II SA/Rz 258/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Robert Sawuła Sędziowie WSA Zbigniew Czarnik AWSA Magdalena Józefczyk /spr./ Protokolant sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 18 października 2007 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2007 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego komina stalowego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. II SA/Rz 258/07 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z dnia [...] lutego 2007r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania A. S. utrzymał w mocy decyzję Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] grudnia 2006r. nr [...] nakazującej A. S.– inwestorowi – dokonanie rozbiórki samowolnie wybudowanego komina stalowego zlokalizowanego na działce nr 5513 położonej w Ł. przy ul. H. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji powołano art. 48 ust. 1, art. 52 i art. 81 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003r. nr 207, poz. 2016 ze zm. – zwanej dalej Prawem budowlanym) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 ze zm. – zwana dalej w skrócie k.p.a.). W odwołaniu skarżąca A. S. wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu podała, że w podpiwniczeniach budynku mieszkalnego znajduje się piekarnia produktu tradycyjnego, opalana drewnem. W pomieszczeniu, w którym zlokalizowany jest komin znajduje się jeden piec trzykomorowy z cegły szamotowej podłączony do tego komina. Komin został odebrany do użytku przez Zakład Kominiarski w Ł. [...] maja 2006r. i został wykonany przy konsultacji z Zakładem Kominiarskim w Ł. Skarżąca nie wiedziała o konieczności posiadania pozwolenia na budowę. Na skutek interwencji sąsiadów dodatkowo zamontowała elementy stalowe i deflektor. Organy ochrony środowiska po pomiarach spalania stwierdziły, że spalanie jest na tyle małe, że nie wymaga dodatkowych filtrów. Rozbiórka komina spowoduje likwidację piekarni i źródła utrzymania dla rodziny. Pretensje zgłaszają sąsiedzi, którzy wprowadzili się do sąsiedniego domu 9 miesięcy temu, a wypiek chleba prowadzi od 2000r. Dodała, że jest w posiadaniu opinii sanitarnej z [...] września 2006r. stanowiącej jeden z załączników inwentaryzacji budowlanej, w której pozytywnie zaopiniowano usytuowanie pomieszczeń piekarni w podpiwniczeniu budynku mieszkalnego. W opinii tej zezwolono na prowadzenie działalności gospodarczej przez okres trzech lat. W tym okresie zamierza przenieść piekarnie do nowego obiektu. Organ odwoławczy nie podzielił zasadności argumentów odwołania. W uzasadnieniu decyzji podał, że inwestor w ramach robót budowlanych przystosowujących budynek mieszkalny do funkcji piekarni wybudował w 2005r. komin stalowy w wysokości 12 m, posadowiony na fundamencie wykonanym w obrębie budynku gospodarczego, komin przylega do ściany zewnętrznej budynku mieszkalnego od strony północnej. Wykonanie komina wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z przepisami prawa budowlanego legalizacja budowy zrealizowanej bez wymaganego pozwolenia jest możliwa, gdy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; budowa nie narusza przepisów w tym techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Organ pierwszej instancji stwierdził, że na teren obejmujący działkę nr 5513 w Ł. nie sporządzono aktualnego planu zagospodarowania przestrzennego, co zwalnia organ nadzoru z prowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zgodności wykonania robót budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi. W skardze do Sądu skarżąca A. S. zarzuciła, zaskarżonej decyzji naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie słusznego interesu strony oraz zebranie materiału dowodowego w sposób nieobiektywny i wyczerpujący. Organy błędnie zakwalifikowały w oparciu o art. 3 ust 3 Prawa budowlanego komin jako obiekt budowlany. W przepisie tym nie wymieniono komina i dlatego na jego wykonanie nie było wymagane pozwolenie na budowę. "Fundament" pod komin znajduje się wewnątrz istniejącego budynku gospodarczego i stanowi wzmocnioną część posadzki. Montaż komina stalowego na wzmocnionej posadzce mieści się w pojęciu robót budowlanych określonych w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Montaż komina można zakwalifikować jako przebudowę budynku mieszkalnego dokonaną w celu poprawienia jego funkcjonalności oraz stosunków dobrosąsiedzkich. Zgodnie z art. 7a Prawa budowlanego przez przebudowę rozumie się wykonywanie robót budowlanych w wyniku, których następuje zmiana parametru użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego w tym przypadku budynku mieszkalnego z wyjątkiem charakterystycznych parametrów jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość. Montując komin przy budynku nie naruszono jego charakterystycznych parametrów, a jedynie poprawiono wartości użytkowe i techniczne. W oparciu o przedstawione zarzuty wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej i drugiej instancji. