II SA/Rz 313/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie WSA Maciej Kobak AWSA Karina Gniewek - Berezowska /spr./ po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy umorzenia opłaty za usunięcie drzew I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej Gminy Miasto kwotę 4 125 zł /słownie: cztery tysiące sto dwadzieścia pięć złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] ( dalej: "Kolegium", "organ odwoławczy" lub "organ drugiej instancji") z [...] grudnia 2020 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Marszalka Województwa [...] z [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w sprawie odmowy umorzenia opłaty za usunięcie 70 m² krzewów z działek nr 715 i nr 746 obr. [...] w [...] naliczonej w decyzji Prezydenta Miasta [...] z [...] maja 2014 r., nr [...] w wysokości 17.485,30 zł. W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 84 ust. 5 i art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody ( Dz.U. z 2020 r., poz. 55 ze zm.; dalej: "u.o.p"). Z uzasadnienia decyzji i akt sprawy wynika, że w związku z wejściem w życie, z dniem 1 stycznia 2016 r. ustawy z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1045) i tym samym przepisu art. 90 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody, Prezydent Miasta [...] przekazał Marszałkowi Województwa [...] akta sprawy znak: [...], zakończonej decyzją Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] maja 2014 r. Z ww. decyzji wynika, że Prezydent Miasta [...] udzielił Gminie Miasto [...] zezwolenia na usunięcie 70 m2 krzewów gatunku ligustr pospolity, rosnących na działkach o numerach ewidencyjnych: 715 i 746 obręb [...] w [...] w rejonie ul. [...], naliczając opłatę za usunięcie ww. krzewów w wysokości 17. 485,30 zł oraz odraczając termin jej uiszczenia na okres 3 lat. W decyzji wnioskodawca został zobowiązany do wykonania nasadzeń zastępczych poprzez posadzenie 10 drzew o wysokości nie mniejszej niż 1,8 m w terminie do 30 kwietnia 2015 r. na działce nr 1022/6 obręb [...] w [...]. Mając na uwadze przepis art. 90 u.o.p. oraz fakt, że krzewy, na których usunięcie zostało udzielone zezwolenie, znajdowały się na terenie nieruchomości nr 715 i nr 746 obr. [....] w [...], będących własnością Gminy Miasta [...], stwierdzono, że organem właściwym do wydania niniejszej decyzji jest Marszałek Województwa [...]. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zostało wszczęte z urzędu przez Marszałka Województwa [...] w dniu 11 września 2018 r. postępowanie administracyjne w sprawie umorzenia ww. opłaty, naliczonej i odroczonej na 3 lata w ww. decyzji Prezydenta Miasta [...], w celu ustalenia czy nasadzenia zostały wykonane zgodnie z warunkami decyzji oraz czy zachowały żywotność. W toku prowadzonego postępowania organ dokonał następujących ustaleń: 1. W dniu 15 kwietnia 2015 roku pracownicy Urzędu Miasta [...] oraz Zarządu Zieleni Miejskiej w [...] przeprowadzili oględziny nasadzeń zastępczych określonych w decyzji Prezydenta Miasta [...] z [...] maja 2014 r., znak: [...]. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin terenu, w którym stwierdzono, że posadzono 10 sztuk drzew gatunku brzoza brodawkowata na działce nr 1022/6 obr. [...] położonej przy ul. [...] w [...]. Do ww. protokołu dołączono mapę z oznaczoną lokalizacją nasadzeń (dalej: "plan nasadzeń"), których wykonanie potwierdzono w protokole. Mapa ta zawiera oznaczenie lokalizacji 10 sztuk nasadzeń. 2. W trakcie oględzin w dniu 26 października 2018 r. pracownicy Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] stwierdzili, że na działce nr 1022/6 obr. [...] w [...], w miejscach wskazanych na planie nasadzeń zastępczych, brak jest tych nasadzeń. W trakcie oględzin stwierdzono także, że warunki panujące na działce nr 1022/6 ob. [....] w [...] są niekorzystne dla rosnących tam roślin oraz dokonywania kolejnych nasadzeń z uwagi na fakt, że działka ta znajduje się w obniżeniu terenu, brak jest na niej skutecznego odwodnienia mogącego odprowadzić nadmiar nagromadzonej wody, co skutkuje jej stagnowaniem i co następnie prowadzi do zamierania korzeni. Ustalono ponadto, że przez północno - wschodnią część działki biegnie płytkie koryto betonowe odprowadzające wodę, jednak znajduje się ono wyżej niż poziom działki więc nie pełni dostatecznie swojej funkcji. W toku postępowania Gmina wyjaśniła, że: - nasadzeń dokonano w październiku 2014 roku. Nasadzono łącznie 46 sztuk drzew (14 szt. brzozy brodawkowatej "Golden Cloud’, 29 szt. brzozy pożytecznej "Doorenbos" oraz 3 szt. klonu czerwonego "Red Sunset") jako nasadzenia zastępcze, do wykonania których zobowiązano Gminę w decyzjach Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] maja 2014r., znak: [...] oraz [...]