II SA/Rz 178/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska Sędzia WSA Kazimierz Włoch Asesor WSA Jacek Boratyn / spr./ Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi Z. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania Z. S. – zwanego dalej skarżącym, od decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z [...] czerwca 2017 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie Hot Spot Platin, nr [...], poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w dniu 1 czerwca 2015 r. przeprowadzono kontrolę w lokalu P. F. w P., należącym do skarżącego. W trakcie tych czynności stwierdzono w lokalu dwa urządzenia do gier, w tym jedno Hot Spot Platin nr [...]. Przedmiotowe urządzenie nie posiadało rejestracji niezbędnej dla tego rodzaju automatów. Urządzenie Hot Spot Platin nr [...] zostało wstawione do lokalu skarżącego przez J. sp. z o.o., z siedzibą w B., na podstawie zawartej przez ten podmiot umowy określonej jako umowa najmu powierzchni lokalu (5 m2), z przeznaczeniem na instalację urządzeń rozrywkowych. Jak wynika z ustaleń poczynionych w trakcie eksperymentu procesowego na spornym urządzeniu oraz ze sprawozdania z badania urządzenia Hot Spot Platin nr [...], sporządzonego przez Laboratorium Celno-Skarbowym, jest ono urządzeniem elektronicznym służącym do rozgrywania gier, umożliwiających uzyskiwanie wygranych pieniężnych oraz rzeczowych. Przebieg urządzanych na nim gier ma charakter losowy, zawierając tym samym element losowości, a otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego. Warunkiem rozgrywania gier jest zakredytowanie urządzenia przez grającego, poprzez wprowadzenie banknotów lub monet do akceptora. Na tej podstawie organy uznały, że urządzenie Hot Spot Platin nr [...] spełnia definicję automatu do gier, o którym mowa w art. w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - dalej: u.g.h.). Ponadto możliwość rozgrywania nowych gier za otrzymane punkty sprawia, iż urządzenie spełnia także przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Na podstawie wskazanej wyżej opinii rozstrzygające sprawę organy doszły do przekonania, że gry urządzane na urządzeniu Hot Spot Platin nr [...] mają charakter losowy. Gry te były urządzane w celach komercyjnych, w którym to procesie skarżący brał udział. Uruchomienie działalności hazardowej miało bowiem miejsce we współdziałaniu ze skarżącym. Świadczy o tym treść umowy najmu, zawartej przez skarżącego z J. sp. z o.o., której postanowienia, w odniesieniu do obowiązków skarżącego, wykraczały poza obowiązki wynajmującego. Organy stanęły na stanowisku, że skarżący zabezpieczał cały proces urządzania gier, o czym świadczy zapis § 3 umowy zawartej przez niego z J. sp. z o.o.. Zgodnie z jego treścią skarżący został zobligowany do dokonywania na własną rękę bieżących napraw oraz konserwacji urządzeń wstawionych do jego lokalu. Oprócz tego skarżący miał świadomość jaki jest cel umowy, tj. jak najemca zamierza wykorzystywać wynajmowaną powierzchnię, o czym świadczy zapis § 2 umowy. Rozstrzygające sprawę organy dodatkowo zwróciły uwagę na fakt, że zabezpieczanie procesu urządzania gier na automatach przez skarżącego potwierdzają zeznania M. S., która zeznała, że w sytuacji, w której w automacie brakowało środków na wypłatę wygranych, wyłączała go. Jeżeli chodzi o wynagrodzenie jakie skarżący pobierał z tytułu zawartej przez siebie umowy, to w ocenie organu I instancji kwota 250 zł za 5 m2 powierzchni odbiega od rynkowej wysokości czynszu, jaki można uzyskać z tego tytułu. Jest to więc jego zdaniem dodatkowy argument za uznaniem, iż zawarta przez skarżącego umowa w istocie nie była umową najmu. Według organów umowa zawarta przez skarżącego z J. sp. z o.o., wbrew temu jak została nazwana, nie stanowiła umowy najmu, ale umowę o współpracy. W związku z powyższym uznano skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na tej podstawie wymierzono mu karę w wysokości 12 000 zł. Skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. wniósł skarżący, domagając się jej uchylenia, podobnie jak i uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenia kosztów postępowania, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: • art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia podmiotu urządzającego gry i przyjęcia, że tego rodzaju podmiotem jest wynajmujący powierzchnię w prowadzonym przez siebie lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i niezasadne nałożenie kary w sytuacji, w której prawidłowa wykładnia przepisów powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego nie mogą zostać zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie "urządzania gier na automatach" • art. 65 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 659 § 1 i § 2 K.c. