II SA/Rz 1377/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Paweł Zaborniak Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ AWSA Maria Mikolik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi S. S. i M. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] oraz postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2019 r. nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących S. S. i M. S. solidarnie kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi M. S. i S. S., dalej "skarżący", jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, dalej "PWINB", z [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki. Decyzją z [...] maja 2020 r. nr [...]. działając na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej "P.b."), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, dalej "PINB", nakazał M. i S. S. rozbiórkę wykonanej rozbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego, obejmującej likwidację murów stanowiących bariery utworzonego tarasu oraz likwidację zadaszenia na słupach nad powstałym tarasem, stanowiących rozbudowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr 95/29 w B. gm. Ż.. Wydanie powyższego rozstrzygnięcia poprzedziło przeprowadzenie kontroli w dniu 24 czerwca 2019 r., podczas której ustalono, że na wskazanej wyżej działce posadowiony jest budynek mieszkalny wielorodzinny, dwukondygnacyjny, w którym na pierwszym piętrze zlokalizowany jest lokal nr 1, stanowiący własność E. i L. S., a zajmowany przez skarżących. Skarżący dokonali rozbudowy budynku wielorodzinnego polegającej na wykonaniu i zadaszeniu tarasu na istniejącym stropie garaży przy wskazanym budynku wykorzystując istniejące okno balkonowe w ścianie północno — wschodniej mieszkania, w pokoju, jako wyjście na stropodach istniejących od tej strony garaży. Roboty budowlane polegały na wymurowaniu z pustaków z betonu komórkowego ścianek tworzących balustrady, po obrysie garaży oraz wykonaniu zadaszenia nad powstałym tarasem. Ścianki balustrady wokół tarasu od wewnątrz i na zewnątrz wykończone zostały siatką na kleju i wykończone tynkiem cienkowarstwowym. Jednospadowe zadaszenie nad tarasem jest drewniane, słupy o przekrojach 14x14cm, płatwie 14x14cm, krokwie 7x20cm, zastrzały 6,5x13cm, pod spodem podbicie z desek. Wykonane zadaszenie ma ukształtowany spadek od budynku w kierunku północno - wschodnim. Pomierzono wysokość przy budynku wynoszącą do spodu belki 2,31m, oraz do podbicia 2,72m. Przy ścianie budynku ustawione są trzy słupy wspierające konstrukcję zadaszenia, natomiast na przeciwległym końcu tarasu ustawione są 4 słupy. Rozpiętość tarasu wewnątrz obrysu ścianek balustrad wynosi 8,38m x 6,21m. Wysokość murowanej balustrady wynosi od około 1,0m do 1,18m. Stropodach stanowiący posadzkę tarasu posiada wyraźny spadek od budynku w kierunku północno — wschodnim. Powstały zadaszony taras dostępny jest wyłącznie z pokoju w mieszkaniu na piętrze budynku zajmowanym przez M. i S. S.. Organ I instancji ustalił, że w obowiązującym Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Ż., zatwierdzonym Uchwałą Rady Gminy Ż. z 9 grudnia 1999 r. nr XII/109/99 działka nr 95/29 w B. znajduje się w obszarze istniejącej zabudowy wielorodzinnej. PINB zakwalifikował wykonany zakres robót jako rozbudowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, która wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Wdrażając procedurę legalizacyjną postanowieniem z dnia 25 października 2019 r. nr [...], działając na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 P.b. PINB wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy rozbudowie budynku oraz nałożył na skarżących obowiązek przedstawienia w terminie 5 miesięcy od dnia doręczenia postanowienia wymienionych w nim dokumentów. Postanowienie zostało odebrane przez M. S. osobiście w dniu 4 listopada 2019 r. i nie zostało zaskarżone zażaleniem. W związku z bezskutecznym upływem terminu złożenia wymaganych dokumentów w dniu 3 kwietnia 2020 r. i brakiem wniosku inwestorów o jego przedłużenie oraz brakiem wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy zastosowano przepis art. 48 ust. 1 P.b. orzekając