II SA/Rz 63/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska Asesor WSA Jacek Boratyn / spr./ Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2018 r. sprawy ze skargi B. Ś. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania B. Ś. – dalej zwanego skarżącym, od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] listopada 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie CSANI Money Transfers, poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w dniu 23 kwietnia 2013 r. funkcjonariusze Centralnego Biura Śledczego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, w lokalu o nazwie Bar P. w K. Przedmiotowy lokal prowadzony był przez T. G. W lokalu, o którym wyżej mowa stwierdzono urządzenie o nazwie CSANI Money Transfers. W związku z jego awarią nie można było przeprowadzić na nim eksperymentu, wobec czego, urządzenie zostało poddane badaniu, w ramach prowadzonego postepowania karno-skarbowego, w Laboratorium Celnym Izby Celnej w P. – jednostce upoważnionej przez Ministra Finansów. Zgodnie ze sprawozdaniem z przedmiotowych badań, urządzenie CSANI Money Transfers, bazując na elemencie losowości, umożliwia rozgrywanie na nim gier losowych, których wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Spełnia więc definicję automatu do gier, o którym mowa w art. w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - dalej: u.g.h.). Ponadto możliwość rozgrywania nowych gier za otrzymane punkty sprawia, iż urządzenie spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Klucze do urządzenia CSANI Money Transfers zostały zabezpieczone w trakcie przeszukania samochodu skarżącego. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia 7 września 2016 r., wszczął wobec skarżącego postępowanie, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. W trakcie przedmiotowego postępowania urządzenie CSANI Money Transfers zostało poddane badaniu w Laboratorium Celno-Skarbowym Odnosząc się do przedłożonych przez skarżącego opinii Z. S. i B. B., zgodnie z którymi urządzenie, którego dotyczy przedmiotowa sprawa nie stanowi automatu do gier, lecz jest terminalem służącym operacjom finansowym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że przedstawione przez autorów opinii wnioski są niezasadne. Wynika to bowiem przede wszystkim z tego, że wiedza grającego na temat rynków finansowych czy też jego zręczność nie miały w omawianym przypadku żadnego znaczenia, z punktu widzenia wyników gier, trwających jedną sekundę. Nie miał on bowiem realnego wpływu na kierunek kursu i czas trwania opcji binarnych. Opcja binarna, jak podkreślono w decyzji organu odwoławczego, jest bowiem pochodnym instrumentem finansowym, a jej stałym elementem konstrukcyjnym jest stała wysokość świadczenia dla nabywcy opcji. Nie jest przy tym ważne o ile cena instrumentu bazowego różni się od kursu wykonania w dniu realizacji. Handel opcjami polega na spekulowaniu czy cena danego aktywu wzrośnie czy spadnie w określonym przedziale czasowym. Oprogramowanie urządzenia CSANI Money Transfers oparte jest na ultrakrótkich opcjach binarnych na indeksie USD INDEX. Zakładając więc nawet, że potencjalny gracz jest świadomy powiązania układu bębnów z wynikiem inwestycji w opcję binarną i samodzielnie dokonuje zakupu takiej opcji w odpowiednim kierunku, to nie sposób jest przyjąć, że taka gra pozbawiona jest elementu losowości. Żaden gracz nie jest bowiem w stanie przewidzieć, jak wykres zachowa się w przedziale jednej sekundy. Z punktu widzenia gracza, wynik gry uzależniony jest bowiem wyłącznie od przypadku. Nie sposób więc uznać, że mamy w tym wypadku do czynienia z inwestowaniem. Zarówno bowiem wiedza grającego o rynkach finansowych, jak również jego zręczność nie miały żadnego znaczenia i wpływu na wynik gry, nawet w sytuacji, w której w której o układzie bębnów decydowałby aktualny kurs na wykresie. Organy zauważyły także, że wygląd zewnętrzy urządzenia CSANI Money Transfers jest identyczny z wyglądem typowych automatów do gier. Chodzi tu o znajdujące się na nim przyciski, których opis (buy, collect, credit, wypłać) wskazuje, że odnoszą się one do gier. W trakcie postępowania ustalono, że skarżący świadczył usługi serwisowe, odnoszące się do urządzenia CSANI Money Transfers, tj. napełniał je, w razie potrzeby, gotówką, dokonywał jego bieżących napraw, a także dysponował kluczem do niego. W ocenie organów, poprzez wskazane wyżej czynności, skarżący zabezpieczał i umożliwiał realizację procesu związanego z urządzeniem gier, poprzez udostępnianie urządzenia do eksploatacji. W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Należy przez to rozumieć taką osobę, która podejmuje czynności w efekcie prowadzące do tego, że gra faktycznie się odbywa. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stanął na stanowisku, że skarżący wypełnił znamiona przesłanki urządzania gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego bieżącą obsługę – udostępnianie urządzenia do eksploatacji. Bez tych czynności proces urządzania gier nie byłby możliwy. Skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. wniósł skarżący, domagając się jej uchylenia, podobnie jak i uchylenia poprzedzającego go rozstrzygnięcia organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. Skarżący złożył także wniosek o zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnie i przyjęcie, że wykonując zlecone mu czynności, w zakresie serwisowania urządzenia, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną, 2) naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 19 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. – dalej: Ordynacja podatkową) poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, skutkującej błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier, w rozumieniu art. 89 u.g.h., 3) art. 122, art. 180, art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań, w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o tym czy zatrzymane urządzenie stanowi automat do gier (nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów, jedną z ośmiu, jednostek badających, posiadających odpowiednie wiadomości specjalne w tym zakresie), 4) art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie badania urządzenia przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, 5) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 u.g.h. mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, gdyż jako przepisy techniczne, w rozumieniu powołanej wyżej dyrektywy, nie zostały notyfikowane; w konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, 6) art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu skargi podkreślono, że skarżący realizował jedynie czynności techniczne, odnoszące się do urządzenia, o którym wyżej mowa. Nie można na tej podstawie wywodzić więc, że podejmując tego typu działania urządzał on gry hazardowe z jego wykorzystaniem. Samym urządzeniem dysponował bowiem jego właściciel, który jest podmiotem całkowicie od niego niezależnym. Skarżący zwrócił też uwagę, że poprzez swoje działania, nie miał wpływu na wysokość generowanego przychodu z urządzenia. Nie był także stroną porozumienia biznesowego, w oparciu o które całe przedsięwzięcie się odbywało. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Dokonując oceny legalności zaskarżonego aktu, a tym samym dokonując oceny podniesionych przez skarżącego zarzutów należy podkreślić, że przepisy na podstawie których organy wymierzyły skarżącym karę, wbrew ich twierdzeniom, nie stanowią przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Podobnie brak jest podstaw do przyjęcia, że badanie spornego automatu nie zostało przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą. Laboratorium Celne Izby Celnej spełniało przesłanki pozwalające zaklasyfikować go jako uprawnioną jednostkę badającą, gdyż posiadało odpowiednią akredytację (nr akredytacji [...]),. Zasadnym było również zakwalifikowanie urządzenia Casni Money Transfers jako automatu do gier, w rozumieniu przepisów u.g.h. Rację w tym zakresie ma organ odwoławczy twierdząc, że wyniki gier, z uwagi na reguły i zasady ich rozgrywania, nie mogą być traktowane jako związany z obrotem instrumentami finansowymi czy też pośrednictwem pieniężnym. Świadczy o tym przede wszystkim to, że rezultat tych gier nie jest zależny w jakikolwiek sposób od wiedzy o rynku finansowym, rządzącym nim regułach oraz zręczności grającego, który w czasie jednej sekundy (czasu rozgrywania gry, w odniesieniu do kursu opcji binarnych) nie jest w stanie podejmować decyzji, mogących być rozpatrywanymi w kategoriach inwestycji. Nawet więc jeżeli rozgrywana na badanym urządzeniu gra w jakikolwiek sposób odnosiłaby się do wartości czynionych inwestycji, to z punktu widzenia gracza byłby to element losowy. Słusznie więc przyjęto, że urządzenie CSANI Money Transfers stanowi nie terminal służący operacjom finansowym, ale automat do gier, w rozumieniu przepisów u.g.h. Mając na uwadze okoliczności sprawy zasadnie również przyjęto, że skarżący spełnia przesłanki pozwalające uznać go za urządzającego grę na automatach. Świadczy o tym przede wszystkim fakt, że jego udział w procesie urządzania gier był na tyle istotny i znaczący, że bez niego sam proces udostępniania gier nie mógł być realizowany. Jego rola w całym przedsięwzięciu nie sprowadzała się bowiem do incydentalnego podejmowania czynności o znaczeniu ubocznym. W tym zakresie zwrócić też należy uwagę, że rolą skarżącego nie było jedynie wykonywanie czynności stricte technicznych, związanych z serwisowaniem urządzenia, co podkreśla on w uzasadnieniu skargi, w dodatku podejmowanych w ramach realizacji otrzymywanych zleceń. Do jego obowiązków należało bowiem także zasilanie, w razie potrzeby, urządzenia gotówką, których to czynności nie sposób zakwalifikować jako mieszczących się w pojęciu serwisowania, sprowadzającego się do bieżących napraw i konserwacji. Skarżący dysponował też kluczami do urządzenia, miał więc też kontrolę, przynajmniej potencjalną, nad procesem działania urządzenia, a tym samym nad prowadzonymi z jego wykorzystaniem grami. Ze względu na znaczący charakter i cel podejmowanych przez skarżącego czynności, z punktu widzenia urządzanych gier charakter, działania tego rodzaju uznać należy za czynności z zakresu urządzania gier na automatach, których podejmowanie bez spełnienia odpowiednich wymogów, zagrożone jest sankcją administracyjną, o której mowa w art. 89 u.g.h. W tej więc sytuacji rozstrzygające niniejszą sprawę organy nie dopuściły się naruszenia prawa, wymierzając skarżącemu karę, za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie tego rodzaju znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach i jako takie nie może być zasadnie kwestionowane. W związku z powyższym Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.), oddalił skargę.