II SA/Rz 1389/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Sędziowie SO del. Elżbieta Mazur-Selwa WSA Ewa Partyka Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 maja 2014 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie umorzenia postępowania dotyczącego zbiornika wodnego -skargę oddala- Przedmiotem skargi M.K. jest decyzja [..] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: WINB) w [..] z dnia [..] listopada 2013 r. nr [..], którą uchylono decyzję Powiatowego Nadzoru Budowlanego dla miasta [..] z dnia [..] lipca 2013 r. nr [..] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zbiornika wodnego, którą wydano w następującym stanie sprawy: Wskutek pisemnej interwencji B.J. dotyczącej zbiornika wodnego na działce przy ul. [..] w [..], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: PINB) w [..] w dniach 16 września 2010 r. i 22 sierpnia 2011 r. przeprowadził czynności kontrolne na ww. nieruchomości w sprawie legalności wybudowania przedmiotowego obiektu, a pismem z 14 listopada 2011 r. zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie utrzymania i stanu technicznego zbiornika wodnego na działce nr ewid. [..] w [..] przy ul. [..]. Decyzją z [..] grudnia 2011 r. nr [..], PINB w [..] nakazał T.K., jako właścicielowi ww. nieruchomości, zagospodarowanie terenu wokół zbiornika, poprzez jego oczyszczenie i utwardzenie, wyprofilowanie i wzmocnienie brzegów zbiornika, w terminie do 30 maja 2012 r., która została uchylona decyzją WINB w [..] z [..] lutego 2012 r. nr [..], wskutek odwołania B.J., ponieważ organ I instancji rozstrzygnął sprawę bez wyjaśnienia kwestii legalności stawu, a nałożony obowiązek nie był precyzyjnie określony. Skarga T.K. na tę decyzję została odrzucona postanowieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 8 stycznia 2013 r. sygn. II SA/Rz 384/12. Następnie decyzją z [..] lutego 2013 r. nr [..], PINB w [..] umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe, gdyż ustalił, że zbiornik wybudowano w [..] r., a właścicielem tego terenu T.K. wskutek postępowania scaleniowego. Realizacja przedmiotowej inwestycji nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę i nie zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 37 ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. Wobec uwzględnienia odwołania B.J. decyzją z [..] maja 2013 r. nr [..], WINB w [..] uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie uznając, że postępowanie przeprowadzono z naruszeniem przepisów postępowania, w tym prawa stron do udziału w czynnościach dowodowych, a nadto w dalszym ciągu nie wyjaśniono wszystkich okoliczności sprawy. Po ponownym przeprowadzeniu postępowania decyzją z [..] lipca 2013 r. nr [..], PINB w [..], na podstawie art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: "k.p.a."), umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe. Organ podał, że T.K. zmienił stanowisko w sprawie i stwierdził, że to on wybudował przedmiotowy obiekt na zlecenie Rady Sołeckiej [..] w celu pozyskania urobku na podwyższenie dróg osiedlowych. Staw nie był budowany pod hodowlę ryb, ale obecnie jest wykorzystywany jako staw rybny. Jego wymiary wynoszą 11,6 x 25 x 18 x 25,5 m, a powierzchnia użytkowa lustra wody 340 m2 i nie przekracza 1 ha. Z uwagi na brak odpływu zbiornik okresowo jest czyszczony. Jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 5 lit. b) oraz § 19 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego, przedmiotowy obiekt nie wymagał uzyskania pozwolenia na budowę. Nie zachodzi również konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania inwestycji na środowisko. Zbiornik zabezpieczony jest przed dostępem osób trzecich ogrodzeniem. Dlatego postępowanie w sprawie legalności zbiornika stało się bezprzedmiotowe. W odwołaniu od powyższej decyzji B.J. zarzucił, że organ nie wyjaśnił dostatecznie wszystkich okoliczności sprawy, a poczynione ustalenia nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu i zgromadzonemu materiałowi dowodowemu. Stan wody w stawie po każdych intensywnych opadach powoduje zalewanie sąsiednich nieruchomości, jak i drogi, do której przylega. Zatem jego