II SA/Rz 348/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Maria Piórkowska Sędziowie WSA Zbigniew Czarnik NSA Małgorzata Wolska /spr./ Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; IV. zarządza zwrot na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwoty 300 zł /słownie: trzysta złotych/ tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od skargi. II SA/Rz 348/12 UZASADNIENIE Przedmiotem skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., Nr [...] orzekającą o cofnięciu A Sp. z o.o. rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie [...], numer fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 i art. 13 § 1 pkt 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – zwanej dalej w skrócie O.p., art. 8, art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, ze zm.), zwanej dalej u.g.h. w zw. z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zwanej dalej u.g.z.w. oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. - zwanego dalej rozporządzeniem). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że [...].12.2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. dokonali kontroli automatu o niskich wygranych o nazwie [...], nr numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...], znajdującego się w "[...]" B. K. w K. W jej toku przeprowadzili eksperyment polegający na grze na tym automacie, stwierdzając, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 euro, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami. Wyniki kontroli zostały potwierdzone opinią z dnia [...].10.2010 r. wydaną przez biegłego sądowego dr inż. J. G., sporządzoną w postępowaniu karno-skarbowym. W następstwie powyższych ustaleń decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] cofnął A Sp. z o.o. rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie [...], nr numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...]. W uzasadnieniu organ powołał się na kontrolę przeprowadzoną [...].12.2009r. oraz opinię biegłego, stwierdzając, że wynika z nich, że istniała możliwość gry za stawkę za udział w jednej grze wyższej niż 0,07 euro, co było niezgodne z art. 2 ust. 2 b u.g.z.w. Stan taki wyczerpuje dyspozycję § 14 ust. 5 rozporządzenia, który stanowi, że w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Odwołanie od tej decyzji złożyła A Sp. z o.o. – reprezentowana przez pełnomocnika rad. pr. A. F. wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Odwołująca zarzuciła naruszenie następujących przepisów Ordynacji podatkowej, tj.: art. 210 § 4 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 121 § 1 i art. 124, art. 188 i art. 180 § 1, art. 216 § 1 i 2 w zw. z art. 187 § 2 i art. 188, art. 187 i art. 191, art. 180 § 1. Zarzuciła organowi niewyjaśnienie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji polegające na niepodaniu wykładni art. 2 ust. 2b u.g.z.w. lub art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia i nie wyjaśnieniu motywów, dla których organ przyjął określone wartości w toku rozgrywki na spornym automacie za "stawkę za udział w jednej grze" lub "jednorazową wygraną". Zdaniem odwołującej organ nie odniósł się do argumentów przedstawionych przez Spółkę w zakresie wykładni definicji ustawowej "gier na automatach o niskich wygranych". Zarzuciła pominięcie przez organ dowodów zgłoszonych przez stronę oraz pominięcie zastrzeżeń co do braków i niejasności w treści protokołu eksperymentu oraz w opinii biegłego. Stwierdziła, że niemożliwe jest cofnięcie rejestracji bez zakwestionowania opinii technicznej, na podstawie której dokonano rejestracji i w przypadku, gdy nie udowodniono, że stan spornego automatu jest inny niż w dniu badania poprzedzającego jego rejestrację. Zdaniem odwołującej niedopuszczalne jest oparcie zaskarżonego orzeczenia na opinii biegłego sądowego, która jest sprzeczna z art. 201 k.p.k., w szczególności nie wynika z niej ustalenie co do "maksymalnej stawki za udział w jednej grze". Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał, że decyzja organu I instancji oparta została o normę zawartą w § 14 ust. 5 rozporządzenia, który w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji nakazuje cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Obowiązek rejestracji automatu do gry określony został w ww. rozporządzeniu Ministra Finansów. Zgodnie z jego § 7 warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania automatu lub urządzenia. W dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134 poz. 779), zgodnie z którą do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy u.g.h., w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Organ wskazał, że zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h., naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Naprowadził, że w aktualnym stanie prawnym ustawodawca z cofnięciem rejestracji powiązał szerszy zakres warunków tj. warunków określonych w ustawie, a nie jak dotąd warunków rejestracji. Powołując się na treść § 10 ust. 2 rozporządzenia organ wskazał, że poświadczenie rejestracji samo w sobie nie uprawnia podmiotu do użytkowania automatu przez 6 lat, jedynie stwierdza to uprawnienie wobec automatu, który spełnia warunki rejestracji. Poświadczenie rejestracji, które nastąpiło po wydaniu przez jednostkę badającą pozytywnej opinii technicznej potwierdziło jedynie uprawnienie podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu. Nie spowodowało natomiast, że automat spełniał warunki rejestracji w chwili przeprowadzenia kontroli jego stanu rzeczywistego. Rzeczą organu nie jest ocena wiarygodności opinii technicznej i poświadczenia rejestracji automatu, przedmiotem rozstrzygnięcia było stwierdzenie czy wystąpiły niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, w szczególności czy jeden z warunków rejestracji, polegający na zapewnieniu przez konstrukcję automatu stosowania prawidłowej wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ma potwierdzenie w rzeczywistości. Ustalenie stanu rzeczywistego automatu – poddanie go badaniom kontrolnym na potrzeby postępowania w sprawie cofnięcia jego rejestracji należy rozumieć jako sprawdzenie automatu poprzez rozegranie na nim gry. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji wydając decyzję w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, po tym jak stwierdzono, że przedmiotowy automat umożliwia grę za stawkę wyższą niż określona w ustawie o grach hazardowych, prawidłowo zastosował przepis o charakterze sankcyjnym, zawarty w § 14 ust. 5 rozporządzenia. Przy tym organ odwoławczy musiał wziąć pod uwagę zmianę regulacji prawnych w zakresie gier hazardowych dokonaną nowelą z dnia 26 maja 2011 r. Wskazana regulacja potwierdza prawidłowość oceny stanu prawnego sprawy, w szczególności dokonanej wykładni przepisów prawa przez organy obydwu instancji. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że opinia biegłego J. G. wykorzystana w niniejszej sprawie miał charakter pomocniczy – potwierdziła ustalenia dokonane w trakcie kontroli z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a jej wykorzystanie w niniejszym postępowaniu jest zgodne z obowiązującymi przepisami. A Sp. z o.o. z siedzibą w W., zastępowana przez pełnomocnika rad. pr. A. F. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1/ naruszenie art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b u.g.h. w zw. z art. 14 i art. 11 ust. 2 ustawy z dn. 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw oraz w zw. z art. 127 O.p. poprzez wydanie przez organ odwoławczy decyzji skutkującej cofnięciem rejestracji spornego automatu bez uprzedniego zweryfikowania ewentualnego podejrzenia organu co do niespełniania przez ten automat wymogów określonych w ustawie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w drodze badania sprawdzającego, o jakim mowa w art. 23b u.g.h., podczas gdy od dnia 14.07.2011 r. wdrożenie procedury badania sprawdzającego jest obligatoryjne w razie uzasadnionych podejrzeń, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów określonych w ustawie, a cofnięcie rejestracji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. jest niemożliwe bez uprzedniego potwierdzenia tych podejrzeń w wyniku takiego badania sprawdzającego, 2/ naruszenie art. 23a ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP: a) poprzez pozbawienie Skarżącego prawa do eksploatacji automatu, pomimo, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że stan rzeczywisty tego automatu od dnia jego badania poprzedzającego rejestrację i rejestracji nie uległ zmianie co w zasadzie potwierdza m.in. opinia biegłego J. G., zaś Minister Finansów w praktyce stosowania prawa przy rejestracji automatów o niskich wygranych przyjmował i komunikował przedsiębiorcom wykładnię art. 2 ust. 2b ug.z.w. w świetle której sporny w niniejszej sprawie automat należałoby uznać za zgodny z tym przepisem a zatem i z art. 129 ust 3 u.g.h. - która to praktyka stosowania prawa przyjmowana przez Ministra Finansów miała istotne znaczenie dla przedsiębiorców ze względu na nieprecyzyjność art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i możliwe różne wykładnie tej normy, zaś karanie przedsiębiorcy sankcją