II SA/Rz 680/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Piotr Godlewski AWSA Karina Gniewek - Berezowska Protokolant specjalista Anna Mazurek–Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2022 r. sprawy ze skargi B. O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie z dnia 8 kwietnia 2022 r. nr SKO.4111/236/2022 w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Wójta Gminy [...] z dnia 16 lutego 2022 r. nr GOPS.ŚR.5212.5.2022. Przedmiotem skargi B.O. (dalej: "Skarżący") jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego (dalej: "SKO", "Kolegium") w Rzeszowie z dnia 8 kwietnia 2022 r. nr SKO.4111/236/2022 wydana w sprawie odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 ze zm. – dalej "k.p.a.") oraz art. 17 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 111 ze zm. – zwana dalej: "u.ś.r."). Z uzasadnienia i akt administracyjnych sprawy wynika, że wnioskiem z dnia 18 stycznia 2022 r. B.O. zwrócił się do Wójta Gminy [...] o przyznanie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad żoną I.O. Po jego rozpoznaniu organ ten decyzją z dnia 16 lutego 2022 r. nr GOPS.ŚR.5212.5.2022 odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia. Wskazał, że osoba wymagająca opieki posiada orzeczenie o stopniu niepełnosprawności z [...] marca 2021 r. wydane przez Powiatowy Zespół Orzekania o Niepełnosprawności w S. z którego wynika, że nie da się ustalić daty powstania niepełnosprawności, a zatem niespełniona została przesłanka z art. 17 ust. 1b u.ś.r. Wójt wskazał także na drugą negatywną przesłankę do przyznania wnioskowanego świadczenia o jakiej mowa w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r., a mianowicie wnioskodawca ma ustalone i pobiera emeryturę z ZUS. W odwołaniu od ww. decyzji Skarżący zarzucił naruszenie art. 17 ust. 1b i art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. poprzez ich błędną wykładnię skutkującą odmową prawa do dochodzonego świadczenia. Odnośnie pierwszego przepisu wskazał, że w kwestii momentu powstania niepełnosprawności wypowiedział się TK w wyroku z 21.10.2014 r., sygn. K 38/13, który stwierdził w tej części niezgodność przepisu z Konstytucją. Przeszkody do przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego nie stanowi moment powstania niepełnosprawności u jego żony. Odnośnie drugiego przepisu, a tym samym powodu dla którego odmówiono mu świadczenia wyjaśnił, że w aktach sprawy zalega jego oświadczenie, że z dniem przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego zawiesza prawo do pobierania emerytury. W ocenie odwołującego odmowa przyznania świadczenia jest niezasadna. Zawnioskował o uchylenie decyzji i przyznanie wnioskowanego świadczenia. Po rozpoznaniu odwołania SKO wskazaną na wstępie decyzją z dnia 8 kwietnia 2022 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Powołując się na wyrok TK z 21 października 2014 r., sygn. K 38/13 oraz orzecznictwo sądów administracyjnych Kolegium nie zgodziło się ze stanowiskiem organu I instancji o niespełnieniu przesłanki z art. 17 ust. 1b u.ś.r. Na tej podstawie nie można było odmówić przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. SKO podzieliło natomiast stanowisko organu I instancji, że warunkiem koniecznym przyznania żądanego świadczenia jest rezygnacja z pobieranego świadczenia emerytalnego, co może nastąpić poprzez wstrzymanie jego pobierania. Wyjaśniło, że wyrok TK z 26.06.2019 r., SK 2/17 nie zmienił nic w sytuacji osób wymienionych w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. Wyrok ten nie odnosi się do osób, które mają ustalone prawo do emerytury lub innego typu renty. Tylko odnośnie osób z rentą z tytułu częściowej niezdolności do pracy istnieje możliwość ustalenia prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w oparciu o ww. wyrok TK, natomiast w wypadku innych rodzajów rent – nie. SKO wyjaśniło, że dopiero zawieszenie prawa do emerytury, co skutkuje wstrzymaniem jej wypłaty, eliminuje negatywną przesłankę z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. w postaci posiadania prawa do emerytury. Odwołujący ma możliwość dokonania wyboru preferowanego świadczenia. Dopiero legitymowanie się przez stronę decyzją o zawieszeniu prawa do emerytury powoduje, że nie istnieje negatywna przesłanka i strona może złożyć wniosek o świadczenie pielęgnacyjne, a które może zostać przyznane (przy spełnieniu pozostałych przesłanek warunkujących uprawnienie do świadczenia), zgodnie z art. 24 ust. 2 u.