II SA/Rz 1949/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Maria Mikolik WSA Piotr Godlewski Protokolant starszy specjalista Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi E. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie z dnia 4 października 2023 r. nr SKO.4122/12/2023 w przedmiocie nakazu przywrócenia do stanu poprzedniego pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Burmistrza [...] z dnia 21 sierpnia 2023 r. nr RIN.6853.1.73.2023/5; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie na rzecz skarżącej E. K. kwotę 680 zł /słownie: sześćset osiemdziesiąt złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi E.K. (dalej: "skarżąca") jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie (dalej: "SKO", "Kolegium") z 4 października 2023 r. nr SKO.4122/12/2023 wydana w przedmiocie nakazania przywrócenia do stanu poprzedniego pasa drogowego. W podstawie prawnej organ powołał art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2023 r., poz. 775 ze zm.) oraz art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 645 ze zm. – dalej "u.d.p."). Jak wynika z akt sprawy Burmistrz [...] prowadził postępowanie administracyjne dotyczące umieszczenia w pasie drogowym drogi gminnej nr [...] (działka nr ewid. [...]) w miejscowości Z., gmina [...], urządzenia budowlanego w postaci ogrodzenia, bez zgody zarządcy. Po przeprowadzeniu postępowania, w tym rozprawy administracyjnej, Burmistrz [...] decyzją z 21 sierpnia 2023 r. nr RIN.6853.1.73.2023/5 nakazał E.K. przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego drogi gminnej nr [...] (dz. ew. nr [...]) w miejscowości Z. poprzez usunięcie urządzenia budowlanego w postaci ogrodzenia, w terminie do 22 września 2023 r. Organ wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, że E.K. umieściła w pasie drogowym w/w drogi gminnej urządzenie budowlane w postaci ogrodzenia, na które to prace nie uzyskała zezwolenia zarządcy drogi, jak również o takie zezwolenie nie wystąpiła, ani nie zawarła umowy cywilnoprawnej, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. Organ wyjaśnił nadto, że przedmiotowe urządzenie budowlane nie wymaga wydania decyzji o rozbiórce przez organ nadzoru budowlanego, co oznacza, że nie zachodzi przypadek wyłączający stosowanie art. 36 u.d.p. Nie zgadzając się z powyższą decyzją E.K. złożyła odwołanie. Wyjaśniła, że paliki wytyczające drogę zostały umieszczone w terenie jej działki, zaś ogrodzenie wykonała za istniejącymi palikami. Wskazała, że asfaltowa droga została wykonana wzdłuż jej działek nr [...] i [...], a wytyczając w latach siedemdziesiątych granicę zawłaszczono ich część. Nie występowała o udzielenie zezwolenia na postanowienie ogrodzenia, gdyż nie planowała ogrodzenia wyższego niż 2,2m, ani nie planowała muru oporowego, tylko stabilne ogrodzenie nie zagrażające bezpieczeństwu. Wskazaną na wstępie decyzją z 4 października 2023 r. SKO w Rzeszowie utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Kolegium powołując się na art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 2b, art. 40 ust. 1 i art. 36 u.d.p. wyjaśniło, że z dokonanych a bezspornych ustaleń wynika, że odwołująca umieściła urządzenie budowlane w postaci elementów ogrodzenia, co potwierdza protokół z 19 lipca 2023 r. i załączona mapa. Fakt umieszczenia ogrodzenia jest bezsporny, zaś odwołująca kwestionuje ustalenia organu, że ogrodzenie usytuowane zostało w pasie drogowym. SKO cytując orzeczenia sądów administracyjnych wyjaśniło, że termin "pas drogowy" użyty w u.d.p. należy rozumieć celowościowo. Z definicji pasa drogowego zawartej w art. 4 pkt 1 u.d.p., nie wynika, że w granicach pasa drogowego znajdują się tylko droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z definicji pasa drogowego wynika, że jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz wymienione obiekty i