II SA/Rz 415/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Zbigniew Czarnik Sędziowie NSA Anna Lechowska /spr./ AWSA Joanna Zdrzałka Protokolant sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 19 lipca 2006 r. sprawy ze skargi A. C. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lutego 2005 r. nr [...] w przedmiocie zmiany stanu wody na gruncie I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy z dnia [...] czerwca 2004 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. IISA/Rz 415/05 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z dnia [...] lutego 2005r. nr [...] Samorządowe Kolegium odwoławcze - po rozpoznaniu odwołania A. C. od decyzji wydanej przez Wójta Gminy z dnia [...] czerwca 2004r. nr [...] zobowiązującej go do wykonania urządzeń odwadniających typu studnie chłonne na działce nr ew. 739/3, celem zabezpieczenia istniejącej na niej płyty betonowej przed spływem nadmiaru wód opadowych na grunty L. K. - uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i zobowiązało A. C. właściciela działki nr ewid. 739/3 położonej w W., gm. [...] do wykonania urządzeń zapobiegających szkodom powstającym na działce nr 740 położonej w W., gm. [...] własności G. K., której zarządcą jest L. K., tj. 3 studni chłonnych zlokalizowanych na działce nr ewid. 739/3 o średnicy 30 cm, głębokości l m. z perforowanych rur kamionkowych lub PCV wypełnionych żwirem, zlokalizowanych w najniższych punktach terenu, z odprowadzeniem wód do istniejącej sieci drenarskiej w dziale 32, zgodnie z załącznikiem graficznym do niniejszej decyzji. Jako jej podstawę prawną wskazało. 104 i art. 138 § l pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (jednolity tekst - Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071. z późn. zmianami) oraz art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. - Prawo wodne (Dz. U. Nr 115,poz. 1229, z późn. zmianami), Z uzasadnienia decyzji wynika, że pismem z dnia 29 czerwca 2001r. L. K. wniósł do Wójta Gminy [...] o uregulowanie stosunków wodnych w związku z podwyższeniem terenu przez sąsiada A. C. i wybudowaniem przez niego płyty betonowej, bowiem zmiany te powodują zalewanie nieruchomości G. K. Wójt Gminy [...] skierował do A. C. pismo z dnia 30 lipca 2001r., w którym zobowiązał go do wykonania odwodnienia płyty betonowej oraz wykonania opaski wodnej w celu zabezpieczenia spływu wód z własnego pasa rolnego. Roboty nie zostały wykonane. W związku z interwencją L. K. tenże Wójt po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wydał decyzję z dnia [...] lipca 2003r. nr [...] zobowiązującą A. C. do wykonania urządzeń odprowadzających wody opadowe i właściwego odprowadzenia wód. W następstwie odwołania A. C. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] września 2003r nr [...] uchyliło zaskarżoną nim decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ ten w dniu [...] stycznia 2004r, wydał decyzję nr [...] zobowiązującą A. C. do wykonania urządzeń zapobiegających szkodom poprzez wykonanie urządzeń odwadniających istniejącą płytę betonową oraz wyprofilowanie terenu w celu zapobieżenia spływu wód z obszaru płyty na grunty L. K.. Na skutek odwołania A. C. Kolegium po raz kolejny uchyliło tę decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji decyzją z dnia [...] marca 2004r. nr [...] Orzekając po raz trzeci organ I instancji wydał w dniu [...] czerwca 2004r. decyzję nr [...], w drodze której zobowiązał A. C., zam. W. 14 do wykonania urządzeń odwadniających typu studnie chłonne na działce nr ew. 739/3, które zabezpieczą istniejącą płytę betonową przed spływem nadmiaru wód opadowych na grunty niżej położone L. K.. I od tej decyzji A. C. wniósł odwołanie, w którym zarzucił: brak wyczerpującego zebrania całości materiałów dowodowych oraz rzetelnej oceny faktów, a tym samym obrazę art. 7 - 9, 77 § l, 80 i 107 § 3 kpa, nieuwzględnienie w całości czynności nakazanych przez organ II instancji, brak wyczerpującego wyjaśnienia przedmiotu sprawy, w tym jednoznacznego udowodnienia zaistnienia jakichkolwiek działań ze strony odwołującego , które mogłyby ujemnie