II SA/Rz 1695/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz / spr./ Sędziowie WSA Grzegorz Panek WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. spraw ze skarg M. N. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]października 2016 r. - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi. Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] października 2016r. nr [...] oraz [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołań wniesionych przez M. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] - zwanego dalej Skarżącym - utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] i [...] kwietnia 2016r. nr [...] oraz [...], którymi wymierzono skarżącemu kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach – [...] nr [...] oraz [....] nr [...] - poza kasynem gry tj. w [...] w U. D.. Z uzasadnień zaskarżonych decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że Skarżący, w ramach własnej działalności gospodarczej prowadził w U. lokal nazywany [...], do którego, na mocy umów najmu zawartych z R. T. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...], z dnia 21 listopada 2013r. oraz 1 stycznia 2014r. wstawił opisane wyżej automaty do gry. W wyniku przeprowadzonej w dniu 18 września 2014r. kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że zainstalowane w lokalu urządzenia do gier, oferują gry o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015r. poz. 612) - zwanej dalej u.g.h. bądź ustawą o grach. Przeprowadzony w toku kontroli eksperyment gry, wykazał że gry urządzane były w celu komercyjnym, gdyż rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania pieniędzmi, a przebieg oferowanych gier miał charakter losowy, gdyż uzyskiwane wyniki były uzależnione wyłącznie od programu sterującego grą, nie zaś od zręczności gracza. Aktywność grającego ograniczona została bowiem jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, których zatrzymanie w układzie zamierzonym przez gracza było niemożliwe, gdyż prędkość z jaką obracały się bębny, wielokrotnie przekraczała ludzką percepcję. Podobny charakter posiadała rozgrywka umożliwiająca podwojenie uzyskanej wygranej, polegająca na wyborze koloru kart, którego to wyboru dokonywanego przez automat gracz nie był w stanie skutecznie przewidzieć. Dodatkowo w trakcie eksperymentu uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty przyznane za wygrywające układy symboli, a także uzyskano wygraną pieniężną wypłacaną bezpośrednio przez każdy z automatów wyposażonych w tzw. hopper. W trakcie kontroli zabezpieczone zostały w lokalu klucze do kasowania liczników do obu automatów, a także zeszyt z zapisami dotyczącymi wygranych. W toku postępowania automaty poddane zostały badaniom przez jednostkę badającą Laboratorium Celne Izby Celnej, w trakcie których stwierdzono, że są one urządzeniami elektronicznymi, oferującym gry o charakterze losowym, gdyż uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Prowadzenie gier na wszystkich automatach umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej – urządzenia są wyposażone w tzw. hopper, a także umożliwiają prowadzenie kolejnych gier za wygrane punkty, uzyskane w grach poprzednich. Z treści zawartych umów najmu wynika, że przedmiotem najmu jest łączna powierzchnia 4 m2, w zamian za kwartalny czynsz w kwocie 850 zł., powiększonej o należny podatek od towarów i usług, w której to kwocie zawarte są koszty utrzymania automatów – m. in. koszt energii elektrycznej zużywanej przez automaty. Przesłuchana w charakterze świadka pracownica kontrolowanego lokalu A. K., zeznała że do jej obowiązków związanych z obsługą lokalu należało dbanie o to, aby gracze nie uszkodzili automatów, dbanie o czystość automatów, instruowanie graczy w kwestii sposobu obsługi automatów np. przelewania punktów, ustawiania stawek, a także powiadamianie wskazanej osoby o ewentualnej awarii któregokolwiek z automatów. Świadek zeznała, że w sytuacji gdy w automacie zabrakło gotówki i automat nie wypłacił wygranej, do jej obowiązków należało również kasowanie punktów uzyskanych przez gracza oraz notowanie wygranych pieniężnych, których nie wypłacił automat, a następnie powiadomienie o tym fakcie osoby zajmującej się serwisowaniem automatów oraz wypłacenie graczowi stosownej wygranej. Świadek zeznała, że zabezpieczony w toku kontroli zeszyt zawierał odręczne zapiski świadka dotyczące gotówki niewypłaconej przez automaty, a także że osoba zajmująca się serwisowaniem automatów w lokalu była jedyną