. Załączono do wyjaśnień protokół odbioru robót, umowę na wykonanie nasadzeń oraz dokumentację fotograficzną wykonaną wiosną 2015 r. (na załączonych zdjęciach jest widoczna woda stojąca zarówno na całej działce, jak również w miejscach mis wokół nasadzeń zastępczych). -brakujące nasadzenia usuwane były przez Gminę Miasto [...] w okresie jesień: 2015 r. - jesień 2016 r. po utracie przez nie żywotności; - przyczyną sukcesywnego zamierania ww. drzew było kilkukrotne ich zalanie na terenie działki, co miało miejsce wiosną 2015 r., oraz w późniejszym okresie; -Gmina Miasto [...] podjęła działania związane z usunięciem nadmiaru wody, poprzez jej wypompowanie przy wykorzystaniu specjalistycznego sprzętu przez spółkę miejską A. w [...] oraz wykonała "profilowanie terenu zieleńca celem odprowadzenia wód opadowych". Na dowód wykonania tych prac przesłano dokumentację zdjęciową przedstawiającą teren działki 1022/6 obr. [...] w [...] po wykonaniu wspomnianego profilowania terenu. Zdaniem Gminy przyczyna niezachowania żywotności ww. nasadzeń nie była od niej zależna. Podniosła, że w trakcie oględzin terenu przed wykonaniem nasadzeń nie stwierdzono występowania jakichkolwiek niekorzystnych warunków, które uniemożliwiałyby nasadzenia lub wegetację roślin. Na terenie zieleńca nie występowały zastoiska wody, a podczas wykonywania prac związanych z sadzeniem drzew występowały dogodne warunki glebowe. Decyzją z [...] lutego 2019 r. Marszałek Województwa [...] odmówił umorzenia opłaty. Decyzja ta została uchylona przez Kolegium, z uwagi na to, że "(...) sporządzony protokół zawiera nieprawidłowości, które wskazują na istotną wadę przeprowadzonego dowodu. Przede wszystkim z treści protokołu nie wynika jakie osoby były obecne przy oględzinach i czy byli obecni przedstawiciele Gminy Miasta [...] (...). Także załączona do w/w protokołu dokumentacja zdjęciowa nie może zostać uznana za dowód w sprawie, gdyż nie została opisana oraz nie zawiera daty jej wykonania." Wskazano na brak w aktach sprawy przed organem I instancji materiału dowodowego, na który powołuje się w postanowieniu z dnia [...] lutego 2018 r. Nie zastosowano odpowiednich przepisów kodeksu postepowania cywilnego o dowodach. W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania organ I instancji odmówił umorzenia opłaty. Organ wskazał, że nie neguje, że Gmina Miasto [...] w miesiącu październiku 2014 r. na terenie zieleńca przy ul. [...] i ul. [...] dokonała nasadzeń 10 sztuk drzew liściastych, gatunku brzoza brodawkowata "Golden Cloud", o wysokości 2,5 m, jako nasadzenia zastępcze, do których została zobowiązana ani tego, że brak na działce 1022/6 obr. 210 w [...] ww. nasadzeń zastępczych jest spowodowane obumarciem ww. drzew. Nie zgodził się jednak ze stanowiskiem strony skarżącej, że drzewa nie zachowały żywotności z przyczyn niezależnych od Gminy Miasto [...]. Zdaniem organu I instancji bezpośrednią przyczyną niezachowania żywotności przez drzewa były niekorzystne warunki panujące na działce wskazanej do wykonania nasadzeń, jak również niewłaściwy dobór gatunków przeznaczonych do nasadzeń w tych warunkach siedliskowych. Niekorzystne stosunki wodne panujące na działce przy takim doborze gatunków przeznaczonych do nowych nasadzeń, wpłynęły bezpośrednio na ich zamieranie. Na podstawie danych meteorologicznych organ ustalił, że nie można uznać że dopiero od wiosny 2015r. na działce panowały niekorzystne warunki. Z analizy zdjęć przedstawiających teren działki 1022/6 obr [...] w [...] udostępnianych przez aplikację Google Street View z okresu czerwiec 2012 r. oraz zdjęcia wykonanego podczas rozbudowy ul. [...] pobranego w 2018 roku ze strony: http://mzdiz.erzeszow.pl, wynika jakie zmiany zaszły w obrębie tej działki. W roku 2012 wzdłuż ul. [...] przebiegał głęboki rów odwodnieniowy z przepustem pod drogą, który skutecznie odprowadzał nadmiar wody opadowej z tego terenu. W wyniku prac budowlanych zmienił się on w płytkie betonowe koryto. Podczas prac związanych z przebudową ulicy [...] na przedmiotowej działce zaobserwowano zwałowisko ziemi na niemal połowie działki. Grunt był zagęszczony przez poruszanie się po nim ciężkim sprzętem, a także składowany był na niej betonowy gruz. Z dołączonego do materiału dowodowego zdjęcia wynika, że spora część działki była całkiem zalana wodą. Na dokumentacji fotograficznej przesłanej przez Zarząd wykonanej wczesną wiosną 2015 r., gdzie nasadzenia jeszcze nie podjęły wegetacji widać, że na sporej części