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Wojewódzki sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 stawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwana dalej w skrócie p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji lub stwierdzenia nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięta jest ona naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Na wstępie należy odnieść się do wniosku skarżącej z dnia [...] października 2007r. (złożony osobiście w Sądzie przez skarżąca w tym samym dniu) o odroczenie terminu rozprawy z powodu wyjazdu za granicę Po odczytaniu tego wniosku uczestnicy postępowania obecni na sali rozpraw oświadczyli, że skarżąca A. S. nie wyjechała za granicę i przebywa w Ł. Stosownie do art. 109 p.p.s.a. rozprawa ulega odroczeniu, jeżeli Sąd stwierdzi nieprawidłowość zawiadomienia, którejkolwiek strony albo, jeżeli nieobecność strony lub jej pełnomocnika jest wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inną znaną sądowi przeszkodą, której nie można przezwyciężyć, chyba, ze strona lub jej pełnomocnik wnieśli o rozpoznanie sprawy w ich nieobecności. Niezależnie od oświadczeń uczestników rozprawy Sąd poddał merytorycznej ocenie zasadność wniosku skarżącej o odroczenie rozprawy. Skarżąca w uzasadnieniu wniosku nie podała przyczyny wyjazdu za granicę, a zgodnie z cytowanym przepisem nieobecność strony ma być wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inną niemożliwą do przezwyciężenia przeszkodą. Takich okoliczności skarżąca nie wykazała i w tej sytuacji nie można uznać za zasadne odroczenie rozprawy wyłącznie z powodu wyjazdu za granicę. Dlatego też Sąd oddalił wniosek skarżącej o odroczenie rozprawy jako nieuzasadniony. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja, nakazująca A. S. w trybie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego rozbiórkę samowolnie wybudowanego komina stalowego zlokalizowanego na działce nr 5513 położonej w Ł. przy ul. H. Z protokołu oględzin z dnia [...] listopada 2006r. (karta akt admin. nr 59), podpisanego przez skarżącą wynika, że prace przy kominie rozpoczęto w kwietniu 2005r. , a zakończono w lipcu 2005r. Komin posadowiony jest na stopie betonowej i służy do odprowadzania spalin z pieca trzykomorowego, przeprowadzony został przez dach budynku gospodarczego. Średnica komina wynosi 300 mm, a wysokość 12 m. Zawiadomieniem z dnia [...] listopada 2006r. wszczęto postępowanie w sprawie rozbiórki samowolnie wybudowanego komina stalowego. Okolicznością bezsporną jest termin wykonania komina oraz jego parametry. Poza sporem pozostaje też, że skarżąca dokonała samowolnej zmiany sposobu przeznaczenia części budynku mieszkalnego (piwnice) oraz budynku gospodarczego na piekarnię i według jej oświadczenia zmiana ta nastąpiła w 2000r. (karta akt admin. nr 15). Spór dotyczy kwalifikacji komina jako obiektu budowlanego i wydanego nakazu rozbiórki. Organy orzekające w sprawie w oparciu o art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przyjęły, że komin jest budowlą i wymaga uprzedniego pozwolenia na budowę właściwego organu. W skardze skarżąca podała, że fundament pod komin znajduje się wewnątrz budynku gospodarczego i stanowi wzmocnioną część jego posadzki, co nie wymagało pozwolenia. Na wzmocnionej posadzce dokonano montażu komina stalowego, a to mieści się w pojęciu robót budowlanych zgodnie z art. 3 ust. 7 Prawa budowlanego. Montaż komina można również zakwalifikować jako przebudowę budynku mieszkalnego zdefiniowaną w art. 7a Prawa budowlanego. Definicja budowli rozumianej jako obiekt budowlany zawarta jest w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Budowlą jest także część budowlana urządzeń technicznych (kotłów pieców przemysłowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia jako odrębne po względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. W omawianej sprawie komin stalowy nie stałby się użytkową całością, gdyby nie zostały dla niego wybudowane fundamenty nawet, gdy został