urządzenia. Pas drogowy może być szerszym obszarem gruntu niż tylko ten, który zajmuje droga oraz wymienione obiekty i urządzenia, chodzi bowiem o grunt w którym droga, obiekty budowlane i urządzenia techniczne są zlokalizowane, a nie który zajmują. Z uwagi na powyższe Kolegium uznało, że zlokalizowanie przez odwołującą w pasie drogowym drogi gminnej ogrodzenia, a więc urządzenia budowlanego, odpowiada dyspozycji art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p, zatem zasadnie organ I instancji zastosował art. 36 ww. ustawy nakazujący przywrócenie pasa drogowego do stanu poprzedniego. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na powyżej opisaną decyzję złożyła E.K. domagając się jej uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, a także wstrzymanie jej wykonania. Kwestionowanej decyzji zarzuciła błąd w ustaleniach fatycznych polegający na przyjęciu, że wzniesione ogrodzenie (słupki) znajdują się na działce nr [...], tj. na drodze gminnej nr [...] – podczas gdy znajdują się one na działce nr [...], stanowiącej własność skarżącej i nie w pasie drogi gminnej. Zarzuciła także naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. poprzez stwierdzenie, że umieszczone słupki ogrodzeniowe znajdują się pasie drogi gminnej – rozumianej jako pas funkcjonalny – zdefiniowany zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. – podczas gdy pas drogowy jest zdefiniowany (wydzielony) liniami granicznymi wraz z przestrzenią nad lub pod jego powierzchnią w którym są zlokalizowane urządzenia drogowe. Skarżąca wskazała, że powyższe błędy są wynikiem braku oparcia się o wyniki czynności z dnia 7 października 2023 r., w trakcie których dokonano ustalenia przebiegu granic pomiędzy działkami nr [...] (Gmina) a nr [...] (Skarżąca). Skarżąca załączyła rzut z mapy geoportal oraz zawiadomienie o ww. czynnościach oraz wyciąg z mapki geodezyjnej i zdjęcia z ww. czynności z których ewidentnie wynika, że ogrodzenie znajduje się: - poza funkcjonalnym pasem drogowym drogi gminnej - na polu porosłym trawą – a droga gminna oprócz nawierzchni nie posiada w tym miejscu jakichkolwiek urządzeń służących do utrzymania drogi - w działce nr [...] - widoczne są odtwarzane w dniu 7.10.2023 r. punkty geodezyjne oznaczone palikami – (wszystkie one znajdują się "bliżej" drogi niż słupki - w dwóch przypadkach słupki znajdują się "w granicy" - co jest związane z 10 centymetrowym "błędem geodezyjnym" nieuniknionym w stosunku do odtwarzania granic ewidencyjnych). Za nieuprawnione skarżąca uznała twierdzenia SKO, że doszło do naruszenia pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym. W okolicznościach przedmiotowej sprawy pas drogowy w całości znajduje się w działce [...], zaś słupki znajdują się poza granicą - w działce [...] lub w granicy (dwa przypadki) i nie ingerują w jakikolwiek sposób w urządzenia drogi gminnej. Droga gminna jest urządzona jako droga wysypana tłuczniem, bez dodatkowej infrastruktury towarzyszącej, jest to droga dojazdowa do jednej posesji prywatnej. Nie dochodzi do ingerencji w infrastrukturę drogi a tym samym nie dochodzi do naruszenia pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym. W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie i podtrzymało argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia 12 grudnia 2023 r. skarżąca zwróciła się o dopuszczenie jako dowodu mapy i operatu technicznego sporządzonych z czynności wznowienia znaków granicznych. Dokumentacja ta sporządzona została już po dacie wniesienia skargi i bezsprzecznie wskazuje, że ogrodzenie jest położone na całej długości na działce będącej własnością skarżącej, a zatem poza pasem drogowym. Postanowieniem z dnia 10 stycznia 2024 r., sygn. II SA/Rz 1949/23 WSA w Rzeszowie wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzja organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje; Skarga jest zasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja SKO utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza [...] z dnia 21 sierpnia 2023 r. nakazującą skarżącej przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego drogi gminnej nr [...] (dz. ew. nr [...]) w miejscowości Z. poprzez usunięcie urządzenia budowlanego w postaci ogrodzenia, w terminie do 22 września 2023 r. Podstawę materialno-prawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 645 z późn. zm.