zieleńca, w tym w misach posadzonych drzew stagnuje woda. Podczas oględzin nasadzeń przeprowadzonych w październiku 2018r. pracownicy Urzędu Marszałkowskiego zastali podobny stan, podczas kolejnych oględzin dnia 16 czerwca 2020 roku również dało się zauważyć tendencje przedmiotowego terenu do okresowego zalewania. Poza jednorazowym wypompowaniem nadmiaru wody z terenu działki Gmina Miasto [...] nie wykazała, że podjęła jakiekolwiek skuteczne próby zachowania żywotności drzew i tym samym wypełniła obowiązki orzeczone w decyzji Prezydenta Miasta [...], podczas gdy mogła podnieść poziom terenu do wysokości istniejącego koryta odwodnieniowego, tak aby nadmiar wody mógł zostać odprowadzony, w szczególności w przypadku, w którym i tak powierzchnia zieleńca była kształtowana, co bezsprzecznie wynika ze wspomnianych powyżej zdjęć. Możliwe było również wykonanie dodatkowego skutecznego odwodnienia. Podniesiono również, że możliwa była zmiana decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] maja 2014 r., znak: [...]. Obowiązek wykonania nasadzeń zastępczych obwarowany w ww. decyzji był terminem 30 kwietnia 2015r. Zdjęcia przesłane do tutejszego organu przez Gminę Miasto [...] z okresu wiosny 2015 r. zostały wykonane z całą pewnością przed tym terminem. Zatem już wtedy należało podjąć kroki, które dążyłyby do wypełnienia obowiązku dokonania nasadzeń zastępczych, będących warunkiem odroczenia i umorzenia opłaty naliczonej w zezwoleniu na usunięcie krzewów. Ponadto Gmina jako właściciel działki nr 1022/6 obr [...] w [...] wiedziała lub powinna się dowiedzieć, jakie warunki siedliskowe panują na wspomnianym terenie. Wyjaśnianie, że dopiero po dokonaniu nasadzeń warunki na działce diametralnie się zmieniły oraz że wcześniej nic na to nie wskazywało nie są zgodne z prawdą. Zarzucono również, że mając do dyspozycji pełną gamę gatunków i odmian drzew odpornych na niekorzystne warunki, w tym na dużą wilgotność gruntu i okresowe zalewanie możliwe było użycie drzew gatunków rodzimych np. olsza czarna, wierzba, wiąz szypułkowy, jesion wyniosły naturalnie występujących na siedliskach mokrych. Zamiast tego posadzono szczepioną odmianę brzozy brodawkowatej pn. "Golden Cloud", a więc gatunek niedostosowany do warunków siedliskowych panujących na przedmiotowej działce. Pod wątpliwość poddano również to, czy Gmina Miasto [...] usuwała faktycznie martwe nasadzenia, ponieważ nie ma żadnej potwierdzającej to szczegółowej dokumentacji, w tym chociażby dokumentacji fotograficznej. Zaznaczono, że część nasadzeń posadzonych w tych samych warunkach przeżyła do dnia dzisiejszego. Istnieje zatem prawdopodobieństwo, że i te usunięte nasadzenia, poprzez odpowiednie i przemyślane zabiegi pielęgnacyjne zachowałyby żywotność. Podsumowując, organ stwierdził, że wykonywanie nasadzeń zastępczych świadomie w miejscach nie dających gwarancji na ich prawidłowy wzrost i rozwój, zapewniających zachowanie żywotności oraz przy dowolnym doborze gatunków stanowi przyczynę niezachowania żywotności nasadzeń zależną od podmiotu, na który nałożony został obowiązek wykonania tych nasadzeń. Stąd też działania te nie mogą być podstawą do umorzenia należności na podstawie art. 84 ust. 4 u.o.p. W odwołaniu od powyższej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 40 § 2 k.p.a. polegające na pominięciu przez organ pełnomocnika w sprawie, 2) art. 84 ust. 4 u.o.p., polegające na tym, że pomimo zaistnienia okoliczności do umorzenia opłaty organ odmówił jej umorzenia, przyjmując, że Gmina Miasto [...] przyczyniła się pośrednio do niezachowania żywotności nasadzeń zastępczych,  3) art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. polegające na dowolności oceny dowodów i wyciąganiu wniosków, w oparciu o prawdopodobieństwo, 4) naruszenie art. 81 a § 1 k.p.a. polegające na niezastosowaniu rozstrzygnięcia wątpliwości na korzyść strony w przedmiotowej sprawie, Ewentualnie w przypadku stwierdzenia konieczność wyjaśnienia zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, wniosła o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie art. 136 § 2 k.p.a. Uzasadniając zrzut naruszenia art 40 § 2 k.p.a. wskazała, że w sytuacji, gdy strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. W aktach sprawy zalega pełnomocnictwo, udzielone przez Prezydenta Miasta [...] Pani A. W. - D. Pełnomocnictwo to załączone było do pisma z dnia [...].11.2018 r. znak [...]