II SA/Rz 143/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie NSA Stanisław Śliwa WSA Robert Sawuła /spr./ Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi spółki A Sp. z o.o. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...].12.2011 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...].07.2011 r., nr [...], mocą której cofnięto Spółce rejestrację automatu do gier o niskich wygranych. Decyzje powyższe zapadły w następujących okolicznościach: Po wszczętym z urzędu postanowieniem z [...].03.2011 r. postępowaniu decyzją z [...].07.2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego cofnął spółce A. Sp. z o.o. rejestrację automatu o niskich wygranych Casino Games Multigame, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], przyjmując za podstawę prawną rozstrzygnięcia przepisy art. 207 § 1 ustawy z 28 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. nr 8 z 2005 r., poz. 60 z późn. zm.; dalej zwana "Op"), art. 23a ust. 7, art. 23e ust. 1 i ust. 2, art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm.; dalej zwana "Ugh"), art. 11 ust. 1 i 2, art. 14 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779, dalej jako "Uzmgh") oraz rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 23 października w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych do dopuszczenie do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. nr 180, poz. 1397,). Z uzasadnienia decyzji wynika, że wszczęcie z urzędu postępowania uzasadniać miały materiały przesłane przez Referat Dochodzeniowo-Śledczy Urzędu Celnego. Wynikało z nich, że automat ten nie spełnia wymogów technicznych wynikających z Ugh. W dniu 24.04.2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne w Restauracji [...] prowadzonej przez H. C. w K. przy ul. B. ustalając, że w/w automat do gry został zlokalizowany w miejscu niedozwolonym i umożliwia grę za stawki wyższe niż dopuszczalne ustawowo. Po zabezpieczeniu i zajęciu automatu poddano go ekspertyzie biegłego R. R. powołanego w toku prowadzonego postępowania karnoskarbowego. W opinii z 21.06.2010 r. biegły ten stwierdził, że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł i wynieść nawet 10 zł. Również łączna jednorazowa wygrana może przekroczyć 60 zł. Zarówno więc eksperyment jak i opinia biegłego wykazać miały niezgodność automatu z przepisami prawa, co w świetle art. 23b ust. 7 Ugh uzasadniało cofnięcie rejestracji automatu. Organ zwrócił przy tym uwagę na nowelizację Ugh dokonaną ustawą z dnia 26 maja 2010 r. (Uzmgh), którą wprowadzono szczegółowe uregulowania odnośnie warunków eksploatacji i wymogów dla automatów do gier o niskich wygranych podkreślając, że do czasu wydania właściwych aktów wykonawczych w tych kwestiach obowiązuje rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. zwane dalej "rozporządzeniem MF z 2003"). W odwołaniu od decyzji organu I instancji Spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 120 Op i art. 197 § 1 Op przez jej wydanie na podstawie wykładni przepisów dokonanej przez biegłego, art. 120 Op przez przyjęcie, że automat nie spełnia warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 Ugh, błędną wykładnię art. 129 ust. 3 Ugh oraz zaniechanie zastosowania art. 2 ust. 2b ustawy 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 4 z 2004 r. poz. 27 ze zm., dalej jako Ugzw) skutkujące przyjęciem, że automat nie spełniał warunków z art. 129 ust. 3 Ugh. W wyniku rozpatrzenia w/w odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].12.2011 r. utrzymał zaskarżoną decyzję organu I instancji w mocy, przyjmując za podstawę prawną rozstrzygnięcia przepisy art. 233 § 1 pkt 1, art. 13 § 1 pkt 2a Op, art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 3 Ugh w związku z art. 11 ust. 1 i 2, art. 14 i art. 16 Uzmgh. Po przedstawieniu stanu sprawy oraz zarzutów i wniosków odwołania organ odwoławczy wyjaśnił, że stanowiące podstawę rejestracji automatu rozporządzenie MF z 2003, pomimo uchylenia Ugzw zostało utrzymane w mocy przepisem art. 144 Ugh. W dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie Uzmgh, która w art. 16 stanowi o dalszym utrzymaniu w mocy w/w rozporządzenia MF z 2003. Natomiast zgodnie z art. 14 Uzmgh do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy w brzmieniu nadanym tą ustawą. Zarazem do Ugh dodano przepisy regulujące procedurę cofnięcia rejestracji automatu. Zgodnie z art. 23a ust. 7 Ugh rejestracja automatu niespełniającego warunków ustawowych podlega cofnięciu. Organ stwierdził również, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w obowiązującym stanie prawnym może być nadal prowadzona, do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń i koncesji, według przepisów dotychczasowych. Zainteresowany