wpływać na grunty sąsiednie, uznanie za wiarygodne sprzecznych i niezgodnych z prawdą zeznań L. K., nałożenie obowiązku, którego wykonanie nie jest możliwe z uwagi na nieprecyzyjność i sprzeczność, decydującą o jego niewykonalności. Ponadto odwołujący podniósł, że organ I instancji naruszył art. 10 § l kpa z uwagi na nie zapewnienie mu możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji administracyjnej. W konkluzji wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w trybie art. 105 § l kpa. Samorządowe Kolegium Odwoławcze zleciło Wójtowi Gminy [...] przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego. W postępowaniu tym biegły R. B. opracował opinię w zakresie przechwycenia spływu wód powierzchniowych studniami chłonnymi na działkach nr ewid. 739/3 i 740 w miejscowości W.. Strony zapoznane w trybie art. 10 § l kpa z opinią biegłego wniosły uwagi do opinii pismami z dnia 24 stycznia 2005r. (A. C.) i z dnia 26 stycznia 2005r. ( L. K.). Samorządowe Kolegium Odwoławczego po rozpoznaniu odwołania wydało decyzję opisaną na wstępie. W jej motywach podniosło że zgodnie z art. 29 ust. l ustawy - Prawo wodne, właściciel gruntu nie może zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich. W myśl art. 29 ust. 3 tejże ustawy wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Wydanie takiego nakazu możliwe jest w razie spełnienia łącznie następujących przesłanek: 1) właściciel gruntu zmienił stan wody na gruncie, a zwłaszcza kierunek odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, 2) zmiana stanu wody na gruncie odbyła się ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Prowadzone postępowanie administracyjne powinno zmierzać do ustalenia czy w rozpatrywane sprawie doszło do zmiany stanu wody na gruncie oraz czy zmiana ta wpłynęła szkodliwie na grunty sąsiedniego oznacza, że konieczne jest wykazanie związku skutkowo - przyczynowego pomiędzy zmianą stanu wody na gruncie a szkodą. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego na działce nr ew. 739/3 A. C. wybudował płytę betonową o długości 29,8 m i szerokości 10 m. Jej wybudowanie spowodowało zmianę stanu wód na działce. Zmiany te szkodliwie oddziaływają na działkę nr ew. 740 stanowiąca własność G. K., której zarządcą jest L. K.. Okoliczności te organ I instancji stwierdził w trakcie oględzin w dniu 4 maja 2004r. ustalając m. in.: "Wybudowanie płyty w ocenie komisji spowodowało zarówno zakłócenie spływu wód z pasa pól (płyta usytuowana w pasie pól)" i dalej "całość wód z powierzchni płyty, tj. ok. 300 m2 kierowana jest poza teren płyty. Część wód spływa na grunt A. C., natomiast pewna część na niżej położony grunt K. L., podtapiając go (należy wykonać zabezpieczenie). Sytuacja taka występuje w czasie każdych opadów deszczu, z tym, że w czasie obfitych i nawalnych, sytuacja występuje ze zwiększoną siłą" Powyższy stan potwierdza również opinia biegłego: "W wyniku podniesienia terenu na działce nr 739/3 i 739/2 dotychczasowy spływ wód powierzchniowych uległ nieznacznej zmianie. Napływ wód powierzchniowych na działkę nr 740 następuje nieco wcześniej, co w czasie nadmiernych opadów atmosferycznych powoduje chwilowe podtapianie działki" (pkt 9 opinii), "W wyniku lokalnego podwyższenia terenu na działce 739/3 (średnio o 30 cm) nieznacznej zmianie uległ dotychczasowy kierunek spływu wód powierzchniowych powodując częściowe podtapianie działki nr 740" (pkt 11 opinii). W ocenie organu II instancji dowody te uzasadniają stanowisko, iż wystąpiły przesłanki określone w art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo wodne, dające właściwemu organowi możliwość wydania właścicielowi gruntu nakazu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Organ I instancji nakazał A. C. wykonanie urządzeń odwadniających typu studnie chłonne na działce nr ew. 739/3, które zabezpieczą istniejącą płytę betonową przez spływem nadmiaru wód opadowych na grunty niżej położone L. K.. Zarzut nieprecyzyjnego sformułowania tego obowiązku a w szczególności nie wskazania dokładnego miejsca wykonania studni chłonnych, nie wyjaśnienia, co to są studnie chłonne