. Wobec tego, wszelka korespondencja dokonywana przez organ powinna być doręczona pełnomocnikowi. Decyzja, od której odwołuje się pełnomocnik została doręczona stronie za pośrednictwem ePUAP. Natomiast pełnomocnikowi, działającemu w imieniu Gminy Miasto [...], decyzja ta nie została doręczona. Ponadto przeprowadzone w dniu 16.06.2020 r. oględziny, obyły się bez udziału przedstawiciela Gminy Miasto [...], w związku z czym nie mógł zapoznać się z aktami sprawy, w tym protokołem z oględzin, o których dowiedział się dopiero z treści decyzji, zatem nie mógł wnieść żadnych wyjaśnień. Zarzuciła, że większość wniosków organu pierwszej instancji opiera się na domniemaniu. Zaprzeczyła, by na przedmiotowej działce w momencie nasadzeń istniały niedogodne warunki, jak również by wybrane do nasadzeń gatunki drzew nie nadawały się do tego. Podkreśliła, że wykonała decyzję o zezwoleniu na wycinkę i dopełniła warunku nasadzeń. Nie może ponosić odpowiedzialności za to, że drzewa się nie przyjęły. Podkreśliła również, że podjęła działania związane z usunięciem nadmiaru wody z terenu zieleńca m.in. poprzez jej wypompowanie, przy wykorzystaniu specjalistycznego sprzętu przez spółkę miejską A., oraz wykonała profilowanie terenu zieleńca celem odprowadzenia wód opadowych. Zarzuciła, że organ ponownie poddaje w wątpliwość, czy faktycznie usunęła "martwe" nasadzenia, co wskazuje na to, że ponownie nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego. W ocenie odwołującej jeśli miał jakiekolwiek wątpliwości, to powinien był je wyjaśnić, bądź rozstrzygnąć na korzyść na podstawie art. 81a §1 k.p.a. Kolegium nie podzieliło powyższych zarzutów i opisaną na wstępie decyzją utrzymało decyzję organu I instancji w mocy. Nie zgodziło się ze stanowiskiem strony skarżącej, że nie ponosi odpowiedzialności za wybór miejsca, w którym zostały dokonane nasadzenia. Naprowadziło, że zgodnie z u.o.p., to wnioskujący przedstawia projekt dokonania nasadzeń (art. 83b ust. 1 pkt 9 lit. a ustawy), a zamieszczenie tego obowiązku w decyzji zezwalającej na wycięcie drzew służy wyłącznie umożliwieniu zastosowania przymusu w wyegzekwowaniu podjętego przez stronę zobowiązania. Organ administracji może wniosku strony w tym zakresie nie uwzględnić, co automatycznie sprowadzałoby się do konieczności uiszczenia opłaty za usuwane drzewa. Podkreślił, że Gmina Miasto [...], decyzją z dnia [...] maja 2014 r. znak [...] "sama sobie" udzieliła zezwolenia na usunięcie krzewów gatunku ligustr pospolity o powierzchni 70 m2 z działek nr 715 i 746 obr. [...] w [...] pod warunkiem zastąpienia nowymi nasadzeniami zastępczymi w liczbie 10 szt. drzew o wysokości nie mniejszej niż 1,8 m na działce nr 1022/6 obr. [...], położonej w rejonie ul. [...] w [...]. Zatem, jak twierdzi dalej organ, Gmina mogła dokonać wyboru gatunku drzew stanowiących nasadzenia zastępcze. Podkreślił, że to na stronie przedstawiającej projekt nasadzeń zastępczych ciąży ryzyko niepowodzenia takiego przedsięwzięcia, a strona musi wykazać, że drzewa nie zachowały żywotności pomimo dołożonej w tym względzie staranności. Powinna mieć świadomość ograniczeń, jakie stwarzają prowadzone przez nią prace wobec rozwoju roślin, czy możliwości ukorzenienia się drzew. Samo dokonanie nasadzeń, nie wyłącza odpowiedzialności za powodzenie dokonanych nasadzeń. Ryzyko, jakie odwołujący podjął dokonując nasadzeń, miało na celu zminimalizowanie wysokości opłaty za usunięte drzewa, ale sam fakt dokonania nasadzeń nie jest wystarczający do umorzenia takiej opłaty. Nasadzenia mają, jak podkreślił dalej organ, rekompensować ubytek w środowisku przyrodniczym. Skoro sam odwołujący dokonał wyboru miejsca nasadzeń zastępczych, a następnie właśnie z powodu doboru miejsca tych nasadzeń drzewa nie zachowały żywotności, nie sposób twierdzić, że nie ponosi winy za to, że nasadzenia te nie przyniosły oczekiwanego efektu. Zdaniem Kolegium brak jest podstaw do przyjmowania, iż jednoznacznie nie zostały ustalone przyczyny utraty żywotności drzew. Skład orzekający zaakceptował ustalenia i twierdzenia organu I instancji, że przyczyny stwierdzonego stanu rzeczy były zależne od odwołującego. Wynikały one zasadniczo z lokalizacji nasadzeń. Brak zabezpieczenia odpowiedniej lokalizacji na optymalny rozwój systemu korzeniowego drzew, przesądził, zdaniem Kolegium, o braku żywotności nasadzeń. Za bezzasadne oceniło twierdzenia, że miejsce dokonania nasadzeń zostało wskazane (wyznaczone) przez odwołującego i brak było w sprawie podstaw, aby odpowiedzialność za tę lokalizację przerzucać na inne podmioty, skoro odwołujący sam w przedkładanym wniosku dokonał wyboru miejsca nasadzeń zastępczych. Reasumując za trafne i zasadne ocenił stanowisko, że brak zachowania żywotności przez posadzone rośliny obciąża odwołującego, i że okoliczność ta została w sprawie