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm., zwanej dalej K.c.) poprzez błędną wykładnię umowy najmu, skutkującą nieuprawnionym przyjęciem, że zapisy umowy wskazują na ich kwalifikację jako urządzenie gier, podczas gdy określenie czynszu stanowi esentialia negotii umowy najmu, a czynności wymienione w § 3 nie wykraczają poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim wykonywanie samej umowy najmu, • art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową), poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego w związku z przyjęciem, że skarżący wykonywał czynności stanowiące urządzenie gier na automatach, poprzez wynajem powierzchni w swoim lokalu. W uzasadnieniu skargi zwrócono uwagę, że nieuprawnione jest wiązanie odpowiedzialności o charakterze administracyjnym z czynnością cywilnoprawną, na podstawie której skarżący udostępnił J. sp. z o.o. część swojego lokalu. Zdaniem skarżącego rozstrzygające sprawę organy niezasadnie przyjęły, że skarżący zawierając umowę ze swoim kontrahentem miał na celu urządzenie gier. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Dokonując oceny legalności zaskarżonego aktu na wstępie zaznaczyć należy, że spór pomiędzy skarżącym a Dyrektorem Izby Administracji Skarbowej koncentruje wokół kwestii związanej z rolą skarżącego w procesie urządzania gier na automacie w jego lokalu, a także interpretacji postanowień umowy, zawartej przez skarżącego z J. sp. z o.o. Poza sporem pozostaje to, że urządzenie Hot Spot Platin, nr [...], stanowiło automat do gier, w rozumieniu u.g.h., a gry poza kasynem gry były organizowane przez właściciela automatu. Skarżący wskazując na bezpodstawność wymierzenia mu kary za urządzenie/współrządzenie gier poza kasynem gry stwierdził, że jego rola sprowadzała się nie do współorganizowania gier, jak to utrzymuje organ, lecz wyłącznie do wynajmu powierzchni podmiotowi, który prowadził tego rodzaju działalność, w jego lokalu. Ze stwierdzeniem takim nie sposób się jednak zgodzić, gdyż obowiązki skarżącego, płynące z postanowień zawartej przez niego umowy z właścicielem automatu, w szczególności, te o których mowa w § 3 przedmiotowej umowy, wykraczają poza zakres typowych obowiązków wynajmującego, wynikających z regulacji odnośnie tego rodzaju umowy nazwanej w przepisach K.c. (art. 659 i nast. K.c.) O ile bowiem dostarczanie energii można uznać za mieszczące się w ramach tych obowiązków, głównie ze względów logistycznych, jako że przedmiotem umowy jest nie cały lokal, ale jedynie część jego powierzchni, to nie sposób tego powiedzieć o dokonywaniu na własny koszt bieżących napraw i konserwacji urządzenia – automatu do gier a także informowaniu o nieprawidłowościach w działaniu urządzenia. Czynności te bowiem, ze swej istoty, stanowią element zabezpieczenia procesu organizowania gier i jako takie odnoszą się nie do przedmiotu zawartej umowy (określonej powierzchni lokalu) lecz to działalności prowadzonej przez najemcę – podmiot zajmujący się eksploatacją urządzeń rozrywkowych (§ 2 umowy), sprowadzającej się między innymi do organizowania gier na automatach. Co prawda rola skarżącego w tym przedsięwzięciu nie była wiodąca, jednakże rodzaj nałożonych na niego umownie obowiązków był na tyle istotny, że bez niego faktyczne i niezakłócone udostępnianie automatu klientom nie byłoby możliwe. Dodatkowo zaznaczyć należy, że ustawodawca nie uzależnia przyjęcia, iż dany podmiot urządza grę na automacie od stwierdzenia, że jest on jego właścicielem, czy też że jego rola jest wiodąca. Decydujące jest tu bowiem realizowanie