II SA/Rz 192/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ Sędziowie WSA Piotr Popek WSA Jarosław Szaro Protokolant sekr. sąd. Aleksandra Baczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. spraw ze skarg A. Sp. z o.o. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi. II SA/Rz 192/17 Uzasadnienie Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] i [...] grudnia 2016r. nr: [...], [...], [...], [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołań A. sp. z o.o. (dalej: spółka/skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] września 2016r., nr: [...] i [...], z dnia [...] października 2016r., nr: [...] i [...], w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych w wysokości 12.000,00zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: ADELL nr [...], Apex nr [...], Apex Multi Magic nr [...] i [...], w lokalach "B. na T." w N. i "B. C. A." w K., tj. poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 23 marca 2015r. w lokalu "B. na T." w N., należącym do J. M. ustalono, że w lokalu tym urządzane były gry na trzech automatach, w tym m.in. na automatach: ADELL nr [...] i Apex nr [...]. Natomiast w dniu 9 czerwca 2015r. przeprowadzono kontrolę w lokalu "B. C. A." w K., w wyniku której stwierdzono, że w lokalu tym urządzane były gry na czterech automatach, w tym m.in. na automatach: Apex Multi Magic nr [...] i [...]. Automaty były włączone i gotowe do gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji. Ustalono, że właścicielem przedmiotowych automatów jest spółka, która w dniach 1 października 2013r. i 1 czerwca 2015r. zawarła z właścicielami lokali J. M. i D. J. umowy dzierżawy powierzchni części lokalu umożliwiającej zainstalowanie urządzeń do gier. W umowach tych strony ustaliły miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości odpowiednio: 300zł i 1.500zł. W wyniku przeprowadzonych na automatach eksperymentów gry oraz badań automatów wykonanych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P., ustalono, że rozgrywane na nich gry o wygrane pieniężne i rzeczowe mają charakter losowy, zawierając jednocześnie elementy losowości, a otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry te zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 - dalej: u.g.h.), zaś możliwość rozpoczęcia nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej, zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniami z dnia [...] czerwca 2016r. i 7 września 2016r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec spółki postępowania w sprawie wymierzenia kar pieniężnych w związku z urządzaniem gier na automatach: ADELL nr [...], Apex nr [...], Apex Multi Magic nr [...] i [...], poza kasynem gry i następnie decyzjami z dnia 30 września 2016r. i z dnia 7 października 2016r. wymierzył spółce kary pieniężne w wysokości 12.000,00zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automatach. Od decyzji organu I instancji skarżąca wniosła odwołania, po rozpatrzeniu których, Dyrektor Izby Celnej, powołanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] i [...] grudnia 2016r. utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000,00zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Organ II instancji podkreślił, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym stosownie do art. 2 u.g.h. można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że sporne urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż są to urządzenia elektroniczne, a urządzone na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, hazardowy charakter spornych urządzeń potwierdza w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy, w tym przede wszystkim przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinie – sprawozdania z badań sporządzone przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P., które pozwalają w sposób jednoznaczny na uznanie, że gry na spornych automatach są grami hazardowymi, w rozumieniu u.g.h. W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że spółka wypełniła swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie już przez samo udostępnienie ich do eksploatacji. Spółka była właścicielem wszystkich spornych urządzeń, organizowała urządzanie gier na automatach wstawiając urządzenia do wydzierżawionej części lokali "B. na T." w N. i "B. C. A." w K. Automaty nie posiadały wymaganej prawem rejestracji, a Spółka nie miała koncesji na prowadzenie kasyna gry w przedmiotowym lokalu. Ponadto spółka czerpała korzyści finansowe z zainstalowanych w przedmiotowych lokalach automatów z tytułu wpłat dokonywanych przez graczy. Zobowiązała się do płacenia właścicielom lokali czynszu dzierżawnego w wysokości 300zł i 1.500zł w danym miesiącu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w P., powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że spółka będąc właścicielem przedmiotowych automatów urządzała gry w lokalach "B. na T." w N. i "B. C. A." w K., tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h. Organ II instancji przeanalizował też charakter przepisów u.g.h., w szczególności dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy u.g.h. TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów u.g.h. za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). Organ odwoławczy stwierdził, że przepisy u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Przepisy u.g.h. nie kreują żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami, o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami w układzie transgranicznym, nie tylko nie uległ spadkowi, ale wręcz wzrósł, co zdaniem organu świadczy o tym, że obrót tymi towarami nie został ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym, wprowadzeniem kwestionowanych przez stronę norm prawa. Organ przyjął zatem jednoznacznie, że przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót automatami, na dowód czego przytoczył odpowiednie dane statystyczne. Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę derogacyjną, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy u.g.h. są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004r., Nr 90 poz. 864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje u.g.h. mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd. Na poparcie swego stanowiska organ II instancji przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konkluzji organ II instancji stwierdził, że w postępowaniach przed organem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego. Na decyzje organu odwoławczego spółka złożyła skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji i poprzedzających je rozstrzygnięć organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy przepis ten wespół z zakazem z art. 14 ust.1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art.4 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art.15 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji. W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 2016r., poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi. Skargi są niezasadne. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącej kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Poza sporem w niniejszej sprawie są ustalenia faktyczne, w szczególności charakter zatrzymanych automatów do gier należących do Spółki oraz ich eksploatacja poza kasynem gry. Skarżąca kwestionuje zasadność zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego podstawę wymierzenia jej kar pieniężnych, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie zaś orzekających w sprawie organów, przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Odnosząc się do spornej kwestii należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Z przedstawionych względów zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd uznał za bezzasadny. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że spółka będąca dysponentem automatów, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach, lokal nie był kasynem gry, ani legalnym punktem gier na automatach. Automaty stanowiły urządzenia elektroniczne i pozwalały na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry, co oznacza, że gry miały charakter losowy. Możliwe było uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych polegających na prowadzeniu nowych gier przy wykorzystaniu wygranych wcześniej punktów. Lokale były ogólnie dostępne dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Rozpoczęcie gry na każdym urządzeniu wymagało uiszczenia należności pieniężnej (zakredytowania urządzenia pieniądzem). Organizowanie gier było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze i odbywało się na urządzeniach wystawionych w miejscach cechujących się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały więc dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, co potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinie (sprawozdania z badań) upoważnionej jednostki badającej. Sąd podziela również stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, że skarżąca wypełniła swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy wskazać, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier. W ocenie Sądu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego bezsprzecznie wynika, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w niniejszej sprawie należy uznać skarżącą jako właściciela urządzeń, który czerpał z automatów korzyści materialne, co nie było przez skarżącą kwestionowane. Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skarg.