II SA/Rz 335/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ WSA Maciej Kobak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi R. C. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki doziemnej sieci telekomunikacyjnej I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] oraz postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2016 r. nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego R. C. kwotę 997 zł /słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] listopada 2016r. znak: [...] nakazał Panu R. C., jako inwestorowi, dokonać rozbiórki doziemnej sieci telekomunikacyjnej zrealizowanej na terenie miejscowości K. (wzdłuż drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr ewid. 2535 oraz wzdłuż drogi krajowej nr 4 R. – Ł.). W uzasadnieniu opisał ustalenia. Wskazał, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 16.06.2016 r. w miejscowości K. stwierdzono, że na wysokości działki nr 2544/8 (zlokalizowanej przy drodze o nawierzchni asfaltowej na działce nr 2535) znajduje się studzienka kanalizacyjna Orange. Od studzienki Orange została zrealizowana kanalizacja teletechniczna w kierunku wschodnim, do ostatniego budynku mieszkalnego zlokalizowanego po północnej strome drogi gminnej. Na kanalizacji teletechnicznej wykonanych zostało 6 studzienek teletechnicznych. Organ powiatowy ustalił, że w ziemi ułożono rurę PCV 0 40 mm, do której został wciągnięty jeden kabel światłowodowy. Przy drodze krajowej nr 4 R. – Ł., po północnej stronie drogi, w okolicach skrętu na M. na słupach oświetleniowych zamontowany jest kabel światłowodowy stanowiący własność P.net R.C.. Pan R.C. w trakcie kontroli oświadczył, że oprócz zgody Gminy K. oraz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad nie posiada żadnych dokumentów dotyczących sieci światłowodowej. Organ powiatowy postanowieniem z dnia [...] września 2016r., znak: [...] wydanym na podstawie art. 49b ust. 2 pkt 1 - 3, ust. 3 - 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nałożył na Pana R.C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: "A", jako inwestora doziemnej sieci telekomunikacyjnej zrealizowanej na terenie miejscowości K. (wzdłuż drogi gminnej zlokalizowanej działce nr 2535 oraz wzdłuż drogi krajowej nr [...] R. – Ł., obowiązek przedstawienia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w terminie do 30 dni od daty postanowienia niżej wymienionych dokumentów: 1. Oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością tj. działkami położonymi w miejscowości K., na terenie których zrealizowano doziemną sieć telekomunikacyjną; 2. Cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 aktualnym na dzień opracowania projektu; 3. Zaświadczenie Wójta Gminy K. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. 4. Pan R.C. w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Wobec powyższego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 49b ust. 1 pkt. 1 w związku z ust. 3, art. 52 i art. 81 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane wydał zaskarżoną decyzję z dnia [...] listopada 2016r., znak: [...]. Odwołanie od w/w decyzji wniósł Pan R.C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: "A", reprezentowany przez radcę prawnego A. K.,. Zdaniem skarżącego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał wadliwych ustaleń faktycznych i prawnych, co według niego jest wadą dyskwalifikującą zaskarżoną decyzję. Odnośnie podstaw materialno-prawnych decyzji, skarżący zarzuca naruszenie: ← art. 49 b ust. 1-3 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy nie zostały udowodnione okoliczności, które pozwalają na stosowanie w/w ustawy w przedmiotowej sprawie; ← art. 7 K.p.a. poprzez nierzetelne wyjaśnienie stanu faktycznego; ← art. 8 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej; ← art. 9 K.p.a. poprzez niepoinformowane skarżącego o okolicznościach faktycznych i prawnych w przedmiotowym postępowaniu; ← art. 11 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy wydawaniu postanowienia; ← art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie okoliczności istotnych dla sprawy; ← art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej zaskarżanej decyzji. Na tle sformułowanych zarzutów (szerzej przedstawionych w uzasadnieniu) skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania organu I instancji; względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej PWINB) decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzające ją postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2016r., znak: [...] nakazujące odwołującemu się przedłożenie w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w terminie do 30 dni od daty otrzymania postanowienia dokumentów - w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu podał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 49b ustawy Prawo budowlane. W oparciu o ustalony stan faktyczny nie można kwestionować dokonanej kwalifikacji obiektu - doziemnej sieci telekomunikacyjnej zrealizowanej wzdłuż drogi gminnej. Zgodnie z art. 29 § 19a ustawy Prawo budowlane budowa sieci telekomunikacyjnej nie wymaga pozwolenia na budowę, natomiast art. 30 § 1 pkt 1 w/w ustawy głosi, że budowa sieci telekomunikacyjnej wymaga zgłoszenia do właściwego organu. Inwestor - R.C. — nie dokonał zgłoszenia zamiaru budowy sieci telekomunikacyjnej. Art. 49b ustawy Prawo budowlane stwarza możliwość legalizacji obiektu wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia. R.C. nie skorzystał z możliwości zalegalizowania obiektu pomimo postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2016r., znak: [...] nakazującego przedłożenie odpowiednich dokumentów. Organ powiatowy w trakcie czynności kontrolnych stwierdził, że inwestor wykonał doziemną sieć telekomunikacyjną wzdłuż drogi gminnej na działce nr ewid. 2535 w K.m. Art. 2 § 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne wyjaśnia definicję sieci telekomunikacyjnej jako "systemów transmisyjnych oraz urządzeń komutacyjnych lub przekierowujących, a także innych zasobów, w tym nieaktywnych elementów sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju". Zakwalifikowanie obiektu do tej kategorii przez organ I instancji nie pozostawia żadnych wątpliwości. W postępowaniu odwoławczym przeprowadzono postępowanie uzupełniające w trybie art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego. Wyrys z mapy z zaznaczonym przebiegiem sieci, o który organ I instancji uzupełnił akta, nie wskazuje rzeczywistego położenia obiektów znajdujących się wzdłuż drogi krajowej. Odcinek ujęty na w/w mapie dotyczy jedynie przebiegu kabla światłowodowego pomiędzy działkami nr ewid. 2544/8 i 1230/24 w K.m, tj. wzdłuż drogi gminnej. Wspomniany odcinek stanowi kanalizacją .teletechniczną, jednak organ I instancji nie uzasadnił przesłanek wskazujących na związek pomiędzy tym odcinkiem a elementami znajdującymi się wzdłuż drogi krajowej nr [...]. Na tę okoliczność organ nie zawarł w aktach dokumentów ani dowodów istotnych dla sprawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie wyjaśnił, jakie roboty budowlane zostały wykonane wzdłuż drogi krajowej nr [...], nie podał dokładnego położenia kabla światłowodowego umieszczonego na słupach oświetleniowych wzdłuż drogi krajowej nr 4 ani nie wskazał jednoznacznie przebiegu kabla od tego odcinka drogi krajowej do drogi gminnej w K.m. Wobec braku uzasadnienia związku pomiędzy obiektami znajdującymi się w różnym położeniu i w znacznej odległości od siebie organ powiatowy winien rozważyć czy niniejsze postępowanie nie powinno być rozdzielone na dwa odrębne postępowania - jedno dotyczące odcinka sieci wzdłuż drogi gminnej oraz drugie dotyczące odcinka wzdłuż drogi krajowej. Powyższe ustalenia są niewystarczające do wydania właściwego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Już w świetle powyższych nieprawidłowości, właściwym jest uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Prowadzenie dodatkowego postępowania celem merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy przekraczałoby ramy postępowania uzupełniającego (art. 136 K.p.a.) i stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności (art. 15 K.p.a.). W myśl przepisu art. 7 K.p.a. w toku postępowania organy administracji stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Na organ administracji publicznej nałożony jest obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą w celu ustalenia stanu faktycznego zgodnego z rzeczywistością. Stosownie do przepisów art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zbadać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy i na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona. Ocena dowodów, zgodnie z wymienionym ostatnio przepisem, powinna być oparta o wszechstronną analizę całokształtu materiału dowodowego. Organ obowiązany jest więc rozpatrzyć nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale też wszystkie dowody we wzajemnej łączności. Dlatego postępowanie dowodowe i uzasadnienie faktyczne orzeczenia nie powinno pozostawiać nawet najmniejszych wątpliwości. W rozpatrywanym przypadku organ odwoławczy nie mógł wydać innej decyzji niż na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Skargę do tutejszego Sądu na powyższą decyzję złożył R.C. zaskarżając ją w całości i zarzucając: 1. naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy a polegające na jego zastosowaniu i wydaniu przez Organ - Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję w całości i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, w sytuacji gdy nie zaistniała konieczność wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygniecie, zwłaszcza że przed wydaniem zaskarżanej decyzji organ II instancji w trybie art. 136 K.p.a. zlecił organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego poprzez sporządzenie na kopii mapy szkicu obrazującego przebieg wykonanej kanalizacji kablowej i sieci objętej nakazem rozbiórki w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dn. [...] listopada 2016 r., znak: [...], czego konsekwencją było dysponowanie przez organ II instancji w dacie wydawania zaskarżanej decyzji materiałem pozwalającym na merytoryczne rozstrzygnięcia sprawy; 2. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 ) K.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy a polegające na jego niezastosowaniu, mimo że zgromadzony materiał dowodowy uzasadniał umorzenie w całości postępowania w sprawie; 3. naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 8 K.p.a. w zw. z art. 9 K.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, do którego naruszenia doszło wskutek prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, którego to naruszania Skarżący dopatruje się w niezawiadomieniu Skarżącego przez organ Il instancji o zebraniu uzupełniającego materiału dowodowego (przedłożona przez organ I instancji mapa z wrysowaną trasą sieci rzekomo wykonanej przez Skarżącego) oraz możliwości wypowiedzenia się przez Skarżącego co do zebranych dowodów, wskutek czego uniemożliwiono Skarżącemu odniesienie się do stanowiska organu I instancji, w szczególności zakwestionowanie przedłożonej przez organ I instancji mapy obrazującej sieć rzekomo wykonaną przez Skarżącego i wskazania faktycznego przebiegu wykonanego przez Skarżącego przyłącza telekomunikacyjnego, co przełożyło się na wydane w sprawie rozstrzygnięcie i pociągało za sobą naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a.; 4. naruszenie art. 11 K.p.a., do którego doszło wskutek pominięcia milczeniem przez organ II instancji wyjaśnień podnoszonych przez Skarżącego zarówno w postępowaniu przed organem I instancji (pismo z dn. 12 października 2016 r.), jak i w odwołaniu od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dn. [...] listopada 2016 r., znak: [...] odnośnie charakteru wykonanych prac i konieczności ich kwalifikowania jako przyłącze telekomunikacyjne, o którym mowa w art. 2 pkt. 27 b) ustawy z dn. 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 1489 z późn. zm.) [w dalszej część Prawo telekomunikacyjne] a nie sieć telekomunikacyjną, o której mowa w art. 2 pkt. 35) Prawa telekomunikacyjnego; 5. błędy w ustaleniach faktycznych polegające na przyjęciu, że wykonane przez Skarżącego prace stanowią sieć telekomunikacyjną, o której mowa w art. 2 pkt. 35) Prawa telekomunikacyjnego a nie przyłącze telekomunikacyjne, o którym mowa w art. 2 pkt. 27 b) Prawa telekomunikacyjnego; 6. naruszenie art. 107§ 3 K.p.a., do którego to naruszenia doszło w następstwie niewskazania w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji dowodów, na których podstawie organ oparł stanowisko, że wykonany przez Skarżącego obiekt stanowi sieć telekomunikacyjną oraz przyczyn z powodu których organ odmówił wiarygodności twierdzeniom Skarżącego odnośnie wykonania przyłącza telekomunikacyjnego, którego budowa nastąpiła stosownie do uregulowania art. 29 