- zwanej dalej "ustawą"). Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy: "Zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się: 1) lokalizacji lub umieszczania urządzeń obcych, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego Zgodnie z art. 4 pkt 2b ustawy, przez urządzenie obce należy rozumieć "obiekt lub urządzenie, w tym obiekt lub urządzenie budowlane, w szczególności wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, cieplne, telekomunikacyjne lub elektroenergetyczne, niezwiązane funkcjonalnie z drogą lub ruchem drogowym, z wyjątkiem kanału technologicznego". Natomiast zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy: "Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. " Art. 36 ustawy stanowi z kolei, że: "W przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, lub bez zawarcia odpłatnej umowy cywilnoprawnej, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, lub niezgodnie z warunkami tej umowy, właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego." Organy obu instancji przyjęły, że niesporny fakt umieszczenia przez skarżącą słupków ogrodzeniowych wzdłuż drogi publicznej (dz. [...]) nastąpił w pasie drogowym tejże drogi publicznej. Organ I instancji powołał się w tym zakresie na protokół kontroli pasa drogowego drogi gminnej przez zarządcę drogi. Protokołu tego nie załączono do akt sprawy. SKO w podstawie faktycznej swojego rozstrzygnięcia wskazało, że jak wynika z ustaleń organu I instancji poczynionych w trakcie oględzin w terenie w dniu 19.07.2023 r., w pasie drogowym drogi gminnej Nr [...] (dz. ew. nr [...]) w miejscowości Z. właścicielka graniczącej z w/w drogą działki nr [...], Pani E.K. umieściła urządzenie budowlane w postaci elementów ogrodzenia. Powyższe obrazuje zalegający w aktach sprawy protokół spisany w dniu 19.07.2023 r. i załączona do niego mapa. Z dokumentów, na które powołało się SKO nie wynika gdzie znajdują się granice pasa drogowego drogi gminnej nr [...]. Z opisu przedmiotu postępowania zawartego w protokole z dnia 19 lipca 2023 r. wynika, że nawet wg organu prowadzącego postępowanie pierwszy słupek od strony działki Pani G. zlokalizowany jest w granicy. Pozostałe trzy do wysokości punktu granicznego na wysokości budynku mieszkalnego Pani S. (punkt 2) zlokalizowane są na działce Pani K.. Odcinek od budynku Pani S. do wysokości wjazdu na jej posesję (punkty 2 – 3), słupki zlokalizowane są na działce Pani K. Odcinek pomiędzy punktami granicznymi od zjazdu do posesji Pani S. do wysokości budynku gospodarczego, słupki – 7 sztuk. Zlokalizowane są w pasie drogowym (punkty 3 – 4). Odcinek pomiędzy punktami granicznymi 4 – 5, siedem sztuk do posesji Pani S. jest w pasie drogowym, ósmy przy słupku granicznym w działce Pani K. Odcinek pomiędzy punktami 5 – 6, cztery słupki zlokalizowane w pasie drogowym. Pan J.K. poinformował, że przedmiotowe słupki wymienione w punkcie 7 ustawione są w dz. nr ew. [...]. Ponadto cztery słupki z działką Pani G. i od strony pasa drogowego, maja wysokość nie mniejszą niż 2,20 m. Analogiczna sytuacja występuje na odcinku od muru oporowego w kierunku posesji Pani S., od strony drogi gminnej. Pani E.K. poinformowała, że nawierzchnia asfaltowa pomiędzy punktami 7 i 8 została wykonana na dz. nr ew. [...], stanowiącej jej własność. E.K. stwierdziła, że ustawione w granicy dz. nr ew. [...] z drogą na dz. nr ew. [...], jak określono w rozmowie z Burmistrzem [...] i Panią P. w postepowaniu rozgraniczeniowym. Właścicielka dz. nr ew. [...] stwierdziła, że została poinformowana o możliwości ustawienia ogrodzenia po luku. Nadmieniła, że w trakcie wykonywania drogi oddała na całym odcinku około 1m, na całym odcinku dz. nr ew. [...]