oraz nie zbadania przepuszczalności gruntu jest zdaniem Kolegium uzasadniony, stąd zlecenie organowi I instancji przeprowadzenia w trybie art. 136 kpa dodatkowego postępowania w celu uzyskania opinii biegłego (postanowienie sygn. [...] z dnia [...] września 2004r.). Opinia została opracowana przez R. B. posiadającego uprawnienia w zakresie projektowania, kierowania i nadzoru w specjalności melioracje wodne. Kolegium w świetle zebranego materiału dowodowego dokonało oceny - czy wobec spełnienia przesłanek art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo wodne właściwszym będzie wydanie nakazu przywrócenia stanu poprzedniego, czy też nakazu wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Zdaniem Kolegium w sprawie wystarczające jest wydanie nakazu wykonania urządzeń zapobiegających bez konieczności orzekania o przywróceniu stanu poprzedniego. W związku z powyższym Kolegium uchyliło decyzję pierwszoinstancyjną w całości i orzekło co do istoty poprzez wydanie nakazu wykonania 3 studni chłonnych o średnicy 30 cm, głębokości l m. z perforowanych rur kamionkowych lub PCV wypełnionych żwirem, zlokalizowanych w najniższych punktach terenu, z odprowadzeniem wód do istniejącej sieci drenarskiej w dziale 32. Nakaz ów jest adekwatny do skali stwierdzonych zmian stanu wody na gruncie oraz szkód na gruncie sąsiednim oraz zapobiegnie powstawaniu w przyszłości szkód wynikających ze zmiany stanu wody na gruncie - działce nr 739/3. Pozostałe zarzuty A. C. są nieuzasadnione. Zebrany w sprawie materiał dowodowy uznać należy za pełny i wyczerpująco wyjaśniający przedmiot sprawy. Organ I instancji przeprowadził w sprawie rozprawy administracyjne połączone z oględzinami terenu oraz pobraniem wyjaśnień od stron postępowania. Skład Orzekający nie dopatrzył się również naruszenia prawa czynnego udziału w każdym stadium postępowania (naruszenie art. 10 § l kpa) - odwołujący uczestniczył bowiem w czynnościach organu I instancji oraz został pouczony pismem z dnia 31 maja 2004r. o możliwości zapoznania się z całością zebranego materiału dowodowego a także wniesienia uwag i wyjaśnień. Organ odwoławczy po otrzymaniu od organu I instancji opinii biegłego przesłał jej kopie do stron postępowania w celu wypowiedzenia się co do jej treści oraz informując o możliwości zapoznania się z całością materiałów dowodowych. Strony postępowania, A. C. L. K. wniosły uwagi do opinii biegłego, wyrażając swoje niezadowolenie z jej treści. A. C. poddaje w piśmie z dnia 24 stycznia 2005r. w wątpliwość czy osoba, która sporządziła opinię posiada stosowne uprawnienia. Jest to zarzut nieuzasadniony, bowiem sporządzający opinię posiada uprawnienia w zakresie projektowania, kierowania i nadzoru w specjalności melioracje wodne. Spełnia zatem wymogi niezbędne do uznania go za biegłego w rozumieniu przepisu art. 84 § l kpa, gdyż dysponuje wiadomościami specjalnymi, o których mowa w tym przepisie. Nie można również uznać za zasadny zarzutu, iż organ I instancji powołał biegłego z zakresu melioracji a nie hydrologii. Jak wynika z akt sprawy, po otrzymaniu postanowienia organu odwoławczego wskazującego na konieczność uzyskania opinii biegłego, organ I instancji przeprowadził rozeznanie w tej kwestii i ustalił, że właściwym do wydania opinii będzie biegły z zakresu melioracji. W dalszej części pisma A. C. polemizuje z opinią. Polemika ta zdaniem jest nieuprawniona -oparcie się przez biegłego na niwelacji dokonanej w 1965r. oraz na niwelacji dokonanej przez siebie nie było nieprawidłowością, zaś w opinii nie występują nieścisłości pomiędzy pkt 4 i pkt 8 opinii (w pkt 4 mowa jest o stanie z 1965r. a w pkt 8 o stanie po zmianach dokonanych przez A. C.). Nie było również błędem przytoczenie przez biegłego wyników sondy glebowej nr 102 z 1965r., gdyż dokonana ona została w miejscu bardzo bliskim do miejsca lokalizacji projektowanych studni chłonnych. Wnioski biegłego zostały oparte na wiedzy specjalnej, Skład Orzekający nie widzi podstaw do ich kwestionowania. Uwagi do opinii biegłego wniósł również L. K., który uważa, że rozwiązanie podane w opinii nie będzie w pełni