rozbiórkę wykonanej rozbudowy. Organ wyjaśnił, że w kwestii daty wykonanej rozbudowy dał wiarę oświadczeniom skarżącego w tym zakresie przyjmując, że dokonano jej, jak pierwotnie wskazał skarżący i potwierdzili świadkowe w 2016 r., a nie jak podała skarżąca tj. na przełomie lat 2010/2011. Rozwiewając wątpliwości co do możliwości uzyskania decyzji o warunkach zabudowy organ I instancji wyjaśnił, że uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy nie jest powiązane z koniecznością dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W odwołaniu od ww. decyzji M. S. i S. S. zarzucili: naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść decyzji, art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej "k.p.a."), art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a. art. 77 § 1 i 79 k.p.a., poprzez niedostateczne wyjaśnienie sprawy, celem ustalenia czy mając na uwadze charakter i przeznaczenie budynku jak również zakres i charakter wykonanych robót, istnieją przesłanki do zakwalifikowania wykonanego tarasu oraz zadaszenia jako obiektów małej architektury, błędne ustalenie, że roboty polegające na wykonaniu i zadaszeniu tarasu na istniejącym stropie garaży przy budynku mieszkalnym wielorodzinnym, stanowią rozbudowę przedmiotowego budynku, podczas gdy w rzeczywistości wykonany taras wraz z zadaszeniem winien być traktowany jako obiekt małej architektury. Zarzucili również naruszenie przepisów prawa materialnego, art. 3 pkt. 4, oraz art. 29 ust. 1 pkt. 22 P.b. poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie oraz art. 30 ust. 1 pkt. 4, oraz art. 48 ust. 1 P.b. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. PWINB, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję PINB z [...] maja 2020 r. stwierdzając jej prawidłowość. W pierwszej kolejności wyjaśnił, że ustawa z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 18 marca 2020r. poz. 471), która została ogłoszona w dniu 18 marca 2020 r., wprowadziła art. 1 zmiany w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, z późn. zm.). Przepisy tej ustawy obowiązują od 19 września 2020 r., jednakże art. 25 ww. ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw stanowi, że do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Biorąc pod uwagę, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte zawiadomieniem PINB z 29 lipca 2019 r., do przedmiotowej sprawy zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe w brzmieniu obowiązującym przed 19 września 2020 r. W rozpatrywanej sprawie stan faktyczny i prawny wynikający ze zgromadzonego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości. Wykonany w tym przypadku zakres robót ma charakter rozbudowy części obiektu budowlanego, którą należy traktować jako "budowę" w rozumieniu art. 3 pkt. 6 P.b. Zgodnie z art. 28 ust. 1 P.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29 - 31. Rodzaje obiektów i robót budowlanych, których budowa lub prowadzenie nie wymagają pozwolenia na budowę, wymienione są na zasadzie wyjątku w art. 29 ust. 1 i 2 P.b. Niektóre spośród obiektów czy robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę, określone w art. 30 ust. 1 tej ustawy, wymagają zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Zakres robót budowlanych polegających na wykonaniu i zadaszeniu tarasu na istniejącym stropie garaży przy budynku mieszkalnym wielorodzinnym, nie został wymieniony w art. 29 ani w art. 30 P.b., a zatem w świetle art. 28 ust. 1 P.b. wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, czego inwestorzy nie dopełnili. Prawo budowlane nie zawiera definicji legalnej "tarasu". Według Słownika języka polskiego pod red. M. Szymczaka (t. III., str. 480, PWN W-wa 1979 ) "taras" to po pierwsze - odkryta, płaska część budynku, otoczona balustradą, umieszczona na parterze (często połączona schodami z ogrodem), piętrze lub płaskim dachu. Drugie ze znaczeń dotyczy specyficznego ukształtowania terenu i nie jest istotne w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Podobne, dwa znaczenia tego pojęcia podawane są w Słowniku PWN (http://sjp.pwn.pl ), gdzie taras określa się jako rodzaj dużego balkonu, umieszczonego