osobą, z którą kontaktowała się w sprawach dotyczących prowadzenia tego lokalu. Osobę tę wskazała również jako wypłacającą jej należne wynagrodzenie za pracę, oświadczając że właściciela lokalu – skarżącego M. N. nigdy nie poznała. W tym stanie faktycznym, uznając Skarżącego za podmiot urządzający gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego, opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] i [...] kwietnia 2016r., wymierzył Skarżącemu kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na każdym z automatów, poza kasynem gry. W odwołaniach od powyższych decyzji Skarżący, wnosząc o ich uchylenie, zarzucił organowi podatkowemu naruszenie przepisów: - art. 121 § 1 i art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2015 poz. 613 ze zm. ) - zwanej dalej O.p. - w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy wynajmował on jedynie powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie tychże urządzeń; - art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania i wydanie decyzji na podstawie budzącego wątpliwości materiału dowodowego, sprowadzającego się do sprawozdania z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej, mimo zastrzeżeń strony co do treści opinii i braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie; - art. 23 f w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że dopuszczalna jest możliwość weryfikacji rzeczywistego statusu urządzeń do gier przez jednostkę badającą Laboratorium Celnego Izby Celnej, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że owa jednostka badająca posiada akredytację wymaganą do przeprowadzenia badań technicznych urządzeń do gier oraz pominięcie faktu, że certyfikat akredytacji tej jednostki obejmuje inne rodzaje badań; - art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na skarżącego będącego osobą fizyczną, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Skoro bowiem ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiot uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, zdaniem Skarżącego, nie może ona ponosić sankcji administracyjnej, a jedynie odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s. (tj. ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 2137 – przyp. Sądu); - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm.), poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nie notyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE. Utrzymując w mocy zaskarżone decyzje, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Odnosząc się do ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie organ wskazał, że ustalone na podstawie eksperymentu oraz badania automatów, cechy opisanych wyżej urządzeń, ustawionych w kontrolowanym lokalu, a także rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier, wskazują jednoznacznie że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu a aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Podobny charakter posiada rozgrywka umożliwiająca podwojenie uzyskanej wygranej, polegająca na wyborze koloru kart, czerwonej albo czarnej. Grający wybiera kolor karty, nie posiadając przy tym żadnych przesłanek do tego, aby skutecznie przewidzieć, jakiego koloru karta zostanie przez automat odkryta. W ocenie organu wyniki przeprowadzonych eksperymentów oraz wnioski płynące z badania automatów pozwalają na uznanie, w sposób jednoznaczny, zainstalowanych automatów za urządzenia umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach. Odnosząc się do zarzutu braku odpowiedniego upoważnienia dla jednostki badającej - Wydziału Izby Celnej - Laboratorium Celnego, organ powołał się na wyczerpanie szczegółowej procedury udzielania stosownych upoważnień, na podstawie przepisu art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. nr 134 poz. 779) - zwanej dalej ustawą zmieniającą. Zgodnie z tym przepisem jednostki, będące na dzień wejścia w życie ustawy zmieniajacej, jednostkami upoważnionymi do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w rozumieniu przepisów art. 23f u.g.h., zobowiązując je do złożenia w ustawowym terminie dokumentów o których mowa w art. 23f u.g.h., pod rygorem wygaśnięcia przedmiotowego upoważnienia. Organ wyjaśnił, że w dniu 8 kwietnia 2011 r. Minister Finansów udzielił Izbie Celnej upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych, w oparciu o przepisy obowiązującego wtedy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) i na dzień wejścia w życie przepisów ustawy zmieniającej, organ ten