skuteczne i proponuje rozmieszczenie 8 studni chłonnych wzdłuż granicy między (działkami nr ew. 739/3 i 739/2 a działką nr ew. 740). Zdaniem Składu Orzekającego propozycja ta nie znajduje odzwierciedlenia w zebranych materiałach dowodowych, bowiem opinia biegłego określa, że właściwe byłoby inne rozmieszczenie studni chłonnych w innej ilości. Uzasadnienia wymaga określona w sentencji niniejszej decyzji ilość studni chłonnych i ich lokalizacja. W pkt 11 opinii "Wnioski końcowe" biegły stwierdził, że "W celu przechwycenia spływu wód powierzchniowych z działki nr 739/3 i 740, właściciel działki nr 739/3 Pan A. C. winien wykonać studnie chłonne średnicy 30 cm, głębokości do 1,0 m z perforowanych rur kamionkowych lub PCV wypełnionych żwirem, zlokalizowane w najniższych punktach terenu, z odprowadzeniem wód do istniejącej sieci drenarskiej w dziale nr 32 ".v Projekt odwodnienia przedstawiono w załączniku nr 9 do opinii, według którego projektowane studnie chłonne winny znaleźć się - w ilości 3 szt. na działce nr ew. 739/3 oraz w ilości 2 szt. na terenie działki nr740. Skład Orzekający w sentencji niniejszej decyzji orzekł o obowiązku A. C. w odniesieniu do jego działki nr ewid. 739/3, pominął natomiast kwestię studni chłonnych na działce nr ewid. 740. Nie można bowiem zobowiązać A. C. do ingerencji w działkę sąsiednią. Kwestia wykonania studni chłonnych na działce L. K. pozostawiona jest jego decyzji, w celu osiągnięcia optymalnego stanu na działce, zapobiegającego nadmiernym nawodnieniom może on wykonać przedmiotowe studnie. Zauważyć należy, że działka nr ewid. 740 jest narażona nie tylko na spływ wód z działki nr ewid. 739/3, na której zlokalizowano płytę betonową, ale także na naturalny spływ wód wynikający z ukształtowania terenu. Niebagatelne znaczenie ma opinia biegłego, według której dla rozwiązania problemu wodnego na przedmiotowych działkach wskazane byłoby również usytuowanie 2 studni chłonnych na działce nr ewid. 740. Tym samym za nieuzasadniony należy uznać zarzut A. C. zawarty w odwołaniu, iż będzie zmuszony do wykonania studni na działce L. K.; wydany nakaz dotyczy bowiem tylko jego działki nr ewid. 739/3. Szczegółowa lokalizacji studni chłonnych na działce nr 739/3, o nakazie wykonania których przez A. C. orzeka decyzja oraz na działce nr ewid. 740, co do której L. K. może z własnej inicjatywy wykonać studnie, nie będąc do tego zobowiązany przez organ administracji publicznej, przedstawia załącznik graficzny do decyzji. Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożył A. C. domagając się stwierdzenia jej nieważności ( art. 156 §1 pkt 6 i 7 kpa), bądź jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji oraz wstrzymania jej wykonania. Decyzji zarzucił naruszenie zasad ogólnych kpa, brak odniesienia do zarzutów odwołania i pisma z dnia 25 stycznia 2005, które to zarzuty podtrzymuje. Podkreślił też , że wykonanie decyzji wywołałby czyn zagrożony karą. W uzasadnieniu skargi stwierdził, że podtrzymuje w pełni zarzuty odwołani i wskazanego wyżej pisma a nadto podniósł, iż organ odwoławczy nakazał przeprowadzenie w sprawie dowodu z opinii hydrologa. Biegły występujący w sprawie nie jest hydrologiem. Organ II instancji nie wykazał, by miał on uprawnienia niezbędne do wykonywania dokumentacji hydrologicznej stanowiącej podstawę do planowania i projektowania w zakresie budownictwa wodnego. Wymogi wobec takich osób precyzuje ustawa Prawo wodne, która w art. 9 ust. 1 pkt 19 i 71 stanowi, że budowlami wodnymi są urządzenia melioracyjne oraz obiekty do ujmowania wód powierzchniowych. Są nim zatem studnie chłonne , które nakazano mu wybudować a wodę z nich wprowadzić do urządzeń melioracyjnych. Ich projektowanie wymaga kwalifikacji nadanych w trybie art. 2-3-4 Prawa wodnego. Nadto nakazanie mu wprowadzenia wód powierzchniowych do sieci drenarskiej przy nieznanym jej stanie technicznym może spowodować większe szkody , niż sugerowane przez organ, jako spowodowane wykonaniem przez niego spornej płyty . Ocena organu w kwestii tych ostatnich szkód nie jest oparta na opinii biegłego a opinii organu I instancji wyrażonej w jego decyzji. Skarżący zaznacza, że postępowanie toczyło się bez udziału administratora sieci drenarskiej, tj. własciewej terytorialnie spółki wodnej i Rejonowego Związku Spółek Wodnych w [...], choć jego zgoda wymagana jest do wprowadzenia wód do sieci drenarskiej. Poza tym opinia opiera się na starych mapach wysokościowych z lat 60-tych i wyrywkowych pomiarach geodezyjnych, bez uwzględnienia zmian w sposobie zagospodarowania terenu, jakie od tego czasu wystąpiły. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie z przyczyn, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi, organ stwierdził, że przedmiotem sprawy nie są budowle wodne a zamiana stanu wody na gruncie, stąd zarzuty pod adresem kwalifikacji biegłego są nieuzasadnione. W ocenie Kolegium zarzuty dotyczące stanu sieci drenarskiej nie zostały wykazane stosownymi dokumentami a kwestia uzyskania zgody na wprowadzenia do sieci drenarskiej wód obciąża skarżącego a nie organ administracji publicznej. Postanowieniem z dnia 21 marca 2006r. Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Postanowienie to zapadło po uprzednim uchyleniu przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie postanowienia tutejszego Sądu z dnia 28 czerwca 2005r. odmawiającego wstrzymania jej wykonania. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 §1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej ( §2 ). Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( §1). Podług art.135 tej ustawy, Sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Ten ostatni przepis obliguje Sąd do objęcia kontrolą wszystkich rozstrzygnięć wydanych w sprawie, niezależnie od tego, w jakiej fazie postępowania administracyjnego zapadły, jeżeli mieszczą się one granicach stosunku administracyjnoprawnego wyznaczającego daną sprawę. Sąd, zgodnie z art. 145§1 P.p.s.a uwzględnia skargę na decyzje administracyjną, jeżeli dotknięta jest ona naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa, które daje podstawę do wznowienia postępowania, bądź innym naruszeniem przepisów postępowania , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak również, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 kpa lub innych przepisach stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności. Dokonawszy w sprawie takiej kontroli, Sąd doszedł do wniosku , że decyzja zaskarżona , jak i decyzja pierwszoinstancyjna są dotknięte naruszeniem przepisów postępowania , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i konsekwencji także naruszeniem przepisów prawa materialnego. Podstawę materialno- prawną tych decyzji stanowi art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne ( Dz.U. Nr 115, poz.1229, ze zm.). Po myśli ust. 1 tego przepisu właściciel gruntu , o ile ustawy nie stanowią inaczej, nie może : 1. zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł – ze szkodą dla gruntów sąsiednich 2.odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie. Z art. 29 ust. 2 wynika, że na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Podług ust. 3 tego przepisu, jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt , burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji , nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodzie. Decyzje wydawane na podstawie tego ostatniego przepisu maja charakter uznaniowy, o czym przesądza użycie w nim słowa "może" ( nakazać). Uznaniowy charakter decyzji nie może być jednak utożsamiany z jej dowolnością, przeciwnie decyzja taka musi być poprzedzona rzetelnym postępowaniem dowodowym zmierzającym do wykazania przesłanek warunkujących wydanie nakazu. Przesłanki te to : istnienie przeszkód oraz zmian w odpływie wody powstałych na gruncie na skutek działania jego właściciela, przypadku lub działania osób trzecich i szkody na gruncie sąsiednim powiązane związkiem przyczynowo- skutkowym z tymi zmianami. Przesłanki te muszą być ustalone zgodnie z wymogami Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przy zastosowaniu reguł dowodowych przewidzianych w przepisach rozdziału 4 "Dowody", zamieszczonego w dziale II "Postępowanie" a