lokalizacja powoduje zwiększenie uciążliwości, pogorszenie warunków ochrony środowiska, sanitarnych i powoduje pogorszenie bezpieczeństwa ludzi i mienia na terenach sąsiednich. Odmienne stanowisko organu I instancji pozostaje również w sprzeczności z wcześniejszą jego decyzją, w której nakazał wykonanie określonych robót. W ocenie odwołującego się, na budowę przedmiotowego zbiornika konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę. Opisaną na wstępie decyzją z [..] listopada 2013 r. WINB w [..], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, ponieważ w dalszym ciągu nie wyjaśniono wszystkich okoliczności sprawy. Przede wszystkim nie ustalono prawidłowego kręgu stron postępowania i nie powtórzono oględzin, które zostały przeprowadzone z naruszeniem prawa strony do wzięcia udziału w czynnościach dowodowych, która to wada nie mogła być konwalidowana jedynie przez poznanie się stron z aktami sprawy. Nie ustalono również daty budowy zbiornika. Ze złożonej do akt kopii mapy z 1986 r. wynika, że istniał on już w tym roku. Wobec tego legalizacji takiego obiektu należałoby dokonać w trybie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowalne, a przez to PINB w [..] niezasadnie oceniał inwestycję przez pryzmat regulacji zawartych w ustawie z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, która obowiązuje od 15 listopada 2008 r. Nie ma również w aktach dokumentów, na które powoływał się B.J., a które według jego pisma z 1 lipca 2013 r. przedłożył do wglądu organu. Brak także ustaleń w zakresie inwestora przedmiotowej inwestycji. A zatem, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z decyzją WINB w [..] nie zgodził się M.K., wnosząc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę, w której domaga się jej uchylenia i wstrzymania wykonania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 231 k.p.a. poprzez nieuznanie swojej niewłaściwości i nieprzekazanie sprawy w zakresie pogorszenia stosunków wodnych Prezydentowi Miasta [..], co stanowi przesłankę nieważności postępowania określoną w art. 156 Kpa. A zatem, organy nadzoru budowlanego z naruszeniem art. 29 ust. 3 Prawa wodnego prowadzą postępowanie w sprawie legalności zbiornika wodnego, gdy tymczasem przedmiotem postępowania jest regulacja stosunków wodnych na gruncie. Doszło w ocenie skarżącego także do naruszenia art. 103 ust. 2 i art. 37 oraz art. 61 i 66 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że zachodzi wymóg posiadania pozwolenia na budowę zbiornika, jak również jego legalizacji poprzez przyjęcie, że zbiornik został wybudowany przez skarżącego, podczas gdy został on przejęty w użytkowanie w 1986 r. w wyniku postępowania scaleniowego. Z materiału dowodowego wynika niesprzecznie, że zbiornik wybudowano przed postępowaniem scaleniowym, choć dokładnej daty nie można ustalić. Jednak istniał on co najmniej od 1967 r., przy czym na jego budowę nie było wymagane pozwolenie na budowę. Ponadto, postępowanie prowadzone jest w sposób przewlekły, a organ odwoławczy niezasadnie zastosował art. 138 § 2 Kpa, ponieważ wskazany w zaskarżonej decyzji zakres postępowania wyjaśniającego nie ma wpływu na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Prowadzone postępowanie powinno ulec umorzeniu jako bezprzedmiotowe. W skardze zawarto wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [..] oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego w tym kosztów zastępstwa procesowego. W odpowiedzi na skargę WINB w [..] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Postanowieniem z 19 lutego 2014 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., z którego wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W myśl art. 151 p.p.s.a Sąd oddala skargę w razie jej nieuwzględnienia. Stan faktyczny sprawy ustalony w postępowaniu administracyjnym odpowiada wymogom wynikającym z przepisów prawa. Sąd uznaje, że tak ustalony stan faktyczny może być podstawą faktyczną wyrokowania. Podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do, ponownego rozpoznania, organ powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji, gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 k.