II SA/Rz 538/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Krystyna Józefczyk Sędziowie NSA Anna Lechowska /spr./ NSA Jerzy Solarski Protokolant sekr. sąd. Maria Kołcz po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 4 grudnia 2007 r. sprawy ze skargi M.D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) maja 2007 r. nr (...) w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) stycznia 2007 r. Nr (...) II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego M.D. kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Rz 538/07 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z dnia [...] maja 2007r. nr [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego - po rozpatrzeniu odwołania E. i M. D. oraz K. i M. D. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2007 r. znak [...], nakazującej M. i E. D. dokonać rozbiórki szopy drewnianej zlokalizowanej na działce nr [...] położonej w R. oraz uporządkować teren po rozbiórce - utrzymał zaskarżoną decyzję organu I instancji w mocy, Jako jej podstawę prawną wskazał art. 138 §1 pk1 Kpa i art. 37 ust. 1 pkt.2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U.nr 38 z 1974 r. poz. 229, ze. zm.), W uzasadnieniu decyzji podniósł , że organ I instancji ustalił, iż sporna szopa powstała 1989 r. bez wymaganego prawem pozwolenia. Jest to obiekt drewniany o wymiarach w rzucie poziomym 8,10 m x 3,00 m. Posiada dach jednospadowy w kierunku działki inwestorów. Usytuowana jest w odległości 1,65 m od ogrodzenia z działką K. i M. D. Stan faktyczny odniesiono do przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974 r. i przepisów wykonawczych określonych w Rozporządzeniu Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i stwierdzono że istnienie szopy stanowi zagrożenie dla otoczenia. Jej lokalizacja narusza przepis zawarty w §12 i §14 rozporządzenia. Przywołane przepisy nakazują sytuować budynki gospodarcze w odległości 3,0 m od ściany pełnej budynku do granicy. Wymóg ten nie został zachowany. Odległość szopy od ogrodzenia działki wynosi 1,65 m. Organ I instancji ustalił także, że odległość szopy od budynku własnego mieszkalnego wynosząca 5,75 m, jak i od budynku gospodarczego własnego, wynosząca 4,6 m nie są zgodne z określonymi rozporządzeniem , jako że minimalna odległość wskazana w tym rozporządzeniu to 10 m. Organ I instancji uznał, że ustalenie dokładnej daty budowy szopy jest bez znaczenia, bowiem także w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane z 1994 r. i przepisów wykonawczych do tej ustawy zawartych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wykluczona jest legalizacja szopy z uwagi na niezgodność jej lokalizacji z przepisem zwartym w § 12 rozporządzenia. Od rozstrzygnięcia organu I instancji odwołanie wnieśli inwestorzy E. i M.D. nie precyzując kierunku jego weryfikacji. Zarzucili oni, że " nie ma czegoś takiego jak szopa drewniana", jest natomiast wiata obłożona dookoła drewnem opałowym. Podnieśli nadto, że są właścicielami pasa gruntu przebiegającego poza ogrodzeniem o szerokości 1,5 m. Instalacja elektryczna wiaty jest wykonana prawidłowo, więc według nich szopa nie stwarza zagrożenia. Odwołanie od decyzji organu I instancji złożyli również K. i M. D., którzy wskazali na naru Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po uzupełnieniu postępowania o rozprawę połączoną z oględzinami spornego obiektu nie uwzględnił odwołania i decyzją przywołaną na wstępie utrzymał w mocy decyzję nim zaskarżoną, wyrażając pogląd , iż odpowiada ona prawu. Stanowisko w tej kwestii argumentował następująco: Niekwestionowany jest bowiem fakt, że inwestorzy wykonali samowolnie roboty budowlane polegające budowie budynku tymczasowego. Wykonano trzy ściany pełne o konstrukcji drewnianej wypełnionej deskami oraz jedną wypełnioną w części i otwartą na odcinku 6,34 m. Całość przykryto drewnianą konstrukcją dachu z pokryciem blachą trapezową. Od strony działki nr [...], będącej własnością K. i M. D. wykonano okap o szerokości 38 cm. Drewniane słupy wiaty posadowiono na betonowych płytkach. Wewnątrz właściciele przechowują materiał opałowy oraz sprzęty gospodarstwa domowego. Istnienie ścian wyklucza zakwalifikowanie przedmiotu postępowania jako wiaty. Podczas rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w postępowaniu odwoławczym w dniu 17 kwietnia 2007 r. inwestor wskazał dwa słupki graniczne