także przepisów dotyczących utrwalania dokonanych czynności (rozdział 3 - "Protokoły i adnotacje" ). Wydana w następstwie tak poczynionych ustaleń decyzja winna być poprzedzona rozważaniami, który z dwóch przewidzianych przepisem art. 29 ust. 3 nakazów (restytucja naturalna, czy wykonanie urządzeń zapobiegajacyh szkodzie) będzie w danej sytuacji optymalny. Rozważania te muszą znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, które winno przedstawić przyczyny dokonanego wyboru. Nakaz wydany w trybie 29 ust. 3 powinien być tak sformułowany, by odpowiadał wymogom przepisów prawa, w tym także innych, niż Prawo wodne gałęzi , które przy jego realizacji mogą wchodzić w grę ( np. Prawo budowlane). Musi być on bowiem wykonalny, w tym także w drodze postępowania egzekucyjnego przy zastosowaniu przewidzianych w tym postępowaniu środków (grzywna w celu przymuszenia, wykonanie zastępcze). Wykluczone przy tym być musi niebezpieczeństwo spowodowania szkody innym podmiotom poprzez wykonanie takiego nakazu. Nakaz wykonania urządzeń zapobiegających szkodzie powinien być skuteczny, tzn. musi on eliminować w całości szkodliwe oddziaływanie zmian stanu wody na gruncie i adekwatny, tzn. eliminujący tylko to oddziaływanie a nie skutki spływu wód wywołane naturalnym ukształtowaniem terenu. Eliminacji negatywnych skutków w tym ostatnim przypadku służy bowiem art. 30 ustawy przewidujący możliwość zawarcia przez właścicieli gruntów pisemnej ugody zatwierdzanej przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, co do zmiany stanu wody na gruncie. Dla prawidłowego ustalenia, czy doszło do naruszenia stanu wody na gruncie w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy okazać się może niezbędne posiadanie wiadomości specjalnych , co uzasadnia powołanie dowodu z opinii biegłego na podstawie art. 84kpa. Wiedza taka może okazać się niezbędna w szczególności dla ustalenia związku przyczynowego między zmianą stanu wody na gruncie a szkodą , jak również dla ustalenia jakiego rodzaju urządzenia szkodzie zapobiegające są niezbędna dla usunięcia skutków naruszenia. Prawidłowe przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego wymaga przemyślanego postawienia pytań biegłemu, zapewnienia stronom uczestnictwa w przeprowadzeniu tego dowodu, a zwłaszcza prawa zadawania biegłemu pytań, składania oświadczeń i wniosków. Postępowanie i decyzje organów obu I instancji nie odpowiadają tym wymogom. Mimo dwukrotnego uchylania decyzji pierwszoinstancyjnej postępowanie dowodowe tego organu nie doprowadziło do niewątpliwego ustalenia istnienia przesłanek wydania nakazu z art. 29 ust. 3 ustawy. Organ ten dwukrotnie przeprowadzał oględziny ( 22 maja 2003r. i 4 maja 2004r.). W ich trakcie przesłuchiwano strony a w drugim przypadku także świadka S. C.. Przesłuchiwano też inne osoby o niewyjaśnionym statusie ( M. Ż., E. C. - strona, świadek ?). Przesłuchań dokonywano z pominięciem pouczeń zawartych w art. 83 §2 i 3 w zw. z art. 86 kpa. Z protokołu pierwszej rozprawy wynika, że w jej trakcie przeprowadzono oględziny, z których jednakowoż nie sporządzono szkicu. W trakcie najprawdopodobniej drugiej z rozpraw sporządzono prowizoryczny szkic, nie podpisany przez strony. W aktach organu I instancji znajduje się także szereg fotografii obrazujących stan na gruncie, jednak ich opis w stosunku do fotografii umieszczonych na stronach 64 do 67 akt nie pozwala na określenie, kiedy zostały wykonane. Tak przeprowadzone i utrwalone czynności maja wątpliwy walor dowodowy. Organ II instancji ustalając w decyzji reformatoryjnej, że doszło do zmiany stanu wody na gruncie uzasadniającego wydanie nakazu na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy wiąże ową zmianę z wybudowaniem przez skarżącego płyty betonowej na działce (rolnej) o nr ew. 739/3. Ustalenie to opiera na oględzinach z dnia 4 maja 2004r. obarczonych opisanymi wyżej wadami oraz na opinii biegłego, która w tym zakresie nie do końca oględzinami tymi koresponduje. Biegły w pkt 8 opinii stwierdza, że podwyższona została północna część działki 739/2 w stosunku do działki nr 740 (działka G. K.) średnio