na parterze, na piętrze lub na płaskim dachu, względnie również określone ukształtowanie terenu. W myśl danych pochodzących z encyklopedii internetowej pod adresem http://pl.wikipedia.org, taras to pozioma powierzchnia (budowla) umieszczona na wysokości parteru, ale również piętra lub na dachu (stropodach) i wówczas ogrodzona balustradą, przystosowana do przebywania na niej ludzi (wyrok WSA w Krakowie z 2 lipca 2012r. sygn. akt II SA/Kr 1857/11, wyrok dostępny na http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z informacji organu I instancji wynika, że przedmiotowy budynek, który obecnie pełni funkcję mieszkalną powstał w latach 60-tych ubiegłego wieku, natomiast garaże zostały dobudowane około 1987 r. Zatem pierwotnie powierzchnia stropodachu nad istniejącymi garażami nie była wykorzystywana jako część powierzchni użytkowej lokalu nr 1, z którego wychodzą drzwi na stropodach i nie była funkcjonalnie związana z budynkiem. Z ustaleń organu I instancji wynika, że przedmiotowy taras wraz z zadaszeniem inwestorzy wykonali w 2016 r. Taras jest częścią budynku, co wynika m.in. z treści przepisów techniczno-budowlanych, zawartych w § 12 ust. 5 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. - w sprawie warunków technicznych jakim winny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity Dz. U. z 2019r. poz. 1065 ze zm., dalej "Rozporządzenie z 12 kwietnia 2002 r."), w którym tarasy wymieniono wśród innych części budynku takich jak np. galeria, schody zewnętrzne. Definiując w art. 3 pkt. 7 P.b roboty budowlane, przepis ten stanowi stanowi, iż należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, natomiast budowa zgodnie z art. 3 pkt. 6 to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Przyjmuje się, że rozbudowa to powiększenie istniejącego obiektu budowlanego, w przypadku budynku o dodatkowe pomieszczenie, wykusz, taras, zadaszenie wsparte na słupach czy lukarnę, powodujące przede wszystkim zwiększenie charakterystycznych parametrów jak: powierzchnia zabudowy, kubatura, wysokość, długość, szerokość. Budowa tarasu wraz z murowaną balustradą oraz zadaszenia, na stropodachu istniejących garaży spowodowało, że powierzchnia stropodachu garaży stała się częścią budynku mieszkalnego wielorodzinnego, tym samym zwiększeniu uległa powierzchnia zabudowy przedmiotowego budynku. Zarówno w ustawie P.b., jak i w rozporządzeniu z 12 kwietnia 2002 r., ustawodawca nie podaje ścisłej definicji "powierzchnia zabudowy". Według polskiej normy PN-ISO 9836; 1997 "powierzchnia zabudowy" to powierzchnia terenu zajęta przez budynek w stanie wykończonym. Powierzchnię tą wyznacza rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Do powyższej powierzchni nie wlicza się: powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu, powierzchni elementów drugorzędnych takich jak np. rampy i schody zewnętrzne, daszki, markizy, występy dachowe, oświetlenie zewnętrzne a także powierzchni zajmowane przez wydzielone obiekty pomocnicze (np. szklarnie, altany, szopy). Pod pojęciem "kubatury brutto budynku" zgodnie z treścią § 3 pkt. 24 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. należy rozumieć "sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto" przy czym do kubatury brutto budynku "wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady", natomiast "nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych, studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów, daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu". Biorąc powyższe pod uwagę organ odwoławczy stwierdził, że zarówno powierzchnia przedmiotowego zadaszonego tarasu wlicza się do powierzchni zabudowy budynku jak i kubatura tarasu obliczona do wysokości balustrady wlicza się do kubatury budynku. Tym samym przedmiotowa rozbudowa budynku o przedmiotowy zadaszony taras, powiększyła charakterystyczne parametry budynku. Zatem organ I instancji słusznie zakwalifikował wykonanie i zadaszenie przedmiotowego tarasu jako samowolę budowlaną, która wymaga przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 48 P.b. Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia stanowi art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b.. zgodnie z którym organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W rozpatrywanej sprawie, inwestorzy mieli możliwość zalegalizowania samowolnie wybudowanego zadaszonego tarasu na istniejącym stropie garaży przy budynku mieszkalnym, lecz z tego uprawnienia nie skorzystali. Nie spełnili warunku niezbędnego do zalegalizowania stanu faktycznego, poprzez nieprzedłożenie żadnego z dokumentów wymienionych w postanowieniu organu I instancji z dnia 25 października 2019 r. Wobec opisanych uwarunkowań nakaz rozbiórki części obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania, jest rozstrzygnięciem uzasadnionym. Biorąc pod uwagę kwestię bezpieczeństwa użytkowania lokalu nr 1, organ I instancji winien przeprowadzić odrębne postępowanie z art. 66 ust. 1 pkt. 2 P.b. – w zakresie bezpieczeństwa użytkowania wyjścia z lokalu nr 1 w przedmiotowym budynku mieszkalnym wielorodzinnym na stropodach nieprzeznaczony do korzystania z niego jako taras. Podnoszona argumentacja, że powstały taras wraz z zadaszeniem tworzy obiekt małej architektury, nie stanowi uzasadnienia do zmiany dokonanej kwalifikacji. Zakres wykonanej rozbudowy nie mieści się definicji obiektu małej architektury w rozumieniu art. 3 pkt. 4 P.b. Ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie małej architektury - należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności wymienione w tym przepisie. Niewątpliwie zawarta w przepisie tym definicja jest nieostra, głównie z powodu zastosowania sformułowania "niewielkie obiekty", jednak w żadnym kontekście za niewielki czy mały nie może zostać uznana część obiektu budowlanego jaką jest przedmiotowy taras o wymiarach wewnątrz obrysu ścianek balustrady wynoszących: 8,38 m x 6,21 m, oraz wykonane nad nim zadaszenie na słupach drewnianych o wysokości przy budynku ponad 2 m (2,31 m do spodu belki i 2,72 m do podbicia). Przepis art. 48 ust. 4 P.b. wyraźnie i jednoznacznie stanowi, że w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1 cytowanej ustawy. W opisanej sytuacji, wobec nieprzedłożenia dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia dalszych etapów umożliwiających legalizację popełnionej samowoli budowlanej - organ nadzoru budowlanego zobligowany jest treścią art. 48 ust. 4 P.b. do wydania decyzji o rozbiórce na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy. Ustawodawca w tym względzie nie pozostawia organowi żadnej dowolności. Jednocześnie wyjaśniam, że zgoda stron postępowania na wykonanie zadaszenia tarasu nie może zastąpić decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na decyzję PWINB z [...] października 2020 r. skarżący zarzucili: 1) naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść decyzji, a to art. 7 k.p.a., poprzez niepodjęcie wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywatela, w szczególności zaś poprzez nienależyte rozważenie zakwalifikowania efektów wykonanych przez skarżących robót, tj. tarasu raz zadaszenia, objętych zaskarżoną decyzją, jako obiektów małej architektury; 2) naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść decyzji, a to art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a. i 79 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie sprawy celem ustalenia czy biorąc pod uwagę zarówno charakter jak i przeznaczenie budynku jak również zakres i charakter dokonanych przez skarżących robót istnieją przesłanki do zakwalifikowania wykonanego przez skarżących tarasu oraz zadaszenia jako obiektów małej architektury; 3) naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść decyzji, a to art. 7 k.p.a. i 77 § 1 k.p.a., poprzez niezebranie przez organ w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, co skutkowało brakiem wszechstronnego wyjaśnienia sprawy odnośnie kwestii ewentualnego zakwalifikowania efektów wykonanych przez skarżących robót, tj. tarasu raz zadaszenia, objętych zaskarżoną decyzją, jako obiektów małej architektury; 4) naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na treść decyzji, a to art. 7 k.p.a. i 77 § 1 k.p.a., poprzez uchybienie zasadzie prawdy obiektywnej i oparciu rozstrzygnięcia na