ustalona. Za niezasadne ocenił w związku z tym zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Nie dopatrzył się również naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, które dyskwalifikowałoby zaskarżoną decyzję. Odwołujący mógł odpowiednio wcześnie zapoznać się z całością zgromadzonych materiałów i przedstawić wnioski końcowe przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W odwołaniu nie wyjaśniono, jakich konkretnie dowodów i innych materiałów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nie zgromadzono na skutek uchybienia obowiązkom, o których mowa w art. 10 § 1 oraz art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. W skardze do Sądu strona skarżąca wniosła: 1) o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji, 2) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa dla radcy prawnego, 3) przeprowadzenie dowodów uzupełniających załączonych do skargi. Zarzuciła naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy a to:  1) naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 107 § 1 pkt 6, § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a, poprzez bezkrytycznie przyjęcie stanu faktycznego sprawy ustalonego przez organ I instancji; zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli; brak rozpoznania zarzutów zawartych w odwołaniu; brak należytego sporządzenia uzasadnienia decyzji, niespełniającego wymogów przepisu art. 107 § 1 pkt 6, § 3 k.p.a., brak argumentacji organu (ogólnikowe, lakoniczne i niewyczerpujące) z odesłaniem do argumentów organu I instancji, uniemożliwiające ocenę toku rozumowania organu, poddające w wątpliwość i uniemożliwiającego sprawdzenie, w jakim zakresie przeprowadzono kontrolę zaskarżonej decyzji; błędne ustalenie, że skarżąca wskazała miejsce nasadzeń w załączonym do wniosku o usunięcie drzew projekcie nasadzeń, 2) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 40 § 2 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 79 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 81 k.p.a., art. 81a § 1 k.p.a. w związku z art. 84 ust. 5 u.o.p. przejawiające się w tym, że organ odwoławczy w wyniku niewłaściwej kontroli utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, mimo naruszenia przez organ I instancji następujących przepisów: - art. 10 § 1 k.p.a. w zw. art. 40 § 2 k.p.a., art. 79 § 2 k.p.a., gdyż organ nie zapewnił stronie skarżącej czynnego udziału w oględzinach terenu, bowiem pełnomocnik ustanowiony w sprawie nie został zawiadomiony o oględzinach, nie otrzymał on zawiadomienia, w trybie art. 10 § 1 k.p.a., wobec czego nie mógł zapoznać się z aktami sprawy, nie otrzymał decyzji, co uniemożliwiło zawnioskowanie nowych dowodów i spowodowało, że organ nie mógł ocenić innych istotnych dowodów w sprawie mogących mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem dowody te mogły wskazywać, iż nie miał racji zarówno organ I instancji, jak i II, iż przyczyna obumarcia drzew leżała po stronie Gminy Miasto [...] i na działce panowały niekorzystne warunki do nasadzeń zastępczych; - art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 81 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, bowiem zebrany przez organ materiał dowodowy, który jest niewystarczający i budzący wątpliwości, nie mógł być podstawą do rozstrzygnięcia, ustalenie dowolnego stanu faktycznego w oparciu o "gdybanie", co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu, gdzie organ w zasadniczych kwestiach posługuje się sformułowaniami "prawdopodobieństwo", "wątpliwości", "przypuszczenia", poprzez niemożność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, a w sprawie nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 k.p.a. Naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 84 ust. 5 u.o.p., poprzez: 1) błędne przyjęcie, że przyczyną niezachowania żywotności drzew były przyczyny zależne od skarżącej, wobec czego brak było podstaw do umorzenia w całości opłaty za usunięcie drzew naliczonej w decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...].05.2014 r. znak: [...]; 2) błędne zdefiniowanie, iż przyczyną niezależną w rozumieniu tego przepisu jest wyłącznie zdarzenie o nadzwyczajnym charakterze, któremu posiadacz nieruchomości nie mógł zapobiec, pomimo zachowania należytej staranności; podczas gdy prawidłowa wykładnia powyższego przepisu wskazuje, że wystarczającym jest, aby do utraty żywotności doszło niezależnie od woli i działań posiadacza nieruchomości, przy uwzględnieniu, że przy podejmowaniu tych działań winien zachować należytą staranność. Do skargi dołączono protokół kontroli w zakresie stosowania i przestrzegania przepisów u.o.p. w tym między innymi decyzji Marszałka Województwa [...] z [...] września 2016 r., nr [...], z którego wynikało, że dokonano nałożonego decyzją obowiązku nasadzeń 6 sztuk lipy drobnolistnej na działce nr 1022/6. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Na podstawie art. 15 zzs4 ust 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( Dz. U. z 2020 r., poz. 374) i zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 17 marca 2021 r., w związku z ogłoszeniem stanu epidemii i związanymi z tym ograniczeniami i wymogami w zakresie podejmowania działań zmierzających do eliminowania nadmiernego stanu zagrożenia dla stanu zdrowia osób uczestniczących w czynnościach sądowych, sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Poza brakiem udziału stron w tym postępowaniu, sądowa kontrola nie różni się od kontroli sprawowanej przy rozpoznawaniu spraw w trybie zwykłym. W ramach tej kontroli, tak jak w każdym przypadku sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."). Na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a.: Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi – art. 134 p.p.s.a. Strony zaś zawiadomione o terminie posiedzenia mają prawo przedstawiać swoje stanowiska w sprawie. Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wydana w przedmiocie umorzenia opłaty za usunięcie drzew, naliczonej i odroczonej na okres 3 lat, pod warunkiem dokonania nasadzeń w zamian za wycinkę. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sprawie znajdą zastosowanie przepisy u.o.p. w brzmieniu nadanym ustawą z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2015 r., poz. 1045). Poprzednia treść art. 84 stanowiła: jeżeli przesadzone albo posadzone inne drzewa lub krzewy nie zachowały żywotności w okresie do 3 lat od dnia przesadzenia lub posadzenia, posiadacz nieruchomości jest obowiązany niezwłocznie do uiszczenia opłaty za usunięcia drzew ( ust. 5a). Zatem obowiązek odroczonej opłaty powstawał zawsze w przypadku, gdy nasadzenia nie zachowały żywotności w okresie do trzech lat, bez względu na winę bądź jej brak zobowiązanego. Treść ta uległa zasadniczej zmianie. Aktualnie zgodnie z art. 84 ust. 4 u.o.p. organ właściwy do wydania zezwolenia na usunięcie drzew lub krzewów odracza, na okres 3 lat od dnia wydania zezwolenia, termin uiszczenia opłaty za ich usunięcie, jeżeli zezwolenie przewiduje przesadzenie ich w inne miejsce lub zastąpienie innymi drzewami lub krzewami. Jeżeli przesadzone albo posadzone drzewa lub krzewy zachowały żywotność po upływie okresu, o którym mowa w ust. 3, lub nie zachowały żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości, należność z tytułu ustalonej opłaty za usunięcie drzew lub krzewów podlega umorzeniu. Na podstawie art. 53 wymienionej wyżej ustawy do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 83-87 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 6-9, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie umorzenia opłaty zostało wydane w dniu 11 września 2018 r., a więc po wejściu w życie przepisów ustawy. Kwestia ta nie była sporna. Organy w tym zakresie powołały prawidłowe przepisy. Spór sprowadza się natomiast do oceny czy drzewa, za które została naliczona opłata, nie zachowały żywotności z przyczyn zależnych, bądź niezależnych od Gminy. Zgodnie z art. 84 ust. 3 u.o.p. w przypadku naliczenia opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu oraz uzależnienia wydania zezwolenia na usunięcie drzewa lub krzewu od przesadzenia tego drzewa lub krzewu albo wykonania nasadzeń zastępczych, organ właściwy do wydania zezwolenia odracza termin uiszczenia opłaty za jego usunięcie na okres 3 lat od dnia upływu terminu wskazanego w zezwoleniu na jego przesadzenie lub wykonanie nasadzeń zastępczych. W myśl art. 84 ust. 4 u.o.p. jeżeli przesadzone albo posadzone drzewa lub krzewy zachowały żywotność po upływie okresu, o którym mowa w ust. 3, lub nie zachowały żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości, należność z tytułu ustalonej opłaty za usunięcie drzew lub krzewów podlega umorzeniu. Na podstawie art. 84 ust. 5 u.o.p. jeżeli przesadzone albo posadzone drzewa lub krzewy, albo część z nich, nie zachowały żywotności po upływie okresu, o którym mowa w ust. 3, z przyczyn zależnych od posiadacza nieruchomości, naliczona opłata jest przeliczana w sposób proporcjonalny do liczby drzew lub powierzchni krzewów, które nie zachowały żywotności. Konsekwencją odroczenia terminu płatności, o którym mowa w art. 84 ust. 3 u.o.p., jest konieczność powrotu do sprawy po upływie terminu odroczenia, celem