o 30 cm. W pkt 9 natomiast podaje, że na skutek podniesienia terenu na tej działce oraz działce 739/3 (z usytuowaną płytą) spływ wód powierzchnowuych uległ nieznacznej zmianie, co powoduje wcześniejszy napływ wody na działkę 740 i w czasie nadmiernych opadów atmosferycznych powoduje chwilowe podtapianie działki. We wnioskach końcowych zmianę kierunku spływu wód powodujących częściowe podtapianie działki nr 740 biegły wiąże ze zmianą spływu wód powierzchniowych , jako następstwem lokalnego podwyższenią wyłącznie działki 739/3. Z oględzin natomiast dokonanych przez organ I instancji wynika , że szkodliwe oddziaływanie na działkę 740 jest następstwem zakłócenia spływu wód z pasa pól spowodowanych wybudowaniem płyty na działce 739/3 i odprowadzeniem całości wód opadowych poza teren płyty, w tym na działkę 740. Ustalenia poczynione na podstawie tak przeprowadzonych i utrwalonych czynności dowodowych, przy uwzględnieniu rozbieżności miedzy opinią a wynikami oględzin także w samej opinii nie pozwalają na odparcie zarzutu skargi, iż w postępowaniu nie wykazano w sposób nie budzący wątpliwości, które z działań skarżącego mieści się w pojęciu zmiany stanu wody na gruncie oraz że te właśnie zmiany wpływają szkodliwie na grunty sąsiednie. Zaznaczyć dodatkowo należy, że w toku postępowania drugoinstancyjnego zarówno skarżący , jak i przedstawiciel ustawowy G. K. – L. K. zgłaszali zarzuty pod adresem opinii biegłego. Ich zgłoszenie zgodnie z wymogami art. 7 ( zasada dążenia do prawdy obiektywnej), art. 10 ( zasada prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania), 77 §1 ( obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego przed podjęciem decyzji), 79 §2 kpa ( prawo do udziału w przeprowadzania dowodu, zadawania pytań i składania wyjaśnień) obligowało organ do uzupełnienia opinii poprzez ustosunkowanie się biegłego do tych zarzutów. Stanowisko sądu w tej mierze znajduje wsparcie w poglądach judykatury ( patrz np: wyrok NSA z dnia 5.03.2002 I S.A. 1978/00 system komputerowy orzecznictwa LEX 81669, z dnia19.01.1990 S.A./Gd 1115/89, POP 1993/4/67). Organ II instancji zarzuty zgłoszone przez skarżącego uznał za nieuprawniona polemikę z opinią, jednak ocena ta jest co najmniej przedwczesna, choćby z tej przyczyny, że zarzuty dotyczą również kwestii wymagających widomości specjalnych (skutków wykonania nakazu dla istniejącej sieci drenarskiej). Już te naruszenia przepisów postępowania są wystarczające do uznania skargi za zasadną. Dodatkowo zauważyć wypadnie, że żaden z organów nie uzasadnił wyboru jednego z dwu nakazów, które dopuszcza art. 29 ust. 3 i nie wykazał, że wybrany nakaz jest celowy i adekwatny do naruszeń oraz zapobiegnie ich skutkom. Organ I instancji kwestię tę pominął w ogóle, zaś organ II instancji ograniczył uzasadnienie decyzji w tym zakresie do stwierdzenia, iż zebrany materiał dowodowy dał mu podstawę do uznania, że nakaz wykonania urządzeń zapobiegających szkodzie będzie wystarczający. Organ ten w decyzji reformatoryjnej nakazał skarżącemu wykonanie wybudowania 3 z 5 studni chłonnych uznanych przez biegłego za niezbędne do przechwycenia spływu wód powierzchniowych z działki 739/3 i 740. Opinia biegłego jest dowodem w sprawie, podlegającym ocenie organu i nie wiąże go co do treści rozstrzygnięcie, nie oznacza to jednak, że organ zwolniony jest od wykazania, że przyjęte przezeń rozwiązanie odmienne od proponowanego w opinii zapobiegnie szkodom wywołanym zmianą stanu wody na gruncie. Zgodzić się wypadnie, że organ nie mógł z przyczyn wskazanych w zaskarżonej decyzji nakazać skarżącemu wykonania studni na działce nie będącej jego własnością, jednak ten stan rzeczy zobowiązywał go przed podjęciem decyzji do uzupełnienia opinii biegłego w kierunku, czy wykonanie tylko trzech z pięciu studni będzie wystarczające dla zapobieżenia szkodom wynikającym z naruszenia stanu wody na gruncie przez skarżącego. Nie uzupełnienie opinii w tym kierunku, stwarza sytuację, w której nie można wykluczyć, że nakaz nie spełni celu, dla którego został przez ustawodawcę ustanowiony. Sąd stwierdza ponadto, że pytania