a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane; jak również wskutek niejasnego, nienależytego, wewnętrznie sprzecznego uzasadnienia przez organ II instancji stanowiska zajętego w sprawie 7. art. 49 b ust. 1-3 Prawa budowlanego, do którego naruszenia doszło w następstwie nieuwzględnienia przez organ II instancji sformułowanego w odwołaniu od decyzji organu I instancji zarzutu, że w razie braku wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 19 a (budowa sieci, w tym sieci telekomunikacyjnych) zastosowanie może mieć wyłącznie art. 48 Prawa budowlanego a nie art. 49 b Prawa budowlanego, i przyjęcie przez organ II instancji, że w okolicznościach niniejszej sprawy organ I instancji prawidłowo zastosował art. 49 b Prawa budowlanego, przy jednoczesnym uchyleniu przez organ li instancji postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dn. [...] września 2016 r., znak: [...]; jak również wskutek nieuwzględnienia przez organ II instancji zarzutu, że organ I instancji zobowiązał Skarżącego do przedłożenia dokumentów nieprzewidzianych w art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego, tj. czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy z dn. 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane aktualnego na dzień opracowania projektu. Z uwagi na kwestionowanie przez Skarżącego przebiegu rzekomo wykonanej przez Skarżącego sieci, którą według organu II instancji ma obrazować mapa przedłożona przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w trakcie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 K.p.a.), stosownie do dyspozycji art. 106 § 3 ppsa wnoszę o dopuszczenie dowodu z inwentaryzacji powykonawczej wykonanego przez Skarżącego przyłącza (mapa jednostkowa przyjęta do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego) - w/w na okoliczność wykonania przyłącza telekomunikacyjnego a nie sieci telekomunikacyjnej oraz wybranej przez Skarżącego procedury związanej z wykonaniem przyłącza. Skarżący wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dn. [...] lutego 2016 r., znak: [...] w części, w jakiej Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2016 r., znak: [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, uchylenie poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2016 r., znak: [...] oraz umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie; 2. zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego, wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Kontrolując kwestionowaną decyzję wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Sąd stwierdził, iż narusza ona prawo i z tego względu powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Decyzja organu I instancji obejmowała doziemną sieć telekomunikacyjną zrealizowaną w miejscowości K. (wzdłuż drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr 2535 oraz wzdłuż drogi krajowej nr [...]). Prawidłowo WINB zauważył, że przedmiotem postępowania są dwa obiekty znajdujące się w dużej odległości od siebie i nie mające prawdopodobnie ze sobą związku. Jedna część to inwestycja przy drodze gminnej w K.m, druga, nie mająca charakteru "doziemnego" przy drodze A4. Co do tej drugiej inwestycji słusznie WINB zauważył, że organ I instancji nie poczynił ustaleń podstawowych w tej sprawie, tj. co do miejsca położenia i przebiegu kabla światłowodowego umieszczonego na słupach oświetleniowych przy drodze. Wadliwa jest także kwalifikacja tej inwestycji przy drodze A4 jako mającej charakter doziemny. Sąd podziela stanowisko WINB, że wobec braku uzasadnienia związku pomiędzy obiektami znajdującymi się w różnym położeniu i w znacznej odległości od siebie organ powiatowy winien rozważyć czy niniejsze postępowanie nie powinno być rozdzielone na dwa odrębne postępowania - jedno dotyczące odcinka sieci wzdłuż drogi gminnej oraz drugie dotyczące odcinka wzdłuż drogi krajowej. Dokonane ustalenia w tej części były więc niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Właściwym było więc uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Prowadzenie dodatkowego postępowania celem merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy przekraczałoby ramy postępowania uzupełniającego (art. 136 K.p.a.) i stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności (art. 15 