ustalenia, czy nałożony obowiązek został wykonany, a jeśli tak, to czy przesadzone lub nasadzone zastępczo drzewa lub krzewy zachowały żywotność, a jeśli nie, to z jakiej przyczyny. Zdaniem Sądu dokonana przez organ II instancji ocena zarzutów odwołania jest nieprawidłowa, czym organ naruszył art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Bezsporne w sprawie jest, że decyzją z [...] maja 2014 r., nr [...] Prezydent Miasta [...], działając w oparciu o obowiązujące wówczas przepisy u.o.p. ( Dz.U. z 2013 r., poz. 627) udzielił Gminie Miasto [...] zezwolenia na usunięcie krzewów -Ligustr pospolity o powierzchni 70 m² rosnących na działce nr 715 i 746 obręb [...], położonych w rejonie ul. [...] w [...], pod warunkiem zastąpienia usuwanych krzewów nowymi nasadzeniami w liczbie 10 sztuk drzew o wysokości nie mniejszej niż 1,8 m, zgodnie ze sztuką ogrodniczą, na działce nr 1022/6 obr. [...] położonej w rejonie ul. [...], w terminie do 30 kwietnia 2015 r. Jednocześnie ustalił opłatę za usunięcie krzewów w wysokości 17.485,30 zł odraczając termin do jej zapłaty na okres trzech lat. Bezsporne jest również, to że decyzją z tego samego dnia nr [...] Prezydent Miasta [...] zezwolił Gminie Miasto [...] na usunięcie 36 sztuk drzew rosnących na działce 746 obręb 209, położonej w rejonie ul. [...] w [...], pod warunkiem zastąpienia usuwanych drzew nowymi nasadzeniami w liczbie 36 sztuk drzew o wysokości nie mniejszej niż 1,8 m, na działce nr 1022/6 obr. [...], położonej w rejonie ul. [...] w [...], w terminie do 30 kwietnia 2015 r. Ustalił opłatę za usuniecie drzew w wysokości 166.211,43 zł odraczając termin jej płatności na okres lat trzech. Nie ma również sporu co do tego, że określonych nasadzeń dokonano. Na dowód powyższego Gmina przedłożyła dokumentację fotograficzną, załączono również protokół odbioru robót oraz umowę na wykonanie nasadzeń. Wynikało z nich, że nasadzeń wykonano w październiku 2014 r. Nasadzono łącznie 46 sztuk drzew, w tym 14 sztuk brzozy brodawkowatej, 29 sztuk brzozy pożytecznej, 3 sztuki klonu czerwonego. Okoliczności te nie były przez organ kwestionowane. Z akt sprawy wynika również, że zezwolenia na usunięcie drzew dokonano w związku ze zgłoszeniem przez Gminę Miasto [...] zamiaru wykonania robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę, na działkach 632/2, 715, 746 tj. remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych: wykonania koryta na głębokości 25 cm, podbudowy z kruszywa łamanego gr 15 cm oraz ułożenia nawierzchni chodnika z kostki brukowej betonowej grubości 6 cm na podsypce piaskowej. Zawiadomienie z 11 września 2018 r. Marszałek Województwa [...], jako organ właściwy na podstawie art. 90 oraz art. 84 ust. 8 u.o.p. w związku ze zmianą u.o.p. ustalającą jego właściwość w sprawie poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie umorzenia opłaty naliczonej decyzją Prezydenta Miasta [...] z [...] maja 2014 r. W toku przeprowadzonych przez organ oględzin zarówno w dniu 26 października 2018 r., jak również w dniu 16 czerwca 2020 r. stwierdzono, że w miejscach oznaczonych w protokole oględzin terenu z 15 kwietnia 2015 r. nie znajduje się żadne z wymienionych w decyzji z [...] maja 2014 r. nasadzeń zastępczych tj. żadna brzoza brodawkowata. Na działce zastano natomiast inne gatunki drzew, które nie dotyczą powyższej decyzji: 6 sztuk brzozy pożytecznej, 2 sztuki gatunku klon czerwony, 5 sztuk gatunku klon jawor, 6 sztuk gatunku lipa drobnolistna, 1 sztuka grab pospolity oraz 1 sztuka obumarłego drzewa rodzaju brzoza. Organ stwierdził, że te nasadzenia nie wynikają z warunków decyzji Prezydenta Miasta [...] z [...] maja 2014 r., nr [...], częściowo stanowią natomiast nasadzenia wynikające z decyzji Prezydenta Miasta [...] z [...] maja 2014 r., nr [...]. Do tych ustaleń organu strona skarżąca nie zgłaszała zastrzeżeń. Gmina twierdzi, że przyczyną braku na działce 1022/6 nasadzeń, do wykonania których zobowiązano ją na podstawie decyzji Prezydenta Miasta [...] z [...] maja 2014 r. nr [...] jest obumarcie nasadzonych drzew, za które nie ponosi winy. Organ I instancji, a zanim organ II instancji są przeciwnego zdania. Mianowicie organ I instancji z jednej strony twierdzi ( str. 6 uzasadnienia decyzji z [...] sierpnia 2002 r.) że nie neguje tego, iż brak nasadzeń na działce 1022/6 jest wynikiem obumarcia drzew, ale wskazuje jednocześnie na str 9 uzasadnienia wskazanej decyzji, że wątpliwe wydaje się to, by Gmina usuwała faktycznie martwe nasadzenia, ponieważ nie przedstawiła na to żadnej stosownej dokumentacji fotograficznej, zwracając przy tym uwagę na okoliczność