przesłankach innych niż stan faktyczny istniejący w dacie wydawania przez organ decyzji; 5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanej decyzji mający wpływ na jej treść - błędne ustalenie, że dokonane przez skarżących roboty, polegające na wykonaniu i zadaszeniu przez skarżących tarasu na istniejącym stropie garaży przy budynku mieszkalnym wielorodzinnym, zlokalizowanym na działce o nr 95/29 w B., gmina Ż. stanowią rozbudowę przedmiotowego budynku, podczas gdy w rzeczywistości wykonany przez-skarżących taras wraz zadaszeniem winien być traktowany jako obiekt małej architektury; 6) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 3 pkt 4 oraz art. 29 ust. 1 pkt 22 P.b. poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie; 7) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 30 ust. 1 pkt 4 oraz art. 48 ust. 1 P.b. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący zażądali uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania i rozpoznanie sprawy na rozprawie W ocenie skarżących organ nie podjął wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśniania stanu faktycznego celem ustalenia czy, biorąc pod uwagę zarówno charakter, jak i przeznaczenie budynku oraz zakres i charakter dokonanych przez skarżących robót istnieją przesłanki do zakwalifikowania wykonanego tarasu oraz zadaszenia jako obiektu małej architektury w rozumieniu art. 3 pkt 4 P.b., który zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 22 P.b. nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, bowiem nie jest usytuowany w miejscu publicznym (art. 30 ust. 1 pkt 4 P.b.). Wybudowany przez skarżących obiekt w postaci tarasu nie jest miejscem publicznym, gdyż dostęp do niego jest możliwy jedynie dla użytkowników lokalu mieszkalnego zajmowanego przez skarżących; jedyne wyjście na taras wiedzie przed drzwi, znajdujące się w jednym z pomieszczeń wchodzących w skład lokalu zajmowanego przez skarżących. Wyżej wymienione drzwi balkonowe istniały już w momencie zajęcia przez skarżących przedmiotowego lokalu, jedyna ingerencja skarżących w te drzwi polegała na wymianie stolarki, nie zostały one przez nich wykute ani powiększone. Powyższa okoliczność w połączeniu z zakwalifikowaniem tarasu objętego zaskarżoną decyzją, jako obiektu małej architektury powoduje, iż niesłuszne są zapatrywania wyrażone przez organ w treści zaskarżonej decyzji odnośnie braku uzyskania przez skarżących decyzji o warunkach zabudowy, pozwolenia na budowę czy dokonania zgłoszenia robót organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje; Skarga jest zasadna, chociaż z innych przyczyn niż te, które zostały w niej wskazane. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja PWINB utrzymująca w mocy decyzję PINB w D. z dnia [...] maja 2020 r. o nakazaniu skarżącym rozbiórki wykonanej rozbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego, obejmującej likwidację murów stanowiących bariery utworzonego tarasu oraz likwidację zadaszenia na słupach nad powstałym tarasem, stanowiących rozbudowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr 95/29 w B. gm. Ż.. Zdaniem Sądu stan faktyczny sprawy nie został ustalony prawidłowo, z obrazą art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu, który przełożył się na wynik sprawy. Przesądza to również o przedwczesności stwierdzenia samowoli budowlanej w kształcie wynikającym z decyzji, daty jej popełnienia oraz kwalifikacji robót budowlanych jako rozbudowy i w efekcie procedowania w trybie art. 48 P.b. Na wstępie Sąd zauważa, że organy ustalając wykonanie samowolnej rozbudowy budynku wielomieszkaniowego, opisując zwiększenie kubatury i powierzchni zabudowy istniejącego budynku o taras nie dysponowały żadną dokumentacją dotyczącą jego budowy, jak również dobudowanych doń garaży. Należy zauważyć, że PWINB podjął próbę uzyskania dokumentów w postaci pozwoleń na budowę przedmiotowego budynku oraz dobudowanych garaży, zwracając się bezskutecznie do organu I instancji. Gmina Ż. również nie dysponowała tymi dokumentami. PWINB nie zwrócił się do Starostwa o przedmiotowe dokumenty, które powinny być w posiadaniu organu administracji architektoniczno – budowlanej. Zaniechanie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Organy nie ustaliły czy budynek garażu, dobudowany do budynku wielomieszkaniowego stanowił rozbudowę budynku mieszkalnego i w efekcie stanowi on jeden budynek w rozumieniu prawa budowlanego czy nie. Nie wyjaśniono też czy garaże stanowią odrębny od budynku wielomieszkaniowego budynek. W końcu nie zbadano legalności powstania obu tych budynków (budynku). W tym kontekście całkowicie przedwczesne są zalecenia PWINB o konieczności prowadzenia postępowania w trybie art. 66 P.b. co do drzwi balkonowych wychodzących na taras – dach garażu. Możliwe bowiem, zdaniem Sądu, że drzwi balkonowe istniejące od lat bezspornie w tym miejscu, miały stanowić wyjście na taras na dachu garażu, który powstał ok. 1987 r. Legalność i data powstania drzwi balkonowych przy stropie garaży powinna być wyjaśniona w uzupełniającym postępowaniu dowodowym. Organy wadliwie ustaliły także datę wykonania robót budowlanych przez skarżących. Otóż zgodnie przyjęły, że zarówno balustradę z betonu jak i zadaszenie tarasu wykonano w 2016 r., powołując się na twierdzenia samego skarżącego. Tymczasem z protokołu kontroli z dnia 24 czerwca 2019 r. wynika, że Pan S. S. powiedział wówczas, że "jesteśmy z żoną inwestorami zadaszenia nad garażem. Mamy pisemną zgodę sąsiadów na jego wykonanie. Roboty budowlane wykonaliśmy w 2016 r.". Słowo roboty w oczywisty sposób odnosiło się do wykonania zadaszenia. Wynika to także z dalszej części protokołu, w której obecnie wyraźnie wypowiadają się co do "budowy zadaszenia". Prawdopodobne więc wydaje się twierdzenie skarżącej zawarte w piśmie z dnia 27 lutego 2020 r. (k. 9), iż barierkę umieszczoną na tarasie wykonali z mężem w 2010 – 2011. Skarżąca twierdził, że obejmując lokal w 2007 r. zastali drzwi balkonowe na dach, które istniały tam od 20 lat. Wniosek taki wysnuła ze stanu starych drzwi, które wymieniła na nowe w 2009 r. Na potwierdzenie wymiany drzwi w miejsce istniejących przedłożyła dokumentację z 23 września 2009 r. "Piotrowski Okna drzwi". Z pisma tego wynika niedwuznacznie, że funkcjonalnie dach garażu był związany z mieszkaniem i taką funkcję – tarasu – pełnił przed wybudowaniem barierki z bloczków betonowych. Na powyższe wskazuje również istnienie drzwi balkonowych z wyjściem na dach – taras. Organy nie ustaliły jaką inną funkcję mogłyby pełnić drzwi balkonowe z wyjściem na dach garaży. Można domniemywać, że po powstaniu garaży i drzwi balkonowych dach był wykorzystywany jako taras. Oczywiście jest możliwość, że wybudowanie garaży ok. 1987 r. nastąpiło na podstawie pozwolenia na budowę, które obejmowało również wykorzystanie dachu garażu jako tarasu i wykonanie drzwi balkonowych w mieszkaniu zamieszkałym przez skarżących. Możliwe jest również, że inwestor dopuścił się samowoli w tym zakresie. Sąd zauważa, że do obiektu budowlanego wybudowanego w warunkach samowoli budowlanej przed dniem 1 stycznia 1995 r. odnosić można tylko tę regulację normatywną zawartą w P.b. z 1974 r., która odpowiada ściśle zakresowi normowania art. 48 P.b. z 1994 r. W przypadkach określonych w art. 103 ust. 2 P.b., w których stosuje się "przepisy dotychczasowe", a nie art. 48 tej ustawy, przez pojęcie przepisów dotychczasowych ostatecznie należy rozumieć: art. 37, art. 38,art. 39, art. 40 i art. 42 P.b. z 1974 r., która to ustawa - zgodnie z art. 107 ust. 1 P.b. z 1994 r. - 31 grudnia 1994 r. utraciła moc, z zastrzeżeniem art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r. Ani pierwotne stanowisko organów o rozbudowie budynku o zadaszony taras w 2016 r. nie jest oparte na należytych ustaleniach, a w efekcie pogłębionej ocenie tych okoliczności wynikających z akt sprawy. Analiza akt nie pozwala bowiem na wyprowadzenie żadnych jednoznacznych wniosków. W efekcie należy zmierzać do ustalenia czy taras został posadowiony na garażu wraz z nim, czy też później; zaś jeśli tak, to jaki charakter miały roboty z 2016 r. czy też z 2010 – 2011 r. Inaczej mówiąc, na obecnym etapie sprawy i na podstawie dotychczas zgromadzonego i przedstawionego materiału dowodowego nie można w sposób jednoznaczny przesądzić, jaki