II SA/Rz 6/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek / spr./ Sędziowie NSA Jacek Surmacz WSA Piotr Popek Protokolant sekr. sąd. Aleksandra Baczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi R. H. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi R. H. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Decyzją tą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], którą wymierzono jej karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie w lokalu "A" na stacji paliw [...] w W. Z ustaleń faktycznych organu I instancji wynika, że w ww. lokalu gastronomicznym, będącym własnością R. H., przeprowadzono przeszukanie, podczas którego stwierdzono zainstalowane i włączone urządzenie do rozgrywania gier hazardowych - kiosk internetowy Csani Money Transfers (bez numeru). Urządzenie wstawiono do lokalu na podstawie umowy zawartej przez R. H. z Kancelarią Prawa Finansowego "[...]" z S. K. prowadzoną przez A. G. Urządzenie to zatrzymano i poddano badaniu przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej. Ze sporządzonego sprawozdania wynikało, że urządzenie umożliwiało rozgrywanie gier losowych, pozwalających uzyskać wygrane pieniężne i rzeczowe (w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie kolejnej gry). Rozpoczęcie gier wymagało zakredytowania urządzeń, wystawione było ono do publicznego korzystania. Grający miał możliwość wyboru jednej z dziesięciu gier z wizualizacją bębnów z symbolami i dwóch bez takich wizualizacji. Wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli lub zręczności gracza; bębny zatrzymywały się samoczynnie. Możliwe było wypłacenie pieniędzy w wysokości odpowiadającej liczbie wygranych punktów (1 pkt = 1 zł; taki przelicznik obowiązywał też przy wpłacie pieniędzy do urządzenia). Wyczerpywały zatem definicję określoną w przepisach art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. - określanej dalej także jako u.g.h.). Organ zwrócił również uwagę na posiadaną opinię S. S. - dyrektora Biura Maklerskiego [...] oraz zeznanie P. Ś. - dyrektora sprzedaży z Domu Maklerskiego [...] S.A. (zgromadzone w innych sprawach), z których wynikało, że urządzenie Csani (tego samego typu) nie służyło do inwestowania na giełdzie, ponieważ nie pozwalało na wybór świadomego momentu końcowego, który zależał od przypadku, a gra trwała zbyt krótko - około 1 sekundy. Terminal nie udostępniał żadnych informacji makroekonomicznych ze świata, mających wpływ na kształtowanie się kursów walut. Wykres prezentowany na ekranie urządzenia nie zawierał żadnych informacji. Ponadto na urządzeniu można było "inwestować" także w soboty i niedziele, kiedy na rynkach finansowych nie są kwotowane żadne instrumenty. Ustalono, że R. H. nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, albo aby zatrzymany automat posiadał wymaganą rejestrację, zaś lokal nie był salonem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z art. 29a ust. 1 tej ustawy, obowiązującego od dnia 14 lipca 2011 r., wynika z kolei, że urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet jest zakazane. Uznano ją za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ponieważ udostępniła część powierzchni swojego lokalu pod jego instalację i czerpała dochód z jego funkcjonowania; czynsz dzierżawny ustalono w stawce 40% zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia jej kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł. Organ odniósł się także do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych w trybie i formie określone w dyrektywie 98/34/WE stwierdzając, że brak notyfikacji nie sprawa, że przepis techniczny traci moc w krajowym porządku prawnym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 4/14. Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za regulację techniczną, a zatem nie podlegał on procedurze notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE. W odwołaniu postawiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 208 i art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - określanej dalej jako Ordynacja podatkowa) poprzez jego zastosowanie do podmiotu niemającego statusu strony, który przysługiwał w ocenie odwołującej się tylko A. G. Jej działanie ograniczało się do wynajęcia części powierzchni lokalu, ale nie miała już wpływu, jaka działalność była na niej przy użyciu spornego urządzenia prowadzona i jakie oprogramowanie zostanie na nim zainstalowane. W ocenie odwołującej się, zatrzymane urządzenie służyło realizacji terminowych operacji finansowych, a zatem w świetle art. 7a Prawa bankowego nie powinna do nich znajdować zastosowania ustawa o grach hazardowych. Ponadto przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie powinny znajdować zastosowania do osób fizycznych. Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy zaznaczył, że urządzanie gier losowych wymaga posiadania koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Rzeczony automat umożliwiał przeprowadzenie gry losowej, ponieważ jej wynik był nieprzewidywalny; grający nie miał na niego żadnego wpływu. Był urządzeniem elektromechanicznym umożliwiającym uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych. Odwzorowania odnoszące się do operacji na rynkach finansowych czy dokonywania transferów pieniężnych miały jedynie na celu zakamuflowanie hazardowego charakteru urządzenia. W rzeczywistości nie miały takich funkcji. Za urządzającego gry uznano R. H., właścicielkę lokalu, która wydzierżawiła część jego powierzchni A. G. w celu zainstalowania spornego urządzenia, a wysokość czynszu była uzależniona od dochodowości urządzenia. Zobowiązała się również do identyfikowania podejrzanych zachowań klientów, identyfikowania klientów realizujących transakcje o łącznej kwocie przewyższającej 1000 euro, weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku. Mąż odwołującej się aktywnie uczestniczył zaś w obsłudze urządzenia, a pracownicy uruchamiali je i zamieniali klientom monety na banknoty. Wszystkie te czynności łącznie świadczyły o podjęciu przez nią z najemcą wspólnego przedsięwzięcia, które składało się na urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Karę określoną w tych przepisach można nałożyć także na osobę fizyczną, na każdego kto postąpi wbrew jego dyspozycji, bez względu na formę prawną i organizacyjną. Jeżeli chodzi zaś o naruszenie art. 7a Prawa bankowego, to nie wykazano, aby podmiot świadczący zakwestionowane usługi był instytucją finansową działającą zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Nie przedstawiono też dowodów na to, że na urządzeniu dokonywano jakichkolwiek transakcji finansowych, aby klienci korzystający z niego zakładali jakieś rachunki inwestycyjne. W skardze sformułowano zarzuty naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że z powodu tylko wynajmowania powierzchni pod zatrzymane urządzenie do gier i otrzymywanie czynszu można ją było uznać za urządzającą gry i na tej podstawie pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnej, 2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego i przyjęcie, że wykonywała ona czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych, 3) art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o tym, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, 4) art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy na skutek nie przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, 5) art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pomimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane, a w konsekwencji bezpodstawne było wymierzenie jej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, 6) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na co wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14. Skarżąca nie zgadza się z przypisaniem jej statusu urządzającego gry hazardowe, ponieważ tylko wydzierżawiła część powierzchni swojego lokalu, natomiast samo urządzenie nie pozostawało w jej dyspozycji, lecz drugiej strony umowy. To ta druga strona miała prowadzić w lokalu działalność gospodarczą przy użyciu tego urządzenia, co zresztą odpowiadało dotychczasowemu stanowi prawnemu, jaki był określony w ustawie o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. Nie było wówczas wątpliwości, że urządzenie ulokowane w punkcie gastronomicznym stanowiło własność spółki, spółka nie była jednak właścicielem lokalu i nie zatrudniała w nim swojego pracownika do obsługi urządzenia; pomimo tego to ona prowadziła tego typu działalność w zakresie gier hazardowych, a nie właściciel lokalu. Ponadto nie miała ona wpływu na to, co za pośrednictwem spornego urządzenia będzie oferowane. Nie uczestniczyła także w wypłacie wygranych. Nade wszystko zaś nie wykazano, aby zatrzymane urządzenie było automatem do gier, ponieważ nie przeprowadzono dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. Z kolei wobec niedopełnienia procedury notyfikacyjnej i "technicznym" - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakterem przepisów art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, sąd