wyznaczające przebieg granicy pomiędzy działkami nr [...] a [...], aby potwierdzić, że ogrodzenie od którego dokonywano pomiarów w postępowaniu wyjaśniającym nie jest zlokalizowane w granicy. Przyjmując datę budowy budynku tymczasowego według oświadczenia E. D. powyższe ustalenia pozwalają uznać, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo odniósł stan faktyczny, do przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974 r.. Do wydania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego samowolnie w dacie obowiązywania przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974 r. przesłanką konieczną, choć nie wystarczającą, jest brak pozwolenia na budowę. Przesłankami warunkującymi wydanie nakazu rozbiórki jest po pierwsze niezgodność budowy obiektu budowlanego lub jego części z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy i po drugie zaistnienie przynajmniej jednej z okoliczności przewidzianych w punktach 1 lub 2 artykułu 37ust.1, tj. kiedy obiekt: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony był pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Oceniając istnienie samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego pod kątem jego wpływu na otoczenie, organ nadzoru budowlanego sięga do przepisów wykonawczych ustawy, obowiązujących w czasie budowy obiektu. Konfrontacja stanu istniejącego z ustaleniami warunków technicznych pozwala wykluczyć bądź potwierdzić niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych, jakie stwarza dla otoczenia samowolnie wybudowany obiekt budowlany lub zaistnienie z tego powodu niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia. Wyrażenie ustawowe "niedopuszczalne pogorszenie" należy do kategorii zwrotów ogólnych (niedookreślonych), których konkretyzacja wymaga oceny wielu elementów dotyczących naruszyciela, przedmiotu naruszenia (intensywności owego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia), a także pokrzywdzonego naruszeniem otoczenia. W rozpatrywanej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo wykazał negatywny wpływ przedmiotu postępowania na otoczenie, który stwarza zbliżenie przedmiotu postępowania do zabudowy sąsiedniej na odległość mniejszą od wymaganej przepisami. Nie zachowanie odległości o których mowa w §12 i§14 przywołanego przez organ I instancji rozporządzenia powoduje zagrożenie pożarowe dla zabudowy działki własnej E. i M. D. Budynek tymczasowy powinien być oddzielony pasami wolnego terenu o szerokości nie mniejszej, niż minimalne dopuszczalne przepisami, tj. 10 m. Nie zachowanie tych odległości przesądza o sankcjonowaniu prawa poprzez nakaz rozbiórki. Kwestionowana przez odwołujących K. i M. D. jest data budowy. Według nich, szopa powstała 6 -7 lat temu. Z tej tez przyczyny w postępowaniu odwoławczym organ II instancji zwrócił się do władz samorządowych z zapytaniem o aktualny miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Wójt Gminy R. pismem z dnia 18 maja 2007 r. znak GG.7323/69/2007 poinformował, że Gmina nie posiada aktualnego planu zagospodarowania przestrzennego, co wyklucza wdrożenie procedury legalizacyjnej w oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Bez wpływu na sposób rozpatrzenia sprawy pozostaje odległość szopy od granicy z działką sąsiednią, o rozstrzygnięciu bowiem sprawy (poprzez nakaz rozbiórki) przesądziły przesłanki wykazane powyżej. Zawarte w odwołaniu K. i M. D. zarzuty, dotyczące sklepu zlokalizowanego na tej samej działce, na której wybudowano przedmiotową szopę, mogą być rozpatrzone wyłącznie w postępowaniu, którego przedmiotem jest wskazany sklep. Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożył M. D. zarzucając , że nie jest prawdą , by działka nie była ujęta w planie zagospodarowania przestrzennego, jako budowlana. W kwestii , czy wiata stwarza zagrożenie pożarowe winien wypowiedzieć się specjalista ds. pożarnictwa. Stwierdził także , iż M. i E. D. wyrazili zgodę, by wiata na sąsiedniej działce , czyli [...] była w mniejszej odległości , niż 10 m od ich budynku mieszkalnego. Do skargi dołączył niepotwierdzone kserokopie ; podania do Wojewódzkiego Biura Planowania Przestrzennego z dnia 15 lutego 1986r. o przekwalifikowanie w MPZOPZ Gminy R. działek nr[...] i [...] na budowlane i planu zagospodarowania przestrzennego dla tych działek (bez daty). W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie z przyczyn , które legły u podstaw zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Podług art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm. ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej ( §1). Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§2). Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm. ), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( §1). Oznacza to po stronie sądu obowiązek zbadania, niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, czy zaskarżony akt odpowiada prawu i jeśli jest to - jak w niniejszej sprawie - decyzja administracyjna, uwzględnienia skargi, gdy stwierdzi naruszenie prawa wymienione w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c, w pkt 2, jak również w przypadku przewidzianym w pkt 3, to jest naruszenie prawa materialnego, jeśli miało ono wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa stanowiące podstawę wznowienia postępowania lub stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności z przyczyn określonych w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach a także inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Poddawszy zaskarżoną decyzję takiej właśnie kontroli, sąd doszedł do konkluzji, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem decyzje obu instancji dotknięte są naruszeniem przepisów postępowania , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja utrzymuje w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...], nakazującą M. i E. D. dokonać rozbiórki szopy drewnianej zlokalizowanej na działce nr [...] położonej w R. oraz uporządkować teren po rozbiórce. W decyzjach obu instancji wskazano , jako ich podstawę materialno-prawną art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 24 października Prawo budowlane ( Dz.U. nr 38, poz.229 ,ze zm.) zwanej dalej Prawem budowlanym z roku 1974. Organ I instancji powołał również art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz.U. nr 106 , poz. 1126, z roku 2000 , ze zm.) , zwanej dalej Prawem budowlanym z roku 1994. Wspomniany art. 103 ust, 2 stanowi , że przepisu art. 48 ustawy nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. W stosunku do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis ten stanowi odstępstwo do wyrażonej w art. 103 ust.1 zasady stosowania w sprawach wszczętych a nie zakończonych przed dniem wejścia ustawy decyzją ostateczną. Powołany w art. 103 ust.2 przepis art. 48 ustawy Prawo budowlane z 1994r. przewiduje w ust. 1, że właściwy organ nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego lub będącego w budowie bez wymaganego pozwolenia na budowę. W ust. 2 on ustanawia przesłanki ewentualnej legalizacji samowoli budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego bez pozwolenia, zaś w ust.3 i 4 w procedurę takiej legalizacji. Taka konstrukcja przepisów art. 103 ust. 2 i art. 48 wyznacza organowi nadzoru budowlanego tryb postępowania w przypadku kontroli legalności zakończonych prac budowlanych. Wynika z niej bowiem , że zadaniem organu nadzoru budowlanego, które winno być zrealizowane zgodnie z wymogami art. 7 i 77 §1 kpa jest ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości (przy zastosowaniu otwartego systemu dowodów wynikającego z art. 75§1 kpa), jakiego rodzaju roboty budowlane zostały wykonane i ich prawidłowe zakwalifikowanie oraz ustalenie w sposób możliwie pewny daty ich wykonania i wyjaśnienie , czy w świetle przepisów obowiązujących w dacie ich wykonania wymagały one pozwolenia budowlanego. Od tego bowiem faktu zależy zastosowanie - zgodnie z art. 103 §2 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994r. - jej przepisów. bądź przepisów ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz.U nr 38, poz.229, ze zm.). Od daty zakończenia robót w stosunku do obiektów lub ich części wybudowanych bez pozwolenia już po wejściu w życie ustawy z 7 lipca 1994r. a przed wejściem w życie nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz zmianie niektórych ustaw ( Dz.u. nr 80, poz. 718), tj. przed dniem 11 lipca 2003r. zależy z kolei stosowanie procedury z art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Wspomniana ustawa nowelizująca z 27 marca 2003r. zmieniła bowiem brzmienie dotychczasowego art. 49 ust. 1 , który do dnia 10 lipca 2003r. stanowił, że nie można nakazać rozbiórki, o której mowa w art. 48, jeśli upłynęło 5 lat od zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu ciążył podówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Art. 7 ust 2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. nakazujący stosowanie jej przepisów do postępowań dotyczących obiektów budowlanych lub ich części wybudowanych lub będących w budowie wszczętych przed jej wejściem w życie uznany został za niekonstytucyjny w takim zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003r. do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że termin pięcioletni od zakończenia budowy upłynął do dnia10 lipca 2003 wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006r. P 27/05 (OTK-A 2006/9/124). W takim samym zakresie Trybunał orzekł o niekonstytucyjnosci art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy Prawo budowlane. W uzasadnieniu swego orzeczenia Trybunał stwierdził, iż spełnienie przed dniem wejścia w życie powołanej wyżej ustawy z dnia 27 marca 2003r. przesłanek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu stanowi istotną cechę uzasadniającą równe traktowanie przez organy władzy publicznej przy legalizacji samowoli budowlanej. Na marginesie zauważyć wypadnie , że pewną konsekwencję ustawodawczą powyższego wyroku stanowi art. 3 ust 1 i 2 ustawy z 10 maja 2007r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw ( Dz.u. nr 99, poz. 665). W świetle zatem skutków owego wyroku Trybunału okolicznością mającą znaczenie szczególne jest w miarę precyzyjne ustalenie terminu zakończenia budowy także po 1 stycznia 1995r. a w szczególności wyjaśnienie , czy od jej zakończenia w przypadku budowy zakończonej po dniu wejścia w życie ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994r. nie upłynęło 5 lat do dnia 10 lipca 2003r. Tylko bowiem wykluczenie tej okoliczności pozwala na zastosowanie art. 48 ust. 2 w brzmieniu ustalonym tą ustawą , a następnie zmienionym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy Prawo budowlane ( patrz : wyrok NSA z dnia 2 października 2007r II OSK 1477/06 w sprawie ze skargi kasacyjnej od wyroku tutejszego sądu z dnia 15 listopada 2005r. sygn. akt II SA/Rz. 951/04 ze skargi na decyzję PWINB w Rzeszowie z dnia 20 września 2004r. nr OA-71144/31/04, nie publ.) Standardom przedstawionym wyżej nie odpowiada postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją , w którym organy w sposób bezsporny ustaliły , że na działce nr [...] w R. istnieje obiekt budowlany posiadający trzy ściany pełne o konstrukcji drewnianej wypełnionej deskami oraz jedną wypełnioną w części i otwartą na odcinku 6,34 m. Całość przykryta jest drewnianą konstrukcją dachu z pokryciem blachą trapezową. Od strony działki nr [...], będącej własnością K. i M. D. znajduje się okap o szerokości 38 cm. Drewniane słupy tego obiektu posadowiono na betonowych płytkach. Wewnątrz właściciele przechowują materiał opałowy oraz sprzęty gospodarstwa domowego. Obiekt ten organ II instancji zakwalifikował , jako "budynek tymczasowy", zaś skarżący uważa że jest to wiata . Zdaniem organu II instancji istnienie ścian wyklucza zakwalifikowanie go jako wiaty. Żaden jednak z organów nie wyjaśnił jednak w oparciu o jakie kryteria pozytywne ustaliły one , że obiekt jest budynkiem tymczasowym, nazywanym również "szopą". Nie wyjaśniły także kwestii daty zakończenia jego budowy, którą żona skarżącego obecna przy kontroli przeprowadzonej przez organ I instancji określiła na rok 1990 a nie jak przyjmuje ten organ na 1989. Odmienną datę podał skarżący na rozprawie przed organem II instancji sytuując ją na lata "80-te", jeszcze inną jego sąsiad a jednocześnie donoszący o samowoli budowlanej M. D. , który zakwestionował datę ustaloną przez organ I instancji, twierdząc że "szopę" wybudowano 6 -7 lat temu. Datę zakończenia budowy na 1999r. określiła w swym oświadczeniu z dnia 22 kwietnia 2007r. W. D., matka M. D. Na rozprawie przed sądem uczestnik M. D. wskazywał, że sporna " wiata" została zbudowana w latach 1996-1997 przed zakupem działki przez inwestora od M.J. Fakt zabudowania "wiaty przed zakupem działki, od M.J." , co nastąpiło w roku 1992 przyznał skarżący. Ustalenie przez organ I instancji tejże daty na rok 1989 bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, choćby poprzez przesłuchanie sąsiadów i obu stron postępowania jest dowolne, podobnie jak uznanie tego ustalenia za prawidłowe w decyzji zaskarżonej. Czyni