cofnięcia rejestracji w takich okolicznościach narusza wyrażone w art. 2 Konstytucji RP zasady budowania zaufania obywateli do Państwa oraz sprawiedliwości społecznej, a zatem organ był uprawniony do odstąpienia od sankcji cofnięcia rejestracji na tle prokonstytucyjnej wykładni art. 23a ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP; b) poprzez cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie stwierdzenia rzekomej jego niezgodności z art. 2 ust 2b u.g.z.w. (lub art. 129 ust. 3 u.g.h.), w sytuacji gdy oba te przepisy ze względu na ich nieprecyzyjność i możliwe różne ich wykładnię naruszają wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę określoności przepisów prawa; 3/ naruszenie § 7, § 8, § 9, § 10 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu obowiązującym przy rejestracji spornego automatu, przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dn. 24.02.2009r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, art. 11 ust. 1 nowelizacji u.g.h. z dn. 26.5.2011 r. w zw. z art. 2 Konstytucji, a zwłaszcza z wyprowadzaną z tej normy zasadą nie stosowania prawa wstecz, przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do wniosku, że zarejestrowany automat, w razie zmiany obowiązujących warunków rejestracji i braku zmiany rzeczywistego stanu automatu po jego rejestracji, powinien spełniać również nowe (aktualne) warunki rejestracji, a jeśli ich nie spełnia to nie jest zgodny z warunkami rejestracji; podczas gdy brak jest prawnego wymogu dostosowywania zarejestrowanych automatów do gier do nowych parametrów odnoszących się do pojęcia "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej", wprowadzonych w życie po rejestracji danego automatu, a zatem ocena zgodności takich zarejestrowanych automatów pod kątem spełniania warunków nieobowiązujących przy ich rejestracji, zarówno w trybie § 14 ust. 4, jak i § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a obecnie w trybie art. 23a ust. 7, art. 23b u.g.h., stanowi przejaw stosowania prawa wstecz, co narusza wyprowadzaną z art. 2 Konstytucji zasadę. 4/ rażące naruszenie art. 210 § 4 i art. 124 O.p., poprzez brak pełnego wyjaśnienia materialno-prawnej podstawy zaskarżonej decyzji (art. 23a ust. 7 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h) w jej uzasadnieniu, co polegało na niepodaniu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykładni normy art. 129 ust 3 u.g.h., w tym braku wskazania jakie rozumienie takich pojęć, jak: "stawka za udział w jednej grze", "jedna gra", "wartość jednorazowej wygranej", "wygrana pieniężna", "wygrana rzeczowa", stanowiły podstawę oceny prawnej organu, 5/ naruszenie art. 187 § 1 i art. 188 O.p., poprzez niezebranie całego niezbędnego materiału dowodowego do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, oraz bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów zmierzających do wyjaśnienia spornych okoliczności mających znaczenie w sprawie, w szczególności: a) brak zgromadzenia dostatecznych dowodów umożliwiających ustalenie scenariuszy "jednej gry" w spornym automacie oraz nieustalenie dokładnych zasad działania spornego automatu w stopniu umożliwiającym jego nie budzącą wątpliwości ocenę prawną, poprzez m.in. nieustalenie zasad poszczególnych typów gier, w tym rzeczywistego przebiegu gier premiowych dostępnych w spornym automacie, co uniemożliwia poczynienie rzetelnych i nie budzących ustaleń co w spornym automacie stanowi "stawkę za udział w jednej grze", "jednorazową wygraną", a dopiero następnie ustalenie, jakie są rzeczywiste możliwe wartości tych parametrów i bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w piśmie strony z dnia 18.04.2011 r. i z dnia 17.10.2011 r., które to dowody mogły doprowadzić do wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności faktycznych; b) brak pozyskania obligatoryjnej opinii jednostki badającej z badania sprawdzającego, o jakim mowa w art. 23b u.g.h., celem weryfikacji ewentualnych uzasadnionych podejrzeń naczelnika urzędu celnego (organu pierwszej instancji), co do rzekomego niespełniania przez sporny automat wymogów określonych w ustawie; c) bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez stronę, na okoliczność przyjmowanej przez Ministra Finansów i komunikowanej przedsiębiorcom w praktyce stosowania prawa przy rejestracji automatów o niskich wygranych interpretacji ustawowej definicji gier na automatach o niskich wygranych, 6/ naruszenie art. 180 § 1 O. p. w zw. z art. 200 § 1 pkt. 5 i art. 201 k.p.k. - poprzez oparcie ustaleń na pozyskanej z postępowania karnego opinii biegłego