podmiot przed podjęciem działalności obowiązany był jednak zdecydować, czy chce prowadzić tę działalność w zakresie gier na automatach czy automatach o niskich wygranych. Pomiędzy nimi zachodziła bowiem różnica w zakresie możliwej wysokości wygranej, którą regulowały przepisy art. 2 ust. 2b Uzgw oraz art. 129 ust. 3 Ugh. Jeżeli automat – w aktualnym stanie prawnym – nie spełnia wymagań ustawowych, a poprzednio wymagań określonych w rozporządzeniu MF 2003, właściwy naczelnik urzędu celnego zobowiązany jest cofnąć jego rejestrację. Poświadczenie rejestracji nie uprawniało bowiem do użytkowania automatu przez okres 6 lat, a jedynie stwierdzało uprawnienie do eksploatacji i użytkowania automatu w tym okresie, jeżeli spełniał on warunki rejestracji, co potwierdza przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia MF 2003. W tym okresie automat mógł zostać poddany kontroli celem ustalenia, czy jego stan odpowiada aktualnie obowiązującym w czasie kontroli warunkom rejestracji, a nie warunkom z czasu rejestracji, ponieważ takie stanowisko wyłączałoby możliwość kontroli automatu w całym okresie zezwolenia na jego użytkowanie i zwalniałoby dysponenta automatu od przestrzegania warunków rejestracji. Organ odwoławczy wyjaśnił również, że nie oceniał w niniejszym postępowaniu wiarygodności opinii technicznej badania przedrejestracyjnego i samego poświadczenia rejestracji, a tylko stan rzeczywisty automatu, który w dniu kontroli nie spełniać miał warunków rejestracji w zakresie maksymalnej stawki za jedną grę. Zasadnie dopuszczono również dowód z opinii biegłego, który wbrew zarzutom strony nie dokonał wykładni przepisów prawa, lecz stwierdzenia stanu faktycznego. Powołany dowód jest zgodny z 180 § 1 i art. 181 Op. Z decyzją Dyrektora Izby Celnej nie zgodziła się spółka A. Sp. z o.o., reprezentowana przez radcę prawnego M. C. Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 129 ust. 3 Ugh i § 14 ust. 5 w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia MF z 2003 przez przyjęcie, że stan rzeczywisty automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie, art. 120 Op w zw. z art. 197 Op przez oparcie rozstrzygnięcia na wykładni przepisów dokonanej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, art. 190 i art. 198 Op przez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z oględzin automatu dokonanych w okresie przeszło jednego roku przed wszczęciem postępowania w sprawie, czyli poza postępowaniem, przez co pozbawiono stronę prawa czynnego w nim udziału. Zarzucono również naruszenie art. 284a § 1 - § 3 Op w zw. z art. 54 uSC przez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej bez udziału strony, o której jej również nie powiadomiono, a także art. 191 Op przez pominięcie dowodów potwierdzających zgodność automatu z przepisami prawa, co świadczy o dowolnej i arbitralnej ocenie dowodów zgromadzonych w sprawie. Strona skarżąca podkreśla, że stan automatu jest taki, jaki istniał w dacie jego rejestracji i co opisuje opinia z badania przedrejestracyjnego. Przepisy obowiązujące w dacie rejestracji automatu niezawierany przepisu wymagającego, aby konstrukcja automatu nie dopuszczała przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Taki wymóg wprowadzono zmianą rozporządzenia dokonaną rozporządzeniem z 24 lutego 2009 r., przy czym nowelizacja ta nie przewidywała żadnych przepisów przejściowych. W ocenie Spółki organ powinny pozyskać opinię biegłego odnośnie stanu technicznego automatu, co do zgodności z warunkami rejestracji, bez której cofnięcie rejestracji nie jest dopuszczalne. Na tej podstawie strona skarżąca żąda jej uchylenia wraz z poprzedzającą decyzją Naczelnika Urzędu Celnego, orzeczenia w przedmiocie klauzuli ochrony tymczasowej oraz zasądzenia kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w skarżonej decyzji, a zarzuty skargi uznając za nieuzasadnione. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Kontrola sądowoadministracyjna prowadzona jest, pomijając wyjątki od tej reguły, wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem (por. art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), przy czym rozumie się, iż chodzi tu zarówno o przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn. 30.08.2002 r., Dz. U. z 2012r., poz. 270, zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, zaś w myśl art. 135 Ppsa sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Skarga zasługuje na uwzględnienie. W sprawie nie ma wątpliwości, że na skutek działań podjętych przez pracowników Urzędu Celnego, polegających na kontroli urządzenia do gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzono eksperyment, którego wynik stał się podstawą wszczęcia postępowania stosownym postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego. W tym postępowaniu zapadła decyzja, w której wskazany organ I instancji orzekł o cofnięciu rejestracji kontrolowanego automatu. Na skutek odwołania Dyrektor Izby Celnej wydał decyzję, mocą której utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, która z kolei stała się przedmiotem skargi. Jako uzasadnienie swego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał m.in. treść przepisów art. 8, art. 23a ust. 7 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Ugh) w związku z art. 16 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Uzmgh), a także art. 26 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Ugzw) oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. Dyrektor Izby Celnej w ślad za organem I instancji wywiódł, że wskazane przepisy uprawniają organy celne do cofnięcia rejestracji automatu w sytuacji, gdy empiryczne (eksperymentalne) stwierdzenie faktu niezgodności stanu automatu z warunkami rejestracji, uczynione przez funkcjonariuszy Służby Celnej nie budzi wątpliwości, zwłaszcza gdy automat ten nie odpowiada warunkom określonym w przepisach prawa odnoszących się do maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, nadto fakt ten potwierdza opinia biegłego sądowego pozyskana na użytek innego postępowania - karnoskarbowego. Stwierdzenie zaistnienia tej okoliczności, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, dawać ma wystarczającą podstawę do wydania decyzji cofającej rejestrację, a wszelkie dodatkowe środki dowodowe potwierdzające tę okoliczność mają mieć co najwyżej znaczenie pomocnicze. Taki charakter ma również opinia biegłego, z której korzystano na użytek prowadzonego postępowania administracyjnego. Z tak uzasadnionym stanowiskiem orzekających w sprawie organów nie można się zgodzić. Zdaniem Sądu dla poprawnego zastosowania przepisów prawa materialnego istotne znaczenie ma okoliczność, że postępowanie prowadzone przez organy celne wszczęte zostało pod rządami Ugh. Treść przepisu art. 23 Ugh zmieniona została przez art. 1 pkt 8 Uzmgh. Tą ostatnią ustawą dodano również do Ugh art. 23a – f. Art. 23a Ugh w chwili orzekania przez Dyrektora Izby Celnej stanowił, że: "1. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. 2. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Rejestracji dokonuje się na okres 6 lat. 3. Naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. 4. Odmowa rejestracji automatu lub urządzenia do gier następuje w drodze decyzji. 5. Koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry. 6. Rejestracja wygasa z upływem okresu, na jaki została dokonana, a także w przypadku wycofania z eksploatacji automatu lub urządzenia do gier. 7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie". Z kolei art. 23b Ugh stanowił, że: "1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. 2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania. 3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. 4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania. 5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie". Art. 14 Uzmgh określa, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem od dnia 14 lipca 2011 r. organy celne były zobowiązane stosować przepisy Ugh w treści wynikającej ze zmian wprowadzonych mocą Uzmgh. W rozpoznawanej sprawie oznaczało to, że tak organ pierwszej, jak i drugiej instancji miały obowiązek stosować m.in. przepisy art. 23, a także art. 23a – f Ugh. Z treści art. 23 ust. 1 Ugh wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Art. 23a ust. 7 Ugh przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z treści tej regulacji jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem, o ile automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. Zgodnie z art. 129 ust. 1 Ugh "Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej", ust. 3 cyt. przepisu stanowi zaś, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W art. 23a ust. 3 Ugh stwierdza się, że rejestracja urządzenia do gier lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Warunki, jakie te jednostki muszą spełniać, określa art. 23f ust. 1 Ugh; podmiotem, który w drodze decyzji udziela upoważnienia do badania urządzeń i automatów do gry jest minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 23f ust. 5 pkt 1 Ugh). Skoro w dacie orzekania przez organ odwoławczy uzyskanie rejestracji automatu do gry o niskich wygranych, jak i cofnięcie takiej rejestracji było możliwe wyłącznie w oparciu o opinię lub badanie sprawdzające wykonane przez upoważnioną do tego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą, to brak przeprowadzenia takiego dowodu w toku kontrolowanego przez Sąd postępowania administracyjnego, stanowi