spełniał wymogi art. 12 tej ustawy. Obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej spełniono, przedkładając Ministrowi Finansów w dniu 12 października 2011r. poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr [...] z dnia 10.06.2011r. oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23 f ust. 2 pkt 3-4 u.g.h. Tym samym Izba Celna w [...], spełniając wymogi ustawowe, pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika że termin "urządzanie" oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy uznał że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że proces urządzania gry nie ogranicza się jedynie do bezpośredniej obsługi grających, ale winien być postrzegany w szerszym kontekście, stwierdził że skarżący, posiadający tytuł prawny do władania lokalem, pobierając na podstawie umowy najmu czynsz za udostępnienie powierzchni lokalu pod instalację automatów do gry, wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Organ podkreślił, że w zakresie obowiązków wynajmującego, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, leżało nie tylko udostępnienie powierzchni lokalu czy ogólna piecza nad wstawionymi automatami, ale również bieżąca obsługa urządzenia, instruowanie klientów w kwestii sposobu obsługi automatu i prowadzenia gry, a także współdziałanie w prowadzeniu gier wyrażające się w kasowaniu punktów uzyskanych z gier oraz wypłacanie nagród pieniężnych z tytułu wygranych w tychże grach, w sytuacji gdy nie zrobił tego sam automat. Odnosząc się do kwestii podwójnego karania organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. Sygn. akt P 32/12, który uznał że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, gdyż Państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, a sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub obiema rodzajami tych sankcji jednocześnie. Tym samym organ odwoławczy uznał, że w sposób prawidłowy zastawano w sprawie sankcję administracyjną z art. 89 ust. 2 u.g.h. Organ przeanalizował też charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Zauważył, że według TSUE przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). Organ doszedł zatem do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa nie kreuje bowiem żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać, wobec czego nie można uznać jej przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami, o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami w układzie transgranicznym, nie tylko nie uległ spadkowi, ale wręcz wzrósł, co zdaniem organu świadczy o tym, że obrót tymi towarami nie został ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym, wprowadzeniem kwestionowanych przez stronę norm prawa. Organ przyjął zatem jednoznacznie, że przepisy ustawy o grach nie wpłynęły na obrót automatami, na dowód czego przytoczył odpowiednie dane statystyczne. Niezależnie od powyższego organ podkreślił, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanych, między innymi, oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd. Ostatecznie, powołując się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, organ podkreślił że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a dla kwestii nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, nie ma znaczenia brak notyfikacji i techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowych sprawach nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego. W skargach na powyższe decyzje Skarżący, wnosząc o stwierdzenie ich nieważności, względnie o ich uchylenie w całości, podtrzymał zawarte w odwołaniach zarzuty dotyczące naruszenia: - art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania organów na podstawie prawa, w tym prawa unijnego; - art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych na skutek zastosowania krajowego aktu prawnego, pomimo braku jego notyfikacji i niezgodności z prawem unijnym; - art. 121 O.p. i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie dokładnego ustalenia stanu faktycznego i przyjęcie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry, podczas gdy tylko wynajmował powierzchnię pod wstawienie urządzeń do gry będących własnością innego podmiotu; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 u.g.h. poprzez nałożenie kary administracyjnej na podmiot, który zgodnie z obowiązującymi przepisami nie może nawet starać się o udzielenie mu koncesji na prowadzenie kasyna; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez przeprowadzenie postępowania