wykonany z elementów stalowych. Do faktu wykonania "wzmocnienia posadzki", nazywanej też fundamentem przyznaje się sama skarżąca. Dlatego też zakwalifikowanie wybudowanego komina stalowego jako budowli jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. W ocenie Sądu sporny komin jest to odrębny, nowy obiekt budowlany niezwiązany funkcjonalnie z istniejącym budynkiem mieszkalnym, ani budynkiem gospodarczym. Powstał dla celów odprowadzania spalin z pieców piekarni zlokalizowanej częściowo w budynku mieszkalnym, dlatego też nie można oceniać go w kategorii przebudowy budynku mieszkalnego w rozumieniu art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego. Stosownie do art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę z zastrzeżeniem art. 29-31 (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego). Z przepisu art. 30 ust. 1 ust. 1 pkt 3 lit b) wynika, że wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3m na obiektach budowlanych. Zatem, gdyby wykonanie komina polegało nawet wyłącznie na montażu, to skutkowałoby to koniecznością dokonania przez stronę zgłoszenia planowanych robót budowlanych. Brak takiego zgłoszenia może również skutkować nakazaniem rozebrania zamontowanych urządzeń w oparciu o przepisy art. 50 – 51 Prawa budowlanego. Wobec przyjęcia, że komin stalowy jako budowla odpowiada definicji obiektu budowlanego (posiada fundament), to zastosowanie ma tu regulacja art. 48 Prawa budowlanego. Bezsporną okolicznością, jest również to, że komin został wzniesiony bez wymaganego pozwolenia, co skutkuje zgodnie z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego nakazaniem rozbiórki, ale wtedy, gdy organ wykluczy możliwość legalizacji popełnionej samowoli w oparciu o przepisy zawarte w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego. Z akt administracyjnych sprawy wynika, też, że prowadzone jest postępowanie o nielegalną zmianę sposobu użytkowania obiektów i ich części, w których urządzono piekarnię oraz, że zmiana sposobu użytkowania nastąpiła, co najmniej od 2000r. Ustalenie daty zmiany sposobu użytkowania obiektu, jak również daty wykonania poszczególnych prac budowlanych ma istotne znaczenie dla reżimu prawnego, który będzie miał zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy prawo budowlane (Dz. U. nr 93, poz. 888 ze zm.) przepisy art. 71 a (o samowolnej zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego) tej ustawy nie stosuje się do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia i dokonanego przez dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. W takich przypadkach stosuje się przepisy dotychczasowe. Wymieniona ustawa weszła w życie 1 maja 2004r., a komin wybudowano w 2005r., dlatego też dla oceny jego legalności należy stosować przepisy z daty popełnienia samowoli. O zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego w rozumieniu art. 71 Prawa budowlanego nie można mówić wtedy, gdy zmiana powstała w wyniku samowolnego wykonania szeregu obiektów budowlanych oraz robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. W takim przypadku zmiana sposobu użytkowania jest skutkiem, a nie przyczyną, którą są poszczególne jednostkowe samowole budowlane (wyrok WSA w Warszawie z 15.10.2004r. IV SA 1233/03 LEX nr 164452). Wobec przyjęcia, że przedmiotowy komin jest obiektem budowlanym, na które jest wymagane pozwolenie na budowę, a inwestor takim nie dysponował wyłącza to prowadzenie postępowania w trybie art. 71 a w zw. z art. 70 ust. 6 Prawa budowlanego. Prowadzenie postępowania w zakresie nielegalnej zmiany sposobu użytkowania obiektu mogłoby prowadzić do usankcjonowania bytu prawnego obiektu wzniesionego bez wymaganego pozwolenia na budowę czy zgłoszenia. W dacie wszczęcia postępowania jak i popełnienia samowoli obowiązywał art. 48 ust. 2 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U. nr 93, poz. 888 ze zm.), która weszła w życie 1 maja 2004r. Organ drugiej instancji w uzasadnieniu prawidłowo przytoczył treść tego przepisu. Legalizacji obiektu budowlanego samowolnie wzniesionego jest możliwa w przypadku, gdy jego budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; nie narusza przepisów w tym techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Organ przeprowadzając postępowanie wyjaśniające ustalił, że skarżąca nie dysponuje pozwoleniem na budowę (oświadczenie skarżącej w protokole z dnia [...].11.2006r. kata akta admin. nr 59). Organ natomiast nie wyjaśnił, czy dla terenu, na którym wzniesiono