podstawę do przyjęcia, iż w sprawie doszło do naruszenia przepisów o postępowaniu administracyjnym, innym niż dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa). W myśl art. 8 Ugh do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 28 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Op), chyba że ustawa stanowi inaczej. Op w art. 122 stanowi, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Przepis ten konstytuujący na gruncie Op zasadę tzw. prawdy obiektywnej ma oczywiście zastosowanie do stosujących tę ustawę organów celnych. Zasadzie prawdy obiektywnej zwykle towarzyszy tzw. zasada swobodnej oceny dowodów, stanowiąc w istocie gwarancję prawdy materialnej, służąc także dojściu do prawdy w procesie. Potwierdzeniem tej konstrukcji jest treść art. 180 § 1 Op, wedle którego jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przeciwieństwem zasady swobodnej oceny dowodów jest zasada legalnej oceny dowodów, stanowiąca w pewnym sensie zgodę ustawodawcy na przejawy egzystencji prawdy formalnej oraz inkwizycyjności w postępowaniu administracyjnym. W ocenie Sądu elementy tej ostatniej reguły znajdują swe miejsce w treści art. 23a ust. 7 i art. 23b Ugh. Skoro jedną z przesłanek ustawowych warunkujących uzyskanie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest "zapewnianie odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzania ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier..." (art. 23f ust. 1 pkt 2 Ugh), to z mocy przepisów Ugh, w razie powzięcia podejrzenia, iż automat do gry nie spełnia wymogów określonych w tej ustawie, zachodzi przypadek ustalenia pewnych faktów przez osoby dysponujące tzw. wiadomościami specjalnymi. Okoliczność ta nakazywała przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji automatu do gry, zwrócenie się w trybie art. 23b Ugh do jednostki badającej o przeprowadzenie badania sprawdzającego. Zaniechanie przeprowadzenia dowodu z takiego badania sprawdzającego, a wykorzystanie opinii biegłego sądowego pozyskanej na użytek postępowania karnoskarbowego oznacza, że organy dopuściły się naruszenia art. 122 Op, nakazującego podejmować wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także art. 187 § 1 Op, wedle którego organ jest zobowiązany zebrać i rozpatrzyć w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy. Uzasadnione jest także uchylenie decyzji organu I instancji, albowiem w sprawie wymagane będzie znaczne uzupełnienie materiału dowodowego, z tego względu uzasadnione jest zastosowanie w sprawie art. 135 Ppsa. Dodatkowo stwierdzić należy, że § 14 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. stanowił w ust. 4, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą, zaś w ust. 5, że w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Oznacza to, że również poprzednio obowiązujące przepisy prawa przewidywały możliwość zażądania przeprowadzenia badania automatu do gry przez uprawnioną do tego jednostkę badającą. Dodatkowo wywodzić należy, iż owo stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gry z warunkami rejestracji winno następować po uzyskaniu w tym zakresie opinii tzw. jednostki badającej. Stanowisko Sądu w tym ostatnim aspekcie odpowiada prezentowanemu w orzecznictwie (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11), w którym wskazany sposób wykładni Ugh, w brzmieniu po noweli, przyjmowano w odniesieniu do regulacji sprzed zmian wprowadzonych mocą Uzmgh. Po wyraźnym uregulowaniu tych kwestii w art. 23a – f Ugh sposób cofania rejestracji automatów lub urządzeń do gier nie może już budzić wątpliwości. Podkreślić należy, że wyczerpujące uregulowanie w ustawie trybu cofania rejestracji czyni bezprzedmiotowym odnoszenie tych kwestii do rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r., które w tym zakresie utraciło moc wiążącą. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 uSC uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23a ust. 3 Ugh. Natomiast może być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów prawa. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji w sposób wskazany przez Sąd. Reasumując: w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku Naczelnik Urzędu Celnego zwróci się do uprawnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej o sporządzenie opinii w zakresie prawidłowości działania automatu do gry, a po jej uzyskaniu i umożliwieniu wypowiedzenia się co do tego dowodu przez stronę, w zależności od treści tej opinii wyda stosowną decyzję. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 Ppsa Sąd orzekł jak na wstępie. Opatrzenie wyroku klauzulą ochrony tymczasowej znajduje uzasadnienie w dyspozycji art. 152 Ppsa. O kosztach postępowania wyrzeczono na zasadzie art. 200 Ppsa.