krajowy powinien omówić zastosowania przepisów przyjętych do krajowego porządku prawnego z uchybieniem procedury określonej w tej dyrektywie. Na tej podstawie domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenia o kosztach postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Dokonując oceny legalności zaskarżonego aktu, a tym samym dokonując oceny podniesionych przez skarżącą zarzutów należy podkreślić, że przepisy na podstawie których organy wymierzyły jej karę, wbrew jej twierdzeniom, nie stanowią przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Podobnie brak jest podstaw do przyjęcia, że badanie spornego automatu nie zostało przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą. Laboratorium Celne Izby Celnej w [....] spełniało przesłanki pozwalające zaklasyfikować go jako uprawnioną jednostkę badającą, gdyż posiadało odpowiednią akredytację (nr akredytacji AB 826). Zasadnym było również zakwalifikowanie urządzenia Casni Money Transfers jako automatu do gier, w rozumieniu przepisów u.g.h. Rację w tym zakresie ma organ odwoławczy twierdząc, że wyniki gier, z uwagi na reguły i zasady ich rozgrywania, nie mogą być traktowane jako związany z obrotem instrumentami finansowymi czy też pośrednictwem pieniężnym. Świadczy o tym przede wszystkim to, że rezultat tych gier nie jest zależny w jakikolwiek sposób od wiedzy o rynku finansowym, rządzącym nim regułach oraz zręczności grającego, który w czasie jednej sekundy (czasu rozgrywania gry, w odniesieniu do kursu opcji binarnych) nie jest w stanie podejmować decyzji, mogących być rozpatrywanymi w kategoriach inwestycji. Nawet więc jeżeli rozgrywana na badanym urządzeniu gra w jakikolwiek sposób odnosiłaby się do wartości czynionych inwestycji, to z punktu widzenia gracza byłby to element losowy. Słusznie więc przyjęto, że urządzenie Csani Money Transfers stanowi nie terminal służący operacjom finansowym, ale automat do gier, w rozumieniu przepisów u.g.h. Mając na uwadze okoliczności sprawy zasadnie również przyjęto, że skarżąca spełnia przesłanki pozwalające uznać ją za urządzającą grę na automatach. Świadczy o tym przede wszystkim fakt, że jej udział w procesie urządzania gier był na tyle istotny i znaczący, że bez niej sam proces udostępniania gier nie mógł być realizowany. Jej rola w całym przedsięwzięciu nie sprowadzała się bowiem do incydentalnego podejmowania czynności o znaczeniu ubocznym. W ocenie Sądu, prawidłowo uznały orzekające w niniejszej sprawie organy, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier na automacie. Przede wszystkim, jej rola nie ograniczała się tylko do wynajęcia powierzchni lokalu w którym automat się znajdował. Zobowiązała się również do identyfikowania podejrzanych zachowań klientów, identyfikowania klientów realizujących transakcje o łącznej kwocie przewyższającej 1000 euro, weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku. Jak zeznali pracownicy lokalu małżonek skarżącej aktywnie uczestniczył w obsłudze automatu podobnie zresztą jak pracownicy - poprzez jego uruchamianie czy też zamienianie wygranych monet na banknoty. Także to wyłącznie od woli skarżącej zależało czy automat będzie funkcjonował a tym samym czy będzie ogólnie dostępny. Ponadto wszelkie problemy z użytkowaniem automatu zgłaszane były mężowi skarżącej. Co istotne, skarżąca z powyższej działalności czerpała zysk w wysokości 40% sumy przychodów uzyskanych z eksploatacji automatu. Ukształtowanie wynagrodzenia jako procentu od przychodów uzyskanych z gier na automacie, powoduje, że wynajmujący ponosi w pewnym sensie ekonomiczne ryzyko wyników podjętej w sposób bezprawny działalności, gdyż jego przychody zależą wprost proporcjonalnie od przychodów z eksploatacji urządzenia. Staje się on osobą zainteresowaną intensywnością wykorzystywania automatu, ilością osób jakie podejmą grę, czy też w końcu intensywnością podejmowanych przez nie czynności hazardowych. Takie ukształtowanie wynagrodzenia wskazuje zatem na to, że skarżąca współuczestniczy w organizowaniu gry w ramach ustalonego podziału ról i wspólnie przyjętego ekonomicznego ryzyka gry oraz podziału zysków. W tej więc sytuacji rozstrzygające niniejszą sprawę organy nie dopuściły się naruszenia prawa, wymierzając skarżącej karę, za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie tego rodzaju znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach i jako takie nie może być zasadnie kwestionowane. W związku z powyższym Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), oddalił skargę.