na podstawie nienotyfikowanych przepisów prawa krajowego, a w konsekwencji wydanie decyzji bez podstawy prawnej tj. w warunkach nieważności. W uzasadnieniach skarg pełnomocnik skarżącego podkreślił, że stosowanie przez sądy i organy przepisów prawa krajowego sprzecznych z prawem unijnym stanowi niewątpliwe naruszenie zasady prymatu prawa unijnego nad prawem państw członkowskich, gdyż w przypadku kolizji obu norm, zarówno organy jak i sądy, winny odmówić zastosowania sprzecznego z prawem unijnym przepisu prawa krajowego. Wskazał, że podmiot będący osoba fizyczną, który nie został wskazany w ustawie jako podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, nie może ponosić sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. W dalszej treści skarg zakwestionowano też ustalenia organów w kwestii urządzania przez skarżącego gier na automatach, powołując się na liczne orzecznictwo sądów administracyjnych i podkreślając, że czynności realizowanie przez obsługę lokalu nie wykraczały poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim wykonywanie zawartej umowy najmu i nie wypełniały przesłanek urządzania gry. Zarzucono obciążenie skarżącego karą administracyjną, w sytuacji gdy taki sam czyn, podlega penalizacji na gruncie kodeksu karnego skarbowego tj. w warunkach podwójnej karalności. W odpowiedziach na skargi organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 1066) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: P.p.s.a., której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną (z wyjątkiem nie mającym zastosowania w przedmiotowych sprawach). Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżone decyzje są prawidłowe. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postepowania dowodowego. Sąd stwierdził, że postępowanie dowodowe w przedmiotowych sprawach zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i rzetelny, z zachowaniem zasad obowiązujących w tym postępowaniu, a ustalony stan faktyczny spełnia przesłankę zupełności, pozwalającą na ocenę merytoryczną kwestii będących przedmiotem sporu w niniejszych sprawach. Znamiennymi dla oceny prawnej są ustalone przez organy rodzaje czynności realizowanych w lokalu, w zakresie obsługi automatów, zarówno jeśli chodzi o czynności faktycznie realizowane przez zatrudnioną obsługę lokalu, jak również sposób współpracy przy prowadzeniu lokalu. Z zeznań obsługującej lokal pracownicy, jednoznacznie wynika, że zakres zaangażowania obsługi lokalu w proces organizowania gier w lokalu wykraczał poza, rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie umowy najmu. Przesłuchana w charakterze świadka pracownica, stwierdziła wyraźnie że poza ogólnym dozorem w stosunku do wstawionych do lokalu urządzeń oraz dbaniem o ich czystość, pomagała graczom w prowadzeniu gier – tj. objaśniała sposób działania automatów i pomagała w przelewaniu punktów, czy ustawieniu stawek. Czynności tych w żadnym razie nie można uznać za wchodzące w zakres zawartej umowy najmu. Co więcej, świadek zeznała wyraźnie, że w razie gdy automat nie wypłacił graczowi należnej mu wygranej pieniężnej, do jej osobistych obowiązków, jako obsługi lokalu, należało "wyzerowanie" punktów na automacie oraz zanotowanie i wypłacenie graczowi należnej wygranej. Czynność ta w sposób bezpośredni wskazuje, że intencje osoby wynajmującej lokal, odpowiedzialnej za zorganizowanie jego pracy, nie wyczerpywały się w prawidłowym wykonaniu wiążącej go umowy najmu, ale wkraczały w sferę organizowania gier. Niebagatelne znacznie ma również sposób zorganizowania obsługi lokalu oraz okoliczności towarzyszące tejże obsłudze, jak choćby nazwa firmy prowadzonej przez Skarżącego, która jednoznacznie kojarzy się z urządzaniem gier, nie zaś z prowadzeniem działalności o jakimkolwiek innym profilu. W zeznaniach świadków oraz protokołach przeprowadzonych kontroli pojawia się w stosunku do prowadzonego lokalu sformułowanie "[...]", wskazujące jednoznacznie na sposób postrzegania profilu działania lokalu. Z oficjalnych rejestrów wynika, że Skarżący pod nazwą "[...]" prowadził wiele lokali w oddalonych od siebie miejscach, a z zeznań świadka A. K. wynika, że zlecał doglądanie i nadzorowanie prowadzonego lokalu osobie trzeciej, która była jednocześnie odpowiedzialna za obsługę automatów do gry wraz z obowiązkiem regulowania należności z tytułu wygranych pieniężnych, których nie wypłacił automat, a także za regulowanie należności wobec pracownicy lokalu. Z zeznań świadka w sposób niewątpliwy wynika, że