ś.r. od miesiąca złożenia wniosku. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożył B.O. Zarzucił naruszenie art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. poprzez błędną wykładnię skutkującą odmówieniem prawa do dochodzonego świadczenia. Zawnioskował o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyznanie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. W uzasadnieniu powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych Skarżący wskazał, że zawieszenie prawa do emerytury na podstawie art. 103 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 291) wywołuje daleko idące skutki dla strony, gdyż w jego wyniku strona świadczenia emerytalnego nie otrzymuje. Trudno więc wymagać, aby strona zawiesiła prawo do świadczenia niejako z "góry" w sytuacji gdy nie ma pewności, że otrzyma prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Prowadzenie postępowania w sposób zgodny z art. 8 i art. 9 k.p.a. wymaga, aby organ przed wydaniem decyzji w trybie art. 79a § 1 k.p.a. poinformował stronę po pierwsze, że z powodu przyznanego prawa do emerytury, prawo do świadczenia pielęgnacyjnego nie przysługuje z uwagi na treść art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. Skarżący podkreślił, że organy obu instancji przed wydaniem decyzji nie przedstawiły mu wiążącego stanowiska, co do tego, że w celu otrzymania świadczenia pielęgnacyjnego powinien przedstawić decyzję o zawieszeniu emerytury. Mając na uwadze konsekwencje finansowe, jakie niesie ze sobą decyzja o zawieszeniu emerytury nie można było w realiach sprawy wymagać, by wraz z odwołaniem przedstawił decyzję o zawieszeniu emerytury bez pewności co do sposobu rozstrzygnięcia środka zaskarżenia. W odpowiedzi na skargę SKO w Rzeszowie wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje; Skarga została uwzględniona, bowiem okazała się uzasadniona. W pierwszej kolejności wymaga wyjaśnienia, że sądowa kontrola administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Ta kontrola jest wykonywana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.; zwana dalej P.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto Sąd na podstawie art. 135 P.p.s.a. uprawniony jest stosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W niniejszej sprawie jedną z przyczyn odmowy przyznania wnioskowanego świadczenia pielęgnacyjnego było ustalenie, iż strona skarżąca posiada prawo do emerytury. Organy obu instancji swe decyzję o odmowie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego na wniosek strony skarżącej oparły na literalnej treści art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. Wobec tego wyjaśnić tu przyjdzie, iż w świetle art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje wnioskodawcy, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do emerytury. Przyznanie świadczenia, o jakim mowa w świetle powyższej regulacji wykluczone jest także w przypadku, gdy osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do renty, renty rodzinnej, renty socjalnej, zasiłku stałego, nauczycielskiego świadczenia kompensacyjnego, zasiłku przedemerytalnego, świadczenia przedemerytalnego lub rodzicielskiego świadczenia uzupełniającego. Niezależnie od tej przyczyny odmowy uwzględnienia wniosku skarżącej, Organ I instancji wskazał w swej decyzji na art. 17 ust. 1b u.ś.r. Zdaniem, Wójta przy rozpoznawaniu wniosku Organ ten jest związany literalną treścią tej regulacji; nie może zatem wydać rozstrzygnięcia z pominięciem obowiązującej treści art. 17 ust. 1b u.