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub znacznej części jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów. Nawet konieczność przeprowadzenia kilku dowodów mieści się w kompetencjach organu odwoławczego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lutego 2013 r. IIOSK1274/11LEX nr 1358392). Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że w rozpoznawanej sprawie zachodzi konieczność prawidłowego ustalenia stron postępowania. Organ odwoławczy zakwestionował sposób prowadzenia postępowania dowodowego wobec braku uprzedniego zawiadomienia stron postępowania. Wyjaśnił ponadto, że w toku postępowania administracyjnego organ przeprowadza dowód z oględzin, a nie kontrolę. Zgodnie z art. 79 § 1 k.p.a. strona powinna być powiadomiona o terminie i miejscu przeprowadzenia dowodu, gdyż brak powiadomienia powoduje naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu stosownie do art. 10 § 1 k.p.a. Ponadto organ I instancji w dalszym ciągu nie ustalił daty budowy przedmiotowego zbiornika, gdyż materiał dowodowy sprawy potwierdza istnienie zbiornika już w 1968 r., gdyż na mapie ewidencyjnej na działce nr 2654 uwidoczniony jest użytek oznaczony symbolem "Ws" - wody stojące. Organ odwoławczy stwierdził, że z uzasadnienia decyzji organu I instancji nie wynika, czy zbiornik wodny na zlecenie Rady Sołeckiej w [..] wykonał M.K. czy T.K.z, gdyż użyto zwrotu "P. K.". Z akt sprawy wynika ponadto, że zbiornik powstał przed 1 stycznia 1994 r., zatem z mocy art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. Błędnie zatem organ I instancji zastosował przepisy ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2013 r., poz. 1235 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U nr 213, poz. 1397 ze zm.). W ocenie Sądu nie wszystkie argumenty wyżej opisane, a uznane przez organ odwoławczy jako warunkujące zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. mają jednakową wagę dla uznania zasadności podjętego rozstrzygnięcia. Nie zmienia to postaci rzeczy, gdyż organ II instancji uzasadnił potrzebę uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, bowiem wykazał, że nie ma podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Sąd takie stanowisko uznaje za prawidłowe, bowiem w stanie faktycznym przyjętym do orzekania przez organ I instancji umorzenie postępowania nastąpiło co najmniej przedwcześnie. Ponadto Sąd zwraca uwagę, że organ odwoławczy nie może rozstrzygać na podstawie innego przepisu prawa materialnego niż wcześniej organ I instancji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja taka naruszałaby zasadę dwuinstancyjnego postępowania określoną w art. 15 k.p.a. Zgodzić należy się też ze stanowiskiem organu II instancji, że istotną dla rozpoznania niniejszej sprawy jest ustalenie daty wykonania zbiornika wodnego, który aktualnie jest zarybiony, gdyż determinuje to wybór reżimu prawnego, pod którym będzie prowadzone postępowania naprawcze, gdyby istniała faktycznie samowola budowlana. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że nie ma dokumentacji na budowę zbiornika wodnego. Istotną okolicznością sprawy jest jednak oświadczenie T.K. zawarte w protokole rozprawy administracyjnej z dnia 18 lipca 2013 r., z którego wynika, że to on w 1988 r. wykopał zbiornik wodny na gruncie należącym wówczas do gminy [...] W piśmie z dnia 18 czerwca 2013 r. nr [..], stanowiącym odwiedź na zapytanie PINB, Wójt Gminy [..] wyjaśnił, że w gminnym archiwum nie znaleziono żadnych dokumentów dotyczących przedmiotowego zbiornika i dlatego nie wiadomo kto, kiedy i w jakim celu go wykonał. Skoro T.K. stwierdził, że wykonał zbiornik wodny o wymiarach i kształcie aktualnie istniejącym w 1988 r., to należy zbadać, czy posiada stosowną dokumentację, a jeżeli taką dokumentacją nie dysponuje, to należy prowadzić postępowanie według przepisów prawnych z 1988 r., czyli według Prawa budowlanego z 1974 r. Istotną kwestią będzie też wyjaśnienie, w którym roku doszło do zarybienia zbiornika wodnego i przeprowadzenie oceny, czy doszło do zmiany sposobu użytkowania zbiornika wodnego. Prawidłowo organ II instancji wskazał na prowadzenie postępowania wyjaśniającego z