K.p.a.). Podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. oczywiście miały więc miejsce. Sąd wyeliminował jednak z obrotu prawnego kasacyjną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z powodu przesądzenia w niej o prawidłowości ustaleń organu I instancji co do kwalifikacji obiektu przy drodze gminnej jako doziemnej sieci telekomunikacyjnej (art. 29 § 19a p.b.), na którą wymagane jest zgłoszenie (art. 30 § 1 pkt 1 p.b.). Przede wszystkim zdaniem Sądu zasadne są zarzuty skargi co do naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 8 i 9 K.p.a. poprzez wadliwe prowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co mogło przełożyć się na wynik sprawy. Słusznie skarżący podniósł, że toku postępowania odwoławczego, mając na uwadze brzmienie art. 136 K.p.a., organ II instancji zobowiązał organ I instancji do uzupełnienia materiału dowodowego poprzez sporządzenie na kopii mapy szkicu obrazującego przebieg wykonanej kanalizacji kablowej i sieci objętej nakazem zawartym w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2016 r., znak: [...], co w ocenie skarżącego świadczy o tym, że na etapie postępowania przed organem I instancji brak było dowodów pozwalających na przyjęcie, że doszło do wykonania sieci telekomunikacyjnej. Skarżący zarzucił, iż w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie organ I instancji przedłożył mapę, na którą poza wykonanym przez skarżącego odcinkiem kablowym łączącym złącze rozgałęźne w studzience Orange na wysokości działki nr 2544/8 z budynkiem mieszkalnym na działce nr 1230/24 wrysowana została sieć wykonana przez osoby trzecie a nie przez skarżącego. Wskutek niezawiadomienia skarżącego przez organ II instancji o zebraniu uzupełniającego materiału dowodowego (przedłożeniu przez organ I instancji w/w mapy z wrysowaną trasą sieci) uniemożliwiono skarżącemu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, w tym zakwestionowanie przedłożonej przez organ I instancji mapy obrazującej sieć rzekomo wykonaną przez skarżącego i wskazania faktycznego przebiegu wykonanego przez skarżącego przyłącza, co bez wątpienia miało istotne znaczenie w sprawie - skarżącemu uniemożliwiono dokonanie konkretnych czynności, które w jego ocenie mogły wpłynąć na rozstrzygnięcie organu II instancji. Zdaniem skarżącego przebieg wykonanego przezeń odcinka kablowego, a zarazem wybranej przez Skarżącego procedury związanej z wykonaniem przyłącza obrazuje inwentaryzacja powykonawcza wykonana na mapie jednostkowej przyjętej do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Wyjaśnił on, iż przy budowie w/w przyłącza realizował inwestycję w sposób przewidziany w art. 29 a ustawy Prawo budowlane, tj. bez zgłoszenia, sporządzając plan sytuacyjny na kopii aktualnej mapy zasadniczej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Dowód z w/w inwentaryzacji powykonawczej Sąd przeprowadził w trybie art. 106 P.p.s.a. Powyższe okoliczności przesądzają o tym, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do miejsca położenia i charakteru obiektu budowlanego położonego przy drodze gminnej. Zasadny jest także zarzut skargi co do naruszenia przez organy obu instancji art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dlaczego wykonany obiekt budowlany przy drodze gminnej stanowi sieć telekomunikacyjną. Samo przywołanie definicji art. 2 pkt 35 prawa telekomunikacyjnego jest niewystarczające. Należy skonfrontować treść normy prawnej z konkretnymi cechami wykonanego obiektu i dokonać subsumpcji stanu faktycznego do konkretnej normy prawnej. Organy obu instancji nie wyjaśniły także dlaczego przedmiotowy obiekt budowlany nie jest przyłączem. Jest to istotne uchybienie procesowe, gdyż inwestor domagał się tego w pismach przed organem I instancji i uczynił zarzutem odwołania. W tym zakresie pomocne mogą być definicje zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz.U. z 2005 r., poz. 1864 ze zm.). Nieustalenie prawidłowo stanu faktycznego sprawy przez organy nadzoru budowlanego wyłącza możliwość wiążącego wypowiedzenia się przez Sąd w przedmiocie zarzucanych w skardze naruszeń prawa materialnego. Uniemożliwia to w zasadzie także kasacyjny charakter kontrolowanej decyzji. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 lit. c P.p.s.a. i art. 135 P.p.s.a. oraz art. 200 P.p.s.a. orzekł jak w wyroku.