ś.r. Negatywne rozstrzyganie przez organy administracji o prawie do świadczenia pielęgnacyjnego osób o ustalonym prawie do emerytury jest obecnie powszechnie podważane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Podkreśla się, iż brak jest przesłanek uzasadniających zróżnicowanie sytuacji opiekunów osób niepełnosprawnych polegających na wyłączeniu w całości prawa do świadczenia pielęgnacyjnego tych opiekunów, którzy mają ustalone prawo do jednego ze świadczeń wymienionych w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. w sytuacji gdy to świadczenie jest niższe niż świadczenie pielęgnacyjne. Wykładnia art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. musi prowadzić do takiego zdekodowania jego treści, który nie jest sprzeczny nie tylko z zasadą równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji), ale także z zasadami sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji), czy udzielania szczególnej pomocy rodzinom znajdującym się w trudnej sytuacji materialnej i społecznej (art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji) i osobom niepełnosprawnym (art. 69 Konstytucji). Egzegeza tego przepisu musi być bowiem zgodna z innymi normami systemu prawa. Ustalenie jego znaczenia musi także uwzględniać jego cel i rolę społeczną, którą winien on pełnić. Wyłączenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego dla osób mających ustalone prawo do emerytury w chwili wejścia w życie u.ś.r. było uzasadnione, gdyż ówczesna wysokość tego świadczenia była niższa od najniższej emerytury. Tym samym osoba pobierająca emeryturę nie ponosiła straty finansowej pobierając emeryturę. Odwrócenie relacji ekonomicznych świadczenia pielęgnacyjnego i emerytury musi wiązać się z realizacją celu tego przepisu i nie może stawiać osoby pobierającej emeryturę w sytuacji ekonomicznie gorszej niż byłaby wówczas, gdyby nie posiadała ustalonego prawa do emerytury (w najnowszym orzecznictwie NSA zob. np.: wyrok NSA z 23 lutego 2022 r., I OSK 1146/21, LEX nr 3317930, wyrok NSA z 23 lutego 2022 r., I OSK 1079/21, LEX nr 3318007.). Sąd w niniejszej sprawie opowiada się za stanowiskiem, iż prawo do emerytury nie może automatycznie (a limine) przekreślać możliwości ubiegania się przez opiekuna osoby niepełnosprawnej o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego wyrażonego w art. 17 ust. 1 u.ś.r. Zgodnie z art. 17 ust. 1 u.ś.r. istotną cechą osób, będących adresatami zawartej w nim normy prawnej określającej przesłanki przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, jest sprawowanie opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny i związana z tym rezygnacja z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. Brzmienie art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. może wskazywać na bezwzględne wyeliminowanie z kręgu osób, które spełniają powyższą przesłankę tych, którzy mają prawo do świadczeń wymienionych w tym przepisie. Taka wykładnia art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. naruszałaby jednak konstytucyjną zasadę równości, zgodnie z którą wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez różnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych muszą zawsze znajdować podstawę w odpowiednio przekonywujących argumentach. Ustawodawca jest obowiązany precyzyjnie ustalić racjonalne przesłanki, od których uzależni zróżnicowany poziom świadczenia, przyjmując za punkt wyjścia jednakowe traktowanie takich opiekunów. Należy podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wielokrotnie podnoszono, że zasada równości polega na tym, iż wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez różnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Sytuacja osób, których istotną cechą wspólną jest rezygnacja z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny, została zróżnicowana w ten sposób, że te podmioty, które mają prawo do świadczeń wymienionych w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. pozbawiono świadczenia pielęgnacyjnego. Jednocześnie, tym którzy mają prawo do świadczeń wymienionych w art. 27 ust. 5 u.