naruszeniem przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, podkreślając, że strona ma obowiązek wiedzieć o miejscu i terminie przeprowadzonych oględzin, ale to sama strona podejmuje decyzję, czy będzie uczestniczyła w przeprowadzaniu konkretnego dowodu. Akta sprawy muszą zostać uzupełnione o dokumenty, na które w piśnie z dnia 1 lipca 2013 r. powołuje się B.J., a nie dołączył ich do tego pisma, a organ I instancji nie wezwał o ich nadesłanie, co może mieć wpływ na wynik postępowania wyjaśniającego. Słusznie organ zauważył, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, czy do wykonania zbiornika wodnego na rozprawie administracyjnej w dniu 18 lipca 2013 r. przyznał się T.K. czy M.K. Okoliczność ta jednoznacznie wynika z protokołu rozprawy i organ w uzasadnieniu decyzji winien precyzyjnie operować okolicznościami sprawy, które są prawidłowo udokumentowane w materiale dowodowym sprawy. To uchybienie mogło być poprawione przez organ odwoławczy, ale i tak nie ma to wpływu na podjęte rozstrzygniecie. Świadczy to nierzetelnym i lekceważącym stosunku organu I instancji do przedmiotowej sprawy zważywszy, że jest to już kolejna decyzja kasacyjna w tej sprawie. W konsekwencji może to narazić organ na skargę w zakresie przewlekłego prowadzenia postępowania. Odnosząc się do potrzeby ustalenia stron postępowania, Sąd stwierdza, że organ II instancji nie wskazał na czym miałoby polegać wadliwe ustalenie stron postępowania. Na gruncie Prawa budowlanego z 1974 r. zastosowanie w zakresie ustalania stron postępowania ma art. 28 k.p.a. Lektura akt administracyjnych, w szczególności wyrysu i wypisu z ewidencji gruntów znajdujących się w aktach sprawy (nieuwierzytelnione kopie) wskazuje, że stroną postępowania winien być jeszcze właściciel działki nr [..] – K.C. Wadliwie natomiast jako stronę postępowania organy obydwu instancji informowały Prezydenta Miasta [..], gdyż co do zasady stroną postępowania winna być gmina miasta [..], co wynika z art. 2 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.). Z tego względu, że w imieniu gminy z mocy art. 31 ww. ustawy o samorządzie gminnym działa wójt (odpowiednio burmistrz, prezydent miasta), to opisane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy. Sąd za nieuzasadnione uznaje zarzuty skargi, że postępowanie dotknięte jest wadą nieważności, gdyż winno być prowadzone przez Prezydenta Miasta [..] na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r., poz. 145 ze zm.) z tego względu, że kontrolowane postępowanie będzie prowadzone od początku, a jego celem jest ustalenie, czy zbiornik wodny podlega przepisom prawa budowlanego. Gdyby przyjąć, że zbiornik powstał w terminie podanym przez T.K., to stosownie do art. 2 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. przez "obiekty budowlane" rozumie się stałe i tymczasowe budowle, jak mosty, budowle ziemne, tunel, drogi, linie kolejowe, sieci energetyczne telekomunikacyjne, budowle hydrotechniczne, zbiorniki, wolnostojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, ściany oporowe, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, stanowiące całość techniczno - użytkową, wyposażoną w instalacje i urządzenia niezbędne do spełniania przeznaczonych im funkcji. Wyliczenie obiektów budowlanych jest wyliczeniem przykładowym i w ocenie Sądu, gdyby się okazało, że niewątpliwą datą powstania zbiornika wodnego jest 1988 r. (wyżej opisane), to zbiornik wodny należy zaliczyć do kategorii obiektów budowlanych z konsekwencją obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z § 44 ust. 1 pkt 4d rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno - budowlanego (Dz. U. nr 8, poz. 48 ze zm.). Zarzut zawarty w skardze odnośnie daty powstania zbiornika wodnego, który stał się własnością skarżącego w 1986 r. na skutek komasacji potwierdza konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, gdyż będzie to miało istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy. Z tych przyczyn Sąd uznał, że organ II instancji nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a. Mając na względzie powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił jako nieuzasadnioną.