postawione biegłemu zostały sformułowane nieadekwatnie do zapisu art. 29 ust. 3 ustawy, jako że z postanowienia o dopuszczeniu tego dowodu wydanego w dniu [...] września 2004r. przez SKO wynika, iż pytano, czy nakaz wydany przez organ I instancji spełni swój cel, jak również żądano wskazania optymalnego usytuowania studni chłonnych na działce. W umowie o dzieło zawartej przez organ I instancji z biegłym zakres ten zmodyfikowano zadając pytania w kwestii, czy płyta wybudowana na działce 739/3 spowodowała naruszenie stosunków wodnych na gruncie oraz żądając wskazania ewentualnego sposobu wykonania zabezpieczenia. Biegły wskazał takie zabezpieczenie uznając, że stworzy je wykonanie pięciu studni chłonnych. Ograniczając nakaz do trzech studni bez jakichkolwiek rozważań w kwestii czy wystarczy to do zapobieżenia szkodom wywołanym działaniami skarżącego uznanymi przez organ za zmianę stanu wody na gruncie organ II instancji naruszył art. 7 i 77 §1 kpa w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy. Wydając zaskarżony nakaz organ ten nie wyjaśnił podnoszonej przez skarżącego kwestii wpływu odprowadzenia wód do sieci drenarskiej a w szczególności zarzutu, iż przy powszechnie znanym, złym stanie tej sieci może to spowodować jej zniszczenie. Zarzut ów w razie potwierdzenia , czyniłby decyzję niewykonalną. Nie wyjaśnił też organ, czy studnie chłonne nie są obiektami budowlanymi (z konsekwencjami wynikającym z Prawa budowlanego) , jak również czy nie są to urządzenia wodne w rozumieniu ustawy, i czy w związku z tym nie jest konieczne uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego na ich budowę. Nie wyjaśniono także kwestii , czy wobec faktu, że do urządzeń melioracji wodnej stosuje się zgodnie z zapisem art. 9 ust.2 ustawy przepisy dotycząc urządzeń wodnych nie jest potrzebne pozwolenie wodnoprawne na wprowadzenie wód opadowych do urządzeń melioracji. Nie rozważono również przed wydaniem decyzji, czy istnieje możliwość uzyskania zgody zarządcy sieci melioracyjnej na wprowadzenie wód do takich urządzeń, co biegły wskazuje jako warunek niezbędny do wykonania decyzji, nie rozważono też skutków tego faktu dla wykonalności decyzji, jak również ewentualnych uprawnień do występowania tegoż zarządcy do udziału w postępowaniu w charakterze strony. Naruszenie wymienionych wyżej przepisów czyni decyzję zaskarżoną wadliwą stopniu uzasadniającym jej eliminację z obrotu prawnego. Unormowanie art. 135 P.p.s.a obliguje Sąd do eliminacji także decyzji pierwszoinstancyjnej. W postępowaniu ponownym niezbędne będzie ustalenie (przy wykorzystaniu oględzin miejsca sporu z udziałem stron i biegłego) oraz innych środków dowodowych ( przesłuchania świadków , stron i biegłego), czy istotnie doszło do zmiany stanu wody na gruncie lub odprowadzenia wody na grunt sąsiedni przez skarżącego, na czym to polegało i czy te właśnie działania szkodliwie oddziaływają na grunt sąsiedni i na czym polega szkodliwe oddziaływanie. Dowody te należy przeprowadzić i utrwalić zgodnie z wymogami kpa i z zachowaniem prawa stron do czynnego udziału w postępowaniu. Następnie w zależności od poczynionych ustaleń należy podając decyzje odpowiadająca tym ustaleniom i przepisom prawa. Przy jej podejmowaniu należy wziąć pod uwagę ustalenia co do ostatecznego sposobu zakończenia postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego w przedmiocie legalności budowy spornej płyty na działce nr 739/3 i ocenić ich znaczenie dla niniejszej sprawy. Z przytoczonych wyżej względów, Sąd w oparciu o przepis art. 145 §1 pkt 1 lit a i c P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Na podstawie art. 152 tej ustawy Sąd stwierdził, że decyzja zaskarżona nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Sąd nie zasądził na rzecz skarżącego kosztów postępowania, bowiem skarżący prawidłowo zawiadomiony nie stawił się na rozprawie i nie złożył takiego wniosku w skardze. Zgodnie z art. 210 §1 P.p.s.a strona traci uprawnienie do żądania zwrotu kosztów postępowania , jeśli najpóźniej przed zamknięciem rozprawy nie zgłosi wniosku o przyznanie zwrotu kosztów postępowania.