. Poprzednia szerokość drogi wynosiła około 1,50 m. Ani z tegoż protokołu, ani żadnego innego dokumentu zalegającego w aktach sprawy nie wynika więc, aby wszystkie słupki znajdowały się w pasie drogowym. Nie jest jasne również, wg treści tegoż protokołu z 19 lipca 2023 r. czy granice pasa drogowego drogi publicznej zamykają się w granicach działki ew. [...] czy też sięgają dz. [...]. Analiza tegoż protokołu i mapek sporządzonych w trakcie oględzin (mających charakter wyłącznie poglądowy jak zaznaczono na nich) świadczy o tym, że Burmistrz granic pasa drogowego doszukiwał się w granicy pomiędzy dz. [...] a dz. [...]. Dywagacje Kolegium na temat funkcjonalnego rozumienia granic pasa drogowego nie znalazły pokrycia w żadnym dokumencie z akt sprawy, obrazującym stan na gruncie i przyczyny, dla których granice pasa drogowego obejmują teren, na którym postawiono słupki. SKO nie zweryfikowało stanu na gruncie z definicją pasa drogowego z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. W kwestii tej nie wypowiedział się także jednoznacznie zarządca drogi. Sąd zauważa, że decyzja Burmistrza dotyczy nakazu usunięcia ogrodzenia przez skarżącą przy drodze nr [...] (dz. [...]), bez bliższego sprecyzowania o jakie ogrodzenie, gdzie położone dokładnie chodzi. Może rodzić to uzasadnione wątpliwości w toku egzekucji nakazu. Termin ogrodzenie wskazuje na zbudowane już ogrodzenie, gotowe, gdy tymczasem skarżąca postawiła tylko słupki. Z decyzji tej nie wynika także ile słupków ogrodzeniowych należy usunąć, nie ma opisu niespornego ich położenia w sentencji decyzji. Powyższe uwagi przesadzają o naruszeniu art. 107 § 1 – 3 k.p.a. w stopniu, który wpłynął na wynik sprawy. SKO utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję nie zwróciło uwagi na fakt, że hipoteza art. 36 ustawy o drogach publicznych nie przewiduje możliwości wyznaczenia terminu dla wykonania nałożonego na jego podstawie obowiązku przywrócenia do stanu poprzedniego. W tym zakresie decyzje organów obu instancji naruszają art. 36 ustawy o drogach publicznych, co przełożyło się na ich treść. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów to są one zdaniem Sądu zasadne w zakresie w jakim stwierdzają, że postawione przez skarżącą słupki znajdują się na jej działce nr [...]. Dokumenty dołączone do skargi, a w szczególności złożony po wniesieniu skargi protokół wznowienia znaków granicznych z dnia 22 listopada2023 r. jasno o tym świadczą. W tej sytuacji, wobec nieustalenia stanu faktycznego przez organy w sposób należyty z obrazą art. 7, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a., zastosowanie przez nie przepisów prawa materialnego w wadliwie ustalonym stanie faktycznym sprawy przesądza także o naruszeniu art. 36 ustawy o drogach publicznych w stopniu, który przełożył się na wynik sprawy. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit, a i c P.p.s.a. i art. 135 P.p.s.a orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 P.p.s.a. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy będą miały na względzie treść niniejszego uzasadnienia. Rzeczą organów w ponownym postępowaniu będzie ustalenie granic pasa drogowego i zweryfikowanie czy słupki postawione przez skarżącą znajdują się w jego granicach. Zdaniem Sądu organy winny szczegółowo uzasadnić swoją właściwość w tej sprawie, wobec treści art. 36 zd. ostatnie ustawy o drogach publicznych, wyjaśniając dlaczego do rozbiórki prawdopodobnie (?) trwale związanych z gruntem słupków nie są właściwe organy nadzoru budowlanego.