sprzecznej z wymienionymi przepisami k.p.k. oraz w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej - poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu odtworzenia gry na automacie przeprowadzonemu niezgodnie z ww. przepisem ustawy o Służbie Celnej. W nawiązaniu do powyższego Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych. Wniosła także o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego: czy norma art. 23a ust. 7 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. jest zgodna z wyrażonymi w art. 2 Konstytucji RP zasadami określoności przepisów prawnych oraz budowania zaufania obywateli do Państwa, w sytuacji gdy ustawa nie zawiera legalnych definicji pojęć zawartych w art.2 ust. 2b u.g.z.w. oraz art. 129 ust. 3 u.g.h.: "maksymalna stawka za udział w jednej grze", "jednorazowa wygrana" Ponadto wniosła o zawieszenie, na postawie art. 124 § 1 pkt. 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, niniejszego postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu, o którym mowa powyżej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) ogranicza się do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych (tu decyzja). Sąd administracyjny rozważa zatem kwestię, czy decyzja organu administracji publicznej mieści się w granicach obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Kryterium legalności umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, jeżeli m.in. stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwana dalej P.p.s.a. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w omawianym zakresie Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż z przyczyn, które Sąd – nie będąc związany z jej zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną – uwzględnił z urzędu (art. 134 § 1 powyższej ustawy). W szczególności Sąd stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) P.p.s.a. stanowi podstawę do uwzględnienia skargi. Podstawą wszczęcia postępowania w rozpoznawanej sprawie były wyniki kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w [...]. W trakcie tej kontroli dokonali oni eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry na automacie o niskich wygranych. Eksperyment ten oraz opinia biegłego sądowego sporządzona w postępowaniu karno – skarbowym o czyn z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, stanowiły kluczowe dowody w sprawie, w oparciu o które została wydana decyzja o cofnięciu rejestracji automatu do gry. Skarżąca spółka kwestionuje te środki dowodowe, uznając, że sprawdzenie czy automat spełnia warunki określone w ustawie wymaga wiadomości specjalnych i może być przeprowadzone wyłącznie w drodze dowodu z opinii biegłego, przy uwzględnieniu tych samych wymagań, jakie obowiązują przy rejestracji automatu, tj. biegłego z jednostki badającej, o której mowa w § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Dla oceny zasadności tych zarzutów istotne znaczenie ma kwestia zastosowania właściwych przepisów. Jako jeden z przepisów będących materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji wskazano art. 23 a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, ze zm.). Stanowi on, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Podkreślić należy, że art. 23 a) – 23 f) dodane zostały do ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 – zwanej także dalej nowelą). Ustawa zmieniająca weszła w życie 14.07.2011 r., a w przepisie przejściowym – art. 14 wskazano, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym tą ustawą, co zresztą podkreślił organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W rozpoznawanej sprawie oznacza to, że zmiana stanu prawnego zaistniała po wydaniu decyzji przez organ I instancji, w toku postępowania instancyjnego, a przepis przejściowy – art. 14 wywołał określone konsekwencje - od dnia 14 lipca 2011 r. organy celne były zobowiązane stosować przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu uwzględniającym zmiany wprowadzone nowelą. Tym samym organ II instancji miał obowiązek zastosować przepisy art. 23 a – 23 f ustawy. Dotyczą one rejestracji, eksploatacji i badania automatów i urządzeń do gier. W art. 23 d zawarta została delegacja do wydania rozporządzenia określającego szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Z art. 23 a ust. 3 ustawy wynika, że rejestracja urządzenia do gry lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23 b ust. 1). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3.). Takie jednostki, posiadające specjalne upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, określa art. 23 f. W ust. 6 tego przepisu wskazano, że minister podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu go obsługującego, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W świetle tych uregulowań wyłącznie opinia jednostki badającej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W niniejszej sprawie opinii w przedmiocie automatu o niskich wygranych [...] nie wydawała uprawniona jednostka badająca. Kontrola dokonana przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz opinia biegłego wydana na potrzeby innego postępowania wskazywały jedynie na istnienie uzasadnionego podejrzenia, o którym mowa w art. 23 b ust. 1 ustawy, nie mogły natomiast stanowić samoistnej podstawy do cofnięcia rejestracji automatu. Okoliczności te nakazywały zwrócenie się w trybie art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych do jednostki badającej o przeprowadzenie badania sprawdzającego. Zaniechanie przeprowadzenia dowodu z takiego badania oznacza, że organ dopuścił się naruszenia art. 122 O.p., nakazującego podejmować wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także art. 187 § 1 O.p., zgodnie z którym organ jest zobowiązany zebrać i rozpatrzyć w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy. Sąd wyraża tego rodzaju pogląd także w stosunku do decyzji organu I instancji, wywodząc go z przepisów uprzednio obowiązujących i opierając się na wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, (baza orzeczeń https://cbois.nsa.gov.pl), w którym wskazany sposób wykładni ustawy o grach hazardowych., w brzmieniu po noweli, przyjmowano także w odniesieniu do regulacji sprzed zmian. NSA stwierdził, że przepisy § 14 ust. 5 i 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych należy interpretować łącznie i w powiązaniu z §7 i § 8 tego rozporządzenia, co oznacza, że stwierdzenie niezgodności z stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczenie wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Zarówno więc dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania, jak i cofnięcie rejestracji wymagało badania przeprowadzenia przez uprawnioną jednostkę badającą. Po wyraźnym uregulowaniu tych kwestii w art. 23 a – f ustawy o grach hazardowych, sposób cofania rejestracji automatów lub urządzeń do gier nie może budzić wątpliwości. Podkreślić również należy, że wyczerpujące uregulowanie w ustawie trybu cofania rejestracji czyni bezprzedmiotowym odnoszenie tych kwestii do rozporządzenia z 2003 r., które w tym zakresie utraciło moc wiążącą. Do tych postępowań z mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, ze zm.) uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23 b ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Sąd stwierdza zatem, że w kontrolowanej sprawie decyzje organów obu instancji wydane zostały z naruszeniem art. 23 a ust. 7 w zw. z art. 23 b ust. 1 – 3 i art. 23 f ustawy o grach hazardowych, bowiem ustalenia, na jakich organy oparły swoje rozstrzygnięcie nie odpowiadają formalnym warunkom określonym w ustawie, a także z naruszeniem przepisów postępowania – wymienionych wcześniej art. 122 O.p. i art. 187 § 1 O.p. Sąd nie podziela przy tym poglądu, że skoro objęte postępowaniem urządzenie nie narusza warunków rejestracji, to istnieją podstawy do działania automatu niezależnie od warunków stawianych przez ustawę aż do chwili wygaśnięcia rejestracji. Z treści art. 23 a ust. 7 ustawy jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. Tym samym nie jest zasadny pogląd, że możliwość uchylenia (cofnięcia) rejestracji w trakcie okresu jej ważności narusza Konstytucję RP, zwłaszcza chronioną w niej zasadę wolności gospodarczej, a pośrednio art. 2 Konstytucji RP. Żadna wolność nie ma charakteru absolutnego, a to oznacza, że może być ograniczona przez ustawę. Z wszystkich tych przyczyn, uznając, że wskazane naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy, a naruszenie przepisów postępowania – mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd w oparciu o art. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. O kosztach Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 200 P.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Uwzględniając fakt, iż wpis od niniejszej skargi zgodnie z § 2 ust. 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193) wynosi 200 zł, a skarżąca spółka A Sp. z o.o. uiściła tytułem wpisu kwotę 500 zł, Sąd w oparciu o art. 225 P.p.s.a. zarządził zwrot nadpłaconej kwoty w wysokości 300 zł. W postępowaniu ponownym organy uwzględnią ocenę prawną i wskazania wynikające wprost z niniejszego uzasadnienia.