czynności, składających się w efekcie na cały proces urządzania gier, w związku z czym czynności te mogą być realizowane przez różne podmioty. Skarżący przystępując do współpracy z J. sp. z o.o. był świadomy tego, czym ten podmiot się zajmuje i jaki jest cel wstawienia przez tę spółkę do jego lokalu automatu. Wynika to w sposób jednoznaczny z zapisów § 2 umowy, w którym jasno sprecyzowano ten cel. Oprócz tego zobowiązanie się skarżącego do bieżących konserwacji i napraw automatu na własny koszt potwierdza, iż cel ten zaakceptował i w pewnym zakresie przyjął do realizacji, co z kolei świadczy o jego aktywnym współudziale w procesie organizowania gier, z podjęciem którego wiąże się kara administracyjna. Formułując zarzuty skargi, a zarazem odnosząc się do stwierdzeń zawartych w zaskarżonej decyzji, odnośnie obowiązków z § 3 umowy, skarżący podniósł, że obowiązki między innymi w zakresie konserwacji i bieżących napraw automatu nie wykraczają poza rzetelne i zgodne ze zwyczajem kupieckim wykonywanie umowy najmu. Ze stwierdzeniem tego rodzaju nie sposób się zgodzić, gdyż obowiązki te, jak to już wyżej zaznaczono, nie odnoszą się do przedmiotu umowy najmu, którym jest określona rzecz, ale działalności najemcy, która winna pozostać poza zakresem przedmiotowym typowej umowy najmu. Tak więc umowa, dotycząca realizacji przez skarżącego również tych, niezależnych od najmu powierzchni lokalu czynności, winna być zakwalifikowana jako umowa o współpracę w określonej dziedzinie, w tym wypadku w zakresie urządzania gier. Rację ma więc Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, że umowa skarżącego z J. sp. z o.o., nie może być potraktowana jako typowa umowa najmu. Jeżeli chodzi o kwestę czynszu, określonego w sposób ryczałtowy, to w tym zakresie zauważyć należy, że taki sposób ustalenia wynagrodzenia jest typowy dla umów najmu, jednakże okoliczność ta nie jest w niniejszym przypadku przesądzająca w kwestii ustalenia treści umowy zawartej przez skarżącego z J. sp. z o.o. Czynnikiem, który zdecydował o zakwalifikowaniu przedmiotowej umowy jako umowy o współpracy nie był sposób określenia wynagrodzenia czy też jego wysokość, lecz obowiązki nałożone na skarżącego postanowieniami § 3 umowy. Wynagrodzenie wynikające z zawartej przez skarżącego ze swoim kontrahentem umowy, mając na uwadze wszystkie postanowienia tego kontraktu, wskazuje, że było ono ekwiwalentem realizowanych przez skarżącego obowiązków, obejmujących nie tylko udostepnienie powierzchni lokalu, ale również szeroko rozumiany nadzór nad prawidłowym funkcjonowaniem automatu. W tym sensie więc skarżący, współorganizując proces gier czy też go zabezpieczając, czerpał z tego tytułu zyski. Niemniej jednak wysokość tego zysku, nie była ani wyłącznym, ani też głównym powodem zakwalifikowania umowy jako umowy o współpracy. W tym zakresie dodać też należy, że na argument o wysokości przysługującego skarżącemu wynagrodzenia, przewyższającego wartości rynkowe, powołał się organ I instancji. Organ odwoławczy nie podzielił jednak już tej argumentacji, w związku z czym zarzuty skarżącego w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Za zgodne z prawem należy uznać stanowisko, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot, który dokonał naruszenia przepisów ustawy regulujących urządzanie gier hazardowych. Oznacza to, że każdy podmiot. tj. osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, urządzający gry na automatach przez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Brak jest podstaw do przyjęcia, że skarżący, jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi bowiem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP (dalej: TK) oraz NSA. TK w wyroku z dnia 21 października 2015 r., w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W wyroku tym TK stwierdził również, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Odnosząc się do charakteru przepisów, na podstawie których organy wymierzyły skarżącemu karę zauważyć należy, wbrew jego twierdzeniom, nie stanowią one przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W związku z powyższym Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm.) oddalił skargę.