nie widziała swojego szefa, a należność za pracę odbierała od "Pana W.", który był jednocześnie jedyną osobą odpowiedzialną za serwisowanie automatów do gry oraz wypłacanie wygranych. Z powyższego wynika bezspornie, że osoba serwisująca automaty działała z upoważnienia i na rzecz właściciela lokalu. Podkreślenia wymaga fakt, że sąd w składzie orzekającym nie podziela, często prezentowanego przez organy stanowiska, jakoby przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu, właściciel wyczerpał przesłanki "urządzania" gier hazardowych, bądź też aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, poprzez faktyczne sprawowanie nadzoru nad automatami czy też zobowiązanie się do zawiadomienia właściciela o ewentualnej awarii urządzenia. Wskazane czynności, w ocenie Sądu, nie wyczerpują bowiem przesłanki urządzania gry na automacie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a dla uznania wynajmującego za osobę urządzającą, bądź też współurządzającą, gry na automatach poza kasynem gry, konieczne jest ustalenie, że podmiot ten działał wspólnie i w porozumieniu z innym podmiotem tj. bądź to zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź też realizował owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na realne istnienie pomiędzy nimi takiego, nieujawnionego w formie pisemnej umowy, porozumienia. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że możliwe jest jednoznaczne sformułowanie oceny prawej i uznanie Skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wbrew zarzutom skargi, z ustalonych okoliczności faktycznych, wynika że Skarżący miał zamiar angażować się w urządzanie w swoim lokalu gier na automatach. Wskazuje na to przyjęta nazwa działalności, sposób prowadzenia lokalu polegający na zabezpieczeniu stałej obsługi wstawionych automatów przez osobę działającą z upoważnienia właściciela i reprezentującą go jednocześnie w sposób faktyczny w kontaktach z pracownicą lokalu, a nade wszystko dokonywanie graczom wypłat wygranych pieniężnych. Czynności tych, realizowanych faktycznie w lokalu skarżącego nie sposób utożsamić z najrzetelniejszym nawet wykonywaniem umowy najmu. Wskazują one na istnienie pomiędzy Skarżącym a jego kontrahentem- właścicielem automatów porozumienia, co do wspólnego organizowania przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automatach. Tym samym nie zasługują za uwzględnienie zarzuty skarg, sprowadzające się do stwierdzenia, że Skarżący jedynie wykonywał wiążącą go umowę najmu. Z uwagi na szeroki zakres zaangażowania w proces organizowania gier na automatach należy uznać Skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. O udziale wynajmującego w urządzaniu gier można bowiem mówić, gdy podmiot aktywnie uczestniczy w organizowaniu gier, a jego zachowania związane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) [zob. np. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15]. Przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje aktywne zachowania podmiotów zaangażowanych w ten proces a warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier tj. podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, które to czynności były wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W orzecznictwie podkreśla się, że urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. jest podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego gry, a o udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (por. wyrok WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 426/16; wyr. WSA w Krakowie III SA/Kr 1394/15) Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że zachowanie Skarżącego, które według umowy najmu ograniczało się do udostępnienia części powierzchni lokalu, w sposób faktyczny ewidentnie wykraczało poza zakres wykonywania tej umowy. Powyższe uwagi, szczególnie dotyczące czynności dokonywanych przez skarżącego, prowadzą logicznie do wniosku, że dokonana przez organy subsumpcja zachowania Skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była prawidłowa. Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE, trzeba stwierdzić, że są one pozbawione podstaw. Podstawą sformułowania takiego wniosku jest wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd w tej uchwale sformułował wiążący pogląd, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W konsekwencji Sąd, mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację oraz sformułowaną ocenę prawną, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skarg.