komin obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku organ winien ustalić czy skarżąca dysponuje ostateczną decyzją o warunkach zabudowy w dniu wszczęcia postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Takich ustaleń organ nie poczynił, a wnioski organu w tym przedmiocie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. W aktach sprawy zalega pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru budowlanego w Ł. z dnia [...] czerwca 2006r. nr [...], którym zwrócono się do Burmistrza Miasta Ł. o przesłanie kserokopii wyrysu i wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w 2000r. Organ natomiast nie zwrócił się o udzielenie informacji na temat aktualnie obowiązującego planu dla terenu na którym znajduje się działka nr 5513 w Ł. Konkluzja organu zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż brak planu zagospodarowania przestrzennego zwalnia organ nadzoru budowlanego z przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisani w tym techniczno budowlanymi odpowiada treści art. 48 ust. 2 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy – prawo budowlane oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 80, poz. 718, ze zm.), która weszła w życie 11 lipca i przepis w tym brzmieniu obowiązywał do 1 maja 2004r. Dodać wypada, że organ pierwszej instancji w podstawie prawnej decyzji z dnia 14 lutego 2006r. powołał tekst jednolity Prawa budowlanego ogłoszony w Dzienniku Ustaw w 2003r. nr 207, poz. 2016, a przepis art. 48 ust. 2 zobowiązywał do badania zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego oraz czy budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W dacie orzekania przez organy obydwu instancji obowiązywał jednolity tekst prawa budowlanego ogłoszony w Dzienniku Ustaw z 2006r. nr 156, poz. 1118 ze stosownymi zmianami. Organ drugiej instancji podał właściwą publikacje Prawa budowlanego. Tekst art., 48 ust. 2 nadany ustawą z 16 kwietnia 2004. jest nadal aktualny i postępowanie wyjaśniające winno jednoznacznie wykluczyć możliwość legalizacji obiektu poprzez dokładne badanie zaistnienia , bądź niezaistnienia przesłanek legalizacyjnych wobec skutków decyzji o nakazie rozbiórki. Powyższe prowadzi do wniosku, że stan faktyczny sprawy nie został prawidłowo ustalony, w szczególności o wyżej wymienione elementy to jest istnienie planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu, na którym znajduje się obiekt, do którego prowadzi się postępowanie o nakazanie rozbiórki, jak również nie ustalono, czy inwestorka dysponuje ostateczną w dniu wszczęcia postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego decyzją o warunkach zabudowy. Brak ustaleń organu w wymienionym zakresie w ocenie Sądu może mieć istotne znaczenie dla treści podjętego rozstrzygnięcia. Niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ jednoznacznie wyjaśni, czy dla omawianego terenu w 2005r. obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku winien zwrócić się do organu właściwego miejscowo dla miejsca położenia inwestycji, czy była wydawana decyzja o warunkach zabudowy na komin stalowy dla A. S. jako inwestorki, ewentualnie odbierze oświadczenie od inwestorki czy dysponuje taką decyzją. Po zebraniu materiału dowodowego, organ zawiadomi o zakończeniu postępowania wyjaśniającego wszystkie strony w trybie art. 10 k.p.a. Sąd ponadto stwierdza, że w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją strony nie były powiadomione w trybie art. 10 § 1 k.p.a. do zapoznania się ze gromadzonym materiałem, czym naruszono zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu, a to po myśli art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. stanowi podstawę do wznowienia postępowania. W przypadku zgłoszenia wniosków dowodowych przez strony postępowania organ dokona ich oceny w kontekście zebranego materiału dowodowego oraz ustalonego stanu faktycznego sprawy i oceni czy mają one wpływ na wynik postępowania. Wydana decyzja winna odpowiadać warunkom określonym w art. 107 § 3 k.p.a. Wskazane naruszenia prawa uzasadniają uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i lit. c). p.p.s.a. Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku na podstawie art. 152 p.p.s.a. Pomimo uwzględnienia skargi, Sąd nie orzekł o zwrocie kosztów postępowania, bo strona prawidłowo pouczona o treści art. 210 p.p.s.a. w wezwaniu o uiszczeniu wpisu, które osobiście odebrała [...] kwietnia 2007r. (karta akt sadowych nr 5 i 9) nie zgłosiła takiego wniosku.