to zaskarżoną decyzję wydaną z naruszeniem wspomnianych przepisów art. 7,77 §1 i 80 i 107 §3 kpa w zw. z art. 103 ust.2 ustawy Prawo budowlane z 1994r. Zauważyć przy tym wypadnie, że organy obu instancji usiłowały wykazać że okoliczność ustalenia daty zakończenia budowy nie posiada w sprawie znaczenia prawnego. Organ I instancji wykluczał legalizację z uwagi na art. 37 Prawa budowlanego z roku 1974 wskazując, jako przeszkodę sprzeczność usytuowania obiektu w stosunku do granicy , jak i w stosunku do budynków na działce inwestorów z przepisami §12 i 14 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Środowiska z 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych , jakim winny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – Dz.U nr 17, poz. 62, których to przepisów zresztą nie przytoczył. Niemożność legalizacji przy założeniu, że budowa została zakończona po wejściu w życie ustawy z 1994r. organ I instancji uzasadniał nie zachowaniem §12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r w sprawie warunków technicznych , jakim powinny odpowiadać budynki - Dz.U nr 750 , poz. 69 . Wybór tych właśnie przepisów technicznych przepisów, bez ustalenia daty budowy obiektu jest dowolny , jako że przed ich wejściem w życie obowiązywało rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dni 14 grudnia 1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U z 1999 nr 15, poz.140). Organ II instancji odwołując się do art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974r.- prawidłowo zresztą zacytowanego i zinterpretowanego , co do zasady - niemożności legalizacji , upatrywał tylko w niezachowaniu odległości między budynkami na działce inwestora przewidzianych i związanym z tym zagrożeniem pożarowym dla działki własnej inwestora, choć obok §14 rozporządzenia z 1980 r. powołał także cały § 12 regulujący przede wszystkim odległość budynku od granicy (ust. 1) a dopiero ust. 2 przewidujący możliwość zmniejszenia tej odległości pod rygorem zachowania odległości 8 m od już istniejących budynków.. Jednocześnie wykluczył on legalizację obiektu w oparciu o art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994r. wobec informacji Wójta Gminy , iż Gmina nie posiada aktualnego planu zagospodarowania przestrzennego. Oparcie decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego na alternatywnie stosowanych przepisach różnych ustaw jest niedopuszczalne, zwłaszcza , gdy zważy się ,ze organ nie powołał przepisów , podług których dokonał klasyfikacji obiektu i z których wynikałoby , że wymagał on pozwolenia na budowę. W postępowaniu ponownym należy ustalić datę zakończenia budowy spornego obiektu i jeśli będą zachodzić przesłanki do zastosowania art. 103 ust. 2 ustawy z 1994r. dokonawszy jego klasyfikacji ocenić, czy w świetle art. 28 ustawy Prawo budowlane z 1974r. oraz § 44 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego ( Dz.U. nr 8 , poz.48, ze zm.) wymagał on pozwolenia na budowę, a dopiero później przeprowadzić ocenę przesłanek rozbiórki wynikających z art. 37 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r. wyjaśniając przy tym, czy i dlaczego w sprawie znajduje zastosowanie §12, 13, i 14 rozporządzenia z 1980r.-(kwalifikacja obiektu). Po ustaleniu natomiast , że z uwagi na datę zakończenia budowy wykluczone jest stosowanie Prawa budowlanego z 1974r. organ musi ustalić , czy wykonanie obiektu wymagało pozwolenia budowlanego lub zgłoszenia w świetle art. 28 – 30 Prawa budowlanego z 1994r. i w zależności od poczynionych ustaleń podjąć decyzję odpowiadająca poczynionym ustaleniom i obowiązującym przepisom prawa. Ustalenia te winny być poczynione przy zapewnieniu prawa do czynnego udziału stronom postępowania w rozumieniu art. 28 kpa i przedstawione w uzasadnieniu decyzji , która winna odpowiadać wymogom art. 107 kpa. Sąd zauważa dodatkowo , że zawarty w zaskarżonej decyzji o rozbiórce nakaz uprzątnięcia placu budowy, jako pozostający poza dyspozycją art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974r. nie mógł wchodzić w skład rozstrzygnięcia. Z przytoczonych wyżej względów, sąd w oparciu o przepis art. 145 §1 pkt 1 lit. c P.p.ps.a. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu i instancji. Na zasadzie art. 152 tej ustawy sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach Sad orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.