zasady zaufania obywateli do państwa. Zasada niedziałania prawa wstecz polega na tym, aby nie stanowić prawa, które nakazywałoby stosowanie nowo ustanowionych norm do sytuacji zaistniałych przed wejściem ich w życie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 25 października 2017r., sygn. akt II SA/Sz 738/17, dost. CBOiS). Z przedstawionych względów, Sąd uznał, że w związku z ww. zasadami intertemporalnymi, brak wskazania przez ustawodawcę w przepisach przejściowych ustawy nowelizującej, które z przepisów prawa powinny mieć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, nie oznacza, że po dniu 1 kwietnia 2017r. wyłączone zostało uprawnienie organów do zakończenia spraw będących w toku nałożeniem kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. sprzed nowelizacji. W tej sytuacji, zdaniem Sądu, prawidłowo organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji, którą zastosowano dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie odniósł się do nowelizacji przepisów u.g.h., jednakże, zdaniem Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy i co za tym idzie, nie stanowi podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Na marginesie jedynie Sąd nadmienia, że wzruszenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy na drogę administracyjną mogłoby spowodować, że organy – stosując zasadę aktualności orzekania w administracyjnym toku instancji – mogłyby uznać, że zastosowaniu podlega przepis art. 89 u.g.h. w nowym (surowszym dla strony skarżącej) brzmieniu (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 listopada 2017r., sygn. akt II SA/Rz 1014/17, dost. CBOiS). Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, należy wskazać, że NSA uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Z przedstawionych względów za niezasadny Sąd uznał zarzut rażącego naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE oraz art.120 O.p przez oparcie orzeczenia na nieskutecznych w polskim systemie prawa przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Niezasadny jest również podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., gdy wbrew twierdzeniom skarżącej, ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie ww. przepisu jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej. Aby zatem zastosować sankcję wynikającą z przepisów u.g.h. organ administracji nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 26 października 2016r., sygn. akt II GSK 779/16, dost. CBOiS). Odnośnie wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym, w ocenie Sądu, brak było ku temu podstaw, z uwagi na wiążące stanowisko NSA wyrażone w powołanej już uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd orzekł o oddaleniu skargi.