II SA/Rz 316/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska NSA Jacek Surmacz / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. w [....] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] września 2016r. nr [...], którą wymierzono A. sp. z o.o. (zwanej dalej skarżącą lub skarżąca spółką) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie ADELL nr [...] w lokalu gastronomicznym w P. Z treści zaskarżonych decyzji oraz akt postępowania wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 3 grudnia 2014r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu gastronomicznym "S." w P., stwierdzając że zainstalowane w tym lokalu urządzenie do gier, będące własnością skarżącej spółki, oferuje gry o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612) - zwanej dalej u.g.h. bądź ustawą o grach. Przeprowadzony w toku kontroli eksperyment gry, wykazał że gry urządzane były w celu komercyjnym, gdyż rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania pieniędzmi, a przebieg oferowanych gier miał charakter losowy. Uzyskiwane wyniki były uzależnione wyłącznie od programu sterującego grą, nie zaś od zręczności gracza. Aktywność grającego ograniczona została jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, których zatrzymanie w układzie zamierzonym przez gracza było niemożliwe, gdyż prędkość z jaką obracały się bębny, wielokrotnie przekraczała ludzką percepcję. Podobny charakter posiadała rozgrywka umożliwiająca podwojenie uzyskanej wygranej, polegająca na wyborze koloru kart, którego to wyboru dokonywanego przez automat gracz nie był w stanie skutecznie przewidzieć. Dodatkowo w trakcie eksperymentu uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty przyznane za wygrywające układy symboli, a także uzyskano wygraną pieniężną wypłacaną bezpośrednio przez automat wyposażony w tzw. hopper. W toku postępowania automat poddany zostały badaniu przez jednostkę badającą - Laboratorium Celne Izby Celnej, w trakcie którego stwierdzono, że jest on urządzeniem elektronicznym, oferującym gry o charakterze losowym, gdyż uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej oraz wygranej rzeczowej w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane w poprzednich grach punkty. Automat, będący własnością skarżącej spółki - o czym świadczą naklejki z danymi adresowymi spółki - został wstawiony przez skarżącą do kontrolowanego lokalu gastronomicznego na mocy umowy dzierżawy z A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwa FHU "S." A. N. Automat nie miał poświadczenia rejestracji, a skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] września 2016r. na podstawie m. in. art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanym wyżej automacie. W odwołaniu od powyższej decyzji, skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości oraz zarzuciła naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów prawa krajowego, które wbrew wymogom, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. W ocenie skarżącej uchybienie to powoduje bezskuteczność przedmiotowych przepisów, a co za tym idzie, niemożność orzekania na ich podstawie o zakazach i sankcjach wobec jednostek. Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, organ odwoławczy uznał podniesione w odwołaniu zarzuty za nieuzasadnione. Podkreślił, że skarżąca spółka, będąca właścicielem opisanego wyżej automatu, urządzała gry w kontrolowanym lokalu, zawierając w tym celu stosowną umowę dzierżawy z właścicielką lokalu i współdziałając przy osiąganiu zysków z oferowanych gier. Powołując się na ustalenia organu I instancji tj. przeprowadzony eksperyment gry na automatach oraz badanie przedmiotowych automatów dokonane przez Laboratorium Celne Izby Celnej, organ odwoławczy stwierdził, że zainstalowany automat oferował gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry losowe, na których przebieg grający nie mieli żadnego wpływu, gdyż prędkość ruchu poszczególnych elementów gry znacznie przekraczała ludzką percepcję, wobec czego niemożliwe było zatrzymanie gry w momencie zamierzonym przez gracza. Odnosząc się do przesłanki urządzania gier organ powołał się na szereg orzeczeń sądów administracyjnych, wskazując że za urządzającego grę uznaje się podmiot biorący udział w procesie organizowania gry, bez którego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby niemożliwe. Podkreślił, że zawarcie stosownej umowy dzierżawy powierzchni lokalu gastronomicznego, wstawienie automatu oraz jego serwisowanie, spełnia w zupełności ustawową przesłankę urządzania gier. Odnosząc się do zarzutu odwołania, organ odwoławczy przeanalizował charakter przepisów ustawy o grach dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Podkreślił, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy u.g.h. TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów u.g.h. za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami, o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem, jak podkreślił organ, obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że nie został on ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. nie spowodują, że automat taki jak stwierdzony w niniejszej sprawie, stanie się bezużyteczny. To zaś prowadzi jednoznacznie do wniosku, że przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót automatami. Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE organ odwoławczy stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Powołując się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13, organ odwoławczy podkreślił że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, wyrażający kompetencje sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został, wbrew obowiązkowi ciążącemu na organach państwowych, notyfikowany Komisji Europejskiej. W art. 91 ust. 3 Konstytucji RP chodzi bowiem o treściową niezgodność prawa polskiego z unijnym, natomiast w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji mamy do czynienia z innym typem naruszenia – naruszeniem formalno-proceduralnym. Wada tego typu nie przesądza jednak o tym, że treść nienotyfikowanego przepisu krajowego narusza prawo Unii Europejskiej. Niezależnie od powyższego organ podkreślił, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi, oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd. Ostatecznie, powołując się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, organ podkreślił że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a dla kwestii nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego ani krajowego. W skardze na powyższą decyzję skarżąca spółka, wnosząc o jej uchylenie w całości, podtrzymała zarzuty zawarte w odwołaniu. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącej podkreślił, że faktyczną podstawą prawną zaskarżonej decyzji może być jedynie art. 14 u.g.h., gdyż przepis art. 89 u.g.h. wprowadzający sankcję administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem samodzielnym. Wskazał na funkcjonalny związek obu przepisów oraz na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, argumentując że projekt ustawy wprowadzającej ten przepis winien być bezwarunkowo przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej. Wobec braku stosownej notyfikacji przepis ten nie może stanowić podstawy prawnej decyzji organów państwa wobec obywateli, wobec czego również przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na podstawie którego wymierzona została kara pieniężna w przedmiotowej sprawie, będący w funkcjonalnym związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. - nie może być zastosowany. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 1066 ze zm.) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: P.p.s.a., której art. 134 § 1 wskazuje że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną (z wyjątkiem nie mającym zastosowania w przedmiotowej sprawie). Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Nie można bowiem podzielić argumentów skargi o naruszeniu w przedmiotowej sprawie przepisów prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE. Podstawą sformułowania takiego wniosku jest wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Ponadto Sąd w tej uchwale sformułował pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślenia wymaga, że z mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. tego rodzaju orzeczenie ma charakter wiążący także dla składu orzekającego w niniejszej sprawie. Z mocy powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w całej rozciągłości poglądy wyrażone w sentencji powołanej uchwały, jak też zgadza się z zawartą w jej uzasadnieniu argumentacją. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE - nie ustanawia bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, jak też właściwości czy sprzedaż produktu w postaci automatu do gier. Określony więc tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych. Wskazać należy również na ocenę NSA w zakresie relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., uwzględniającą normatywną treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h oraz cel ustanowienia tej regulacji, a także funkcję wyrażającą się nie w represji i odwecie jako reakcji na naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automacie, lecz w dążeniu do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Dlatego też dla stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, jak i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten bowiem, wbrew argumentom skargi, należy oceniać jako przepis o charakterze samoistnym. Podkreślając więc ponownie wiążący charakter wskazanej uchwały, jak też aprobatę wyrażonych w niej poglądów, należało uznać za zupełnie nieuzasadnione wszystkie zarzuty i argumenty strony skarżącej stojące z nią w sprzeczności. Skarżąca spółka w sposób niewątpliwy naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej tj. przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiące że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Analizując pozostałe przesłanki nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej, należy uznać za słuszny wniosek organu, że to skarżąca urządzała gry w kontrolowanym lokalu. O urządzaniu gier można mówić, gdy podmiot aktywnie uczestniczy w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na udostępnianiu automatu do gry tj. udostępnia automat, uczestniczy w jego eksploatowaniu, rozliczaniu, serwisowaniu. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej jest wykazanie, że dany podmiot podejmował szereg czynności zmierzających do celu, jakim jest czerpanie korzyści z oferowanych gier. W orzecznictwie podkreśla się, że urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. jest podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Również o wynajmującym lokal lub jego część można mówić w kontekście urządzania gier, kiedy podmiot ten aktywnie uczestniczy we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, dotyczącego wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (por. wyrok WSA w Kielcach II SA/Ke 426/16; wyr. WSA w Krakowie III SA/Kr 1394/15). Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że zachowanie skarżącej spółki, będącej właścicielem opisanego wyżej automatu i udostępniającej go publicznie na mocy umowy dzierżawy zawartej z właścicielem lokalu gastronomicznego, wyczerpuje przesłanki urządzania gier. W wyżej opisanym stanie faktycznym organy słusznie zastosowały wobec skarżącej sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w postaci kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł., uznając ją za urządzającego gry o których mowa w art. art. 2 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji Sąd, mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację oraz sformułowaną ocenę prawną, nie podzielił żadnego z argumentów skargi i, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.