II SA/Rz 53/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2018 r. sprawy ze skargi D. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. II SA/Rz 53/18 Uzasadnienie Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2017r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS) po rozpatrzeniu odwołania D. D. (dalej: skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego (dalej: NUCS) z dnia [...] sierpnia 2017r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie APOLLO GAMES nr [...], w lokalu [...] w R., tj. poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 3 września 2014r. w lokalu [...] w R., w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca, stwierdzono, że w lokalu tym urządzane były gry na dwóch automatach, w tym na automacie APOLLO GAMES nr [...]. Automat był włączony i gotowy do gry, nie posiadał poświadczenia rejestracji. Ustalono, że właścicielem przedmiotowego automatu jest "A" sp. z o.o. z siedzibą w R., która w dniu 12 grudnia 2013r. zawarła ze skarżącą umowę dzierżawy powierzchni części lokalu umożliwiającej zainstalowanie urządzeń do gier. W wyniku przeprowadzonego na przedmiotowym automacie eksperymentu gry oraz badania automatu wykonanego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P., ustalono, że rozgrywane na nim gry o wygrane pieniężne i rzeczowe mają charakter losowy, zawierając jednocześnie elementy losowości, a otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry te zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r. poz. 471 - dalej: u.g.h.), zaś możliwość rozpoczęcia nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej, zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniem z dnia [...] lipca 2017r. NUCS wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry i następnie decyzją z dnia [...] sierpnia 2017r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automacie. Od decyzji organu I instancji skarżąca wniosła odwołanie, po rozpatrzeniu którego, DIAS powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2017r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000,00zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Organ II instancji podkreślił, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym stosownie do art. 2 u.g.h. można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż jest to urządzenie elektroniczne, a urządzone na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. W ocenie DIAS, hazardowy charakter spornego urządzenia potwierdza w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy, w tym przede wszystkim przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinia – sprawozdanie z badań sporządzone przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P., które pozwala w sposób jednoznaczny na uznanie, że gry na spornym automacie są grami hazardowymi, w rozumieniu u.g.h. W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że skarżąca wypełniła swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Z łączącej skarżącą ze spółką "A" sp. z o.o. umowy z dnia 12 grudnia 2013r. wynikało wprost, że dzierżawiona od skarżącej część lokalu umożliwi zainstalowanie urządzeń do gier, na których ta spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą. Skarżąca zobowiązała się do sprawowania pieczy nad zainstalowanymi na dzierżawionej powierzchni automatami, powiadamiania dzierżawcy w przypadku ich uszkodzenia oraz traktowania jako poufne informacji o przychodach uzyskiwanych przez dzierżawcę z eksploatowania urządzeń. Ponadto organ II instancji podkreślił, że skarżąca czerpała korzyści w postaci 40% sumy przychodów uzyskanych z eksploatacji automatów oraz w postaci pozyskania nowych klientów – osób grających na automatach. Zdaniem DIAS, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, skarżąca nie była jedynie podmiotem udostępniającym lokal, lecz wypełniała znamiona pojęcia urządzającego grę i jest adresatem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W postępowaniu ustalono, że gry na spornym automacie były urządzane bez wymaganej prawem koncesji w przedmiotowym lokalu, a automat nie posiadał wymaganej prawem rejestracji. W ocenie DIAS, powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że skarżącą należy uznać za podmiot urządzający gry w przedmiotowym lokalu, tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku możliwości zastosowania wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną", organ II instancji przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto w uchwale tej stwierdzono, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez wypełnienia jakichkolwiek warunków określonych w u.g.h., nie może powoływać się na brak skuteczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z jego technicznym charakterem. W konkluzji organ II instancji stwierdził, że w postępowaniu przed organem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego. Na decyzję organu odwoławczego D. D. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie praw materialnego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 2 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezadane nałożenie na skarżącą kary pieniężnej; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie, w sytuacji gdy wespół z zakazem z art.1 4 ust. 1 u.g.h stanowi on "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, a postępowanie podatkowe powinno być umorzone. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 - dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi. Skarga jest niezasadna. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie APOLLO GAMES, w lokalu [...] w R., tj. poza kasynem gry. Skarżąca kwestionuje uznanie jej za podmiot urządzający gry na spornym automacie w lokalu [...] w R., tj. poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz prawidłowość podstawy prawnej wydanej decyzji, twierdząc, że kara pieniężna została wymierzona na podstawie przepisów technicznych u.g.h. Odnosząc się do pierwszej ze spornych kwestii, Sąd podziela stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że skarżąca wypełniła swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy wskazać, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier. Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego Sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry. W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie: z 24 lutego 2016r., III SA/Kr 1004/15 i z dnia 8 marca 2016r., III SA/Kr 1011/15, dost. CBOIS), trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy poszukiwać w umowie najmu z dnia 12 grudnia 2013r. W ocenie Sądu, z treści tej umowy wynika, iż jej strony podjęły się wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, tj. skarżąca dysponowała lokalem, a "A" sp. z o.o. - automatami, które wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla klientów. W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącej, jej rola nie ograniczała się jedynie do wydzierżawienia powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Na podstawie wspomnianej umowy skarżąca zobowiązała się nie tylko do ustawienia w lokalu automatów do gry, ale też do zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej, udostępnienia urządzenia do używania klientom lokalu, sprawowania stałej pieczy nad ustawionymi w lokalu automatami, powiadamiania dzierżawcy o wszystkich stwierdzonych uszkodzeniach i nieprawidłowościach oraz do traktowania jako poufne informacji o przychodach uzyskiwanych przez dzierżawcę z eksploatowania urządzeń. Co istotne, skarżąca z powyższej działalności osiągała zysk w wysokości 40% sumy przychodów uzyskanych z eksploatacji automatów, a także czerpała korzyści w postaci pozyskania nowych klientów – osób grających na automatach. Zdaniem Sądu, ustalony w postępowaniu zakres zaangażowania skarżącej w proces organizowania gier na automatach świadczy o tym, że słusznie uznano ją za "urządzającego" gry na automatach. Bez znaczenia jest przy tym kwestia własności automatów, gdyż posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie. Z powyższych względów niezasadny jest zarzut błędnego uznania skarżącej za "urządzającego" gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się natomiast do zarzutu wymierzenia kar pieniężnych na podstawie przepisów technicznych u.g.h., należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.