żywotności niektórych z dokonanych nasadzeń na tej działce. Kolegium stwierdziło jednak, że brak jest podstaw do przyjęcia, że w sprawie nie zostały w sposób jednoznaczny ustalone przyczyny utraty żywotności dokonanych nasadzeń. Jako wyłączną przyczynę wskazując obumarcie drzew, za które winę ponosi Gmina. Na podstawie analizy akt sprawy Sąd nie ma wątpliwości co do tego, że przyczyną usunięcia drzew było ich obumarcie. Sąd nie zgadza się jednak z dokonaną przez organy oceną winy strony skarżącej. Organy przyjęły, że skarżąca ponosi winę za obumarcie dokonanych nasadzeń, poprzez dokonanie nieprawidłowego doboru miejsca nasadzeń, gatunku drzew, jak też nie podjęcie czynności zapobiegających takiemu stanowi rzeczy. W opozycji strona skarżąca twierdzi, że nasadzeń dokonała zgodnie ze sztuką ogrodniczą. Wielkość dołów pod rośliny dostosowana była do wielkości brył korzeniowych, przy założeniu, że dół powinien być dwa razy większy od bryły korzeniowej, ściany i dno wykonanych dołów zostały spulchnione i zaprawione ziemią żyzną, wszystkie misy wokół nasadzonych drzew zostały wysypane 3 cm warstwą kory, a nasadzenia zlecono profesjonaliście tj. Centrum Ogrodniczemu "[...]" sp. z o.o., która trudni się nasadzeniem roślin. Oględziny terenu przed wykonaniem nasadzeń nie wskazywały na występowanie jakichkolwiek niekorzystnych warunków, które uniemożliwiałyby nasadzenia lub wegetację roślin. Wskazała również, że Marszałek Województwa [...] decyzją z [...] września 2016 r. udzielając Gminie Miasto [...] zezwolenia na usunięcie pnia rosnącego na działce nr 157/1 obręb [...] przy ul. [...] w [...] zobowiązał Gminę do nasadzeń zastępczych przez posadzenie 6 sztuk drzew gatunków lipa także na działce 1022/6. Przewidziana w art. 84 ust. 5 u.o.p. odpowiedzialność za niezachowanie żywotności drzew nie jest nieograniczona. Uzależniona jest od winy posiadacza nieruchomości. Wykazanie zatem wymogu dochowania należytej staranności przy dokonywaniu czynności, zwalnia od tej odpowiedzialności. W toku postępowania skarżąca dowiodła, że działka 1022/6 nie była uznawana za działkę, na której nie można dokonać nasadzeń. Bezzasadne jest przy tym twierdzenie organu drugiej instancji, że to skarżąca dokonała wyboru miejsca nasadzeń i że już z tego powodu ponosi winę. Słusznie podnosi skarżąca, że z wniosku o wycinkę nie wynika, by zostało wskazane miejsca nasadzenia, a ponadto z wyjaśnień Gminy złożonych na wezwanie organu pierwszej instancji wynikało, że nie posiada informacji czy działka 1022/6 obręb [...] jako miejsce nasadzeń zastępczych wskazana została przez organ wydający decyzję, czy też wyboru działki dokonał wnioskodawca. Powołany zaś przez organ drugiej instancji art. 83b u.o.p., zgodnie z którym to wnioskujący przedstawia projekt nasadzeń, nie obwiązywał w dacie składania wniosku, czy wydawania decyzji. Przepis ten został dodany ustawą z dnia z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2015 r., poz. 1045) art. 29 i wszedł w życie zgodnie z art. 59 tej ustawy 28 sierpnia 2015 r. Nie może mieć w związku z tym zastosowania do wymagań stawianych wnioskom złożonym przed tą datą. Gmina zaprzeczyła również by wybrane przez nią do nasadzeń gatunki drzew nie były odpowiednie. W odwołaniu od decyzji organu I instancji podniosła, że brzoza brodawkowata jest rośliną bardzo tolerancyjną w kwestii warunków glebowych, może rozwijać się na każdym podłożu, jest mrozoodporna, mało wrażliwa na choroby. Gatunek ten jest polecany do nasadzeń w parkach i na terenie zieleni publicznej, wykazuje wysoką odporność na zanieczyszczenia miejskie. Wskazała również, że podjęła działania związane z usunięciem nadmiaru wody z terenu zieleńca m.in. poprzez jej wypompowanie, przy użyciu specjalistycznego sprzętu oraz wykonała profilowanie terenu zieleńca celem odprowadzenia wód opadowych. W ocenie Sądu podjęte przez gminę działania świadczą o tym, że dochowała należytej staranności przy dokonywaniu nasadzeń. Wykonanie nasadzeń powierzyła profesjonalnemu podmiotowi, dokonała również działań zmierzających do zachowania żywotności nasadzeń dokonując drenażu terenu. Mając powyższe na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. O kosztach, na które składają się wpis od skargi w kwocie 525 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika 3600 zł Sąd orzekł na podstawie art. 200, 205 §2 i 209 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. z 2018r., poz. 265). W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organ II instancji rozpozna zarzuty odwołania zgodnie ze wskazaną przez Sąd oceną i wyda rozstrzygnięcie stosownie do jej wyników.