charakter miały prace związane z tarasem, skoro brak w tym zakresie wymaganych dowodów w sprawie. Prowadząc postępowanie organ nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności musi jednoznacznie ustalić, czy inwestor dopuścił się samowoli budowlanej, w jakim zakresie i w jakim okresie zakończono budowę spornej inwestycji, tak by móc zastosować właściwe przepisy ustawy Prawo budowlane w zakresie postępowania legalizacyjnego. Dopiero takie, niepozostawiające wątpliwości wykazanie pozwoli organowi na rozważanie możliwości ewentualnej legalizacji, wezwania inwestora do przedłożenia stosownych dokumentów i w dalszej kolejności, wydanie prawidłowych (znajdujących uzasadnienie w zgromadzonych dowodach) orzeczeń. Należy podkreślić, że przepisy p.b. z 1974 r. nie nakładały na właściciela obiektu budowlanego obowiązku przechowywania dokumentacji związanej z realizacją obiektu, jak czyni to obecnie obowiązujący przepis art. 63 p. b., oraz że organy wydające pozwolenia na budowę były zobligowane do przechowywania dokumentów dotyczących wydanych pozwoleń na budowę tylko przez okres pięciu lat. Orzecznictwo w zakresie oceny inwestycji wyjaśnia, że nie sposób stanów faktycznych, odległych w czasie, interpretować na niekorzyść inwestora, ale jednocześnie (zdaniem sądu w tym składzie) organ nie jest uprawniony do posługiwania się w motywach decyzji trybem przypuszczającym "nie można wykluczyć, że inwestor dysponował pozwoleniem na budowę skoro, w istocie, w toku postępowania wyjaśniającego nie dążono do zbadania tej kwestii. Aby uznać możliwość posiadania przez inwestora pozwolenia na budowę organ winien posiadać przynajmniej dowodami pośrednimi. Organy ustaliły w sprawie, że w 2016 r. prowadzono roboty w zakresie tarasu nad garażem. Tymczasem z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że nie jest wykluczone istnienie tarasu dużo wcześniej. Być może, przydatnym będzie przeprowadzenie w postępowaniu, w trybie art. 89 § 2 k.p.a. rozprawy, aby wyjaśnić istotne elementy stanu faktycznego sprawy. Sąd na tym etapie postępowania nie jest więc władny do rozstrzygania o prawidłowości oceny organów nadzoru budowlanego co do samowolnej rozbudowy przez skarżących budynku. Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu, że powstały taras z zadaszeniem tworzy obiekt małej architektury, Sąd przychyla się do stanowiska organów. Rację na PWINB stwierdzając, że zgodnie z art. 3 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie malej architektury - należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności: a), kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b). posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c). użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Przepis art. 3 pkt. 4 Prawa budowlanego dokonując rozróżnienia trzech kategorii obiektów małej architektury, zawiera jedynie przykładowe ich wyliczenie dla każdej kategorii, przewidując przy tym tylko jedną cechę wspólną, a mianowicie niewielkie rozmiary. Niewątpliwie zawarta w przepisie tym definicja jest nieostra, głównie z powodu zastosowania sformułowania "niewielkie obiekty", jednak w żadnym kontekście za niewielki czy mały nie może zostać uznana część obiektu budowlanego jaką jest przedmiotowy taras o wymiarach wewnątrz obrysu ścianek balustrady wynoszących: 8,38m x 6,2lm, oraz wykonane nad nim zadaszenie na słupach drewnianych o wysokości przy budynku ponad 2m (2,3lm do spodu belki i 2,72m do podbicia). Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 27 stycznia 2017 r., II OSK 1220/15. Sąd przychyla się do zaprezentowanego w nim poglądu w tej kwestii. Z przytoczonych względów, decyzje organów obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c podlegały uchyleniu. Korzystając z przywołanego wcześniej art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd wyeliminował także z obrotu prawnego postanowienie organu pierwszej instancji z dnia 25 października 2019 r. O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a., zasądzając na rzecz strony skarżącej kwotę 500 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy będą miały na względzie treść niniejszego uzasadnienia.