ś.r. umożliwiono wybór świadczenia pielęgnacyjnego. Przyznano prawo do świadczenia pielęgnacyjnego bez ograniczeń tym, którzy otrzymują inne dochody niż wymienione w tych dwóch przepisach. Należy też zwrócić uwagę (na co wskazywał też Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt I OSK 764/20) na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 czerwca 2019 r. sygn. akt SK 2/17 (Dz. U. z 2019 r., poz. 1257), który wszedł w życie w dniu 9 stycznia 2020 r. W wyroku tym Trybunał orzekł, że art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. w zakresie, w jakim stanowi, że świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do renty z tytułu częściowej niezdolności do pracy, jest niezgodny z art. 71 ust. 1 zdanie drugie w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis w zakresie wskazanym w wyroku utracił moc obowiązującą po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny przyjął, że różnicowanie sytuacji prawnej osób rezygnujących z pracy w celu sprawowania opieki nad niepełnosprawnymi w oparciu o przyjęte przez ustawodawcę kryterium posiadania przez takie osoby ustalonego prawa do renty z tytułu częściowej niezdolności do pracy jest niedopuszczalne. Prowadzi ono bowiem do wyłączenia opiekunów – rencistów z kręgu podmiotów uprawnionych do świadczeń pielęgnacyjnych, pomimo że sytuacja faktyczna takich osób sprawujących opiekę nad niepełnosprawnymi (gdy nie podejmują oni zatrudnienia, które mogli podjąć przy jednoczesnym pobieraniu świadczenia rentowego) jest tożsama z sytuacją osób zdolnych do pracy, lecz rezygnujących z niej w celu opieki nad niepełnosprawnym dzieckiem. Jednocześnie Trybunał dostrzegł, że realna wysokość renty z tytułu częściowej niezdolności do pracy może być zdecydowanie niższa niż wysokość świadczenia pielęgnacyjnego. Z kolei w systemie świadczeń rodzinnych brak jest rozwiązana pośredniego, które pozwoliłoby tę sytuację rozwiązać dzięki np. obniżeniu wysokości przyznanego świadczenia proporcjonalnie do wysokości pobieranej renty. Sprzeczna z zasadą równości jest jedynie sytuacja, gdy samo przyznanie prawa do takiej renty skutkuje odebraniem świadczenia. Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie sygn. I OSK 254/20, nie sposób znaleźć przekonujących argumentów uzasadniających zróżnicowanie sytuacji opiekunów osób niepełnosprawnych, polegające na wyłączeniu w całości prawa do świadczenia pielęgnacyjnego tych opiekunów, którzy mają ustalone prawo do jednego ze świadczeń wymienionych w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r., w sytuacji gdy to świadczenie jest niższe niż świadczenie pielęgnacyjne. Należy również zwrócić uwagę, że celem świadczenia pielęgnacyjnego jest rekompensowanie braku dochodów z pracy zarobkowej z powodu sprawowania opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny. Pozbawienie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego osób pobierających emeryturę w niższej wysokości niż to świadczenie powoduje, że ten cel nie jest w stosunku do tej grupy opiekunów realizowany, mimo że z powodu sprawowania opieki po uzyskaniu prawa do emerytury opiekun nie może podjąć pracy zarobkowej. Dlatego też Sąd orzekający w niniejszym składzie, opowiada się za rozwiązaniem przyjętym w wyrokach w sprawach sygn. I OSK 254/20, I OSK 2375/19 oraz I OSK 764/20, a polegającym na umożliwieniu osobie uprawnionej wyboru jednego ze świadczeń: pielęgnacyjnego lub emerytalno-rentowego. Osoba, która spełnia warunki do przyznania wyższego świadczenia pielęgnacyjnego i chce je otrzymać, a pobiera emeryturę, winna móc dokonać wyboru jednego z tych świadczeń przez rezygnację z pobierania świadczenia niższego, tj. w niniejszej sprawie emerytury. Wybór może zrealizować przez złożenie do organu rentowego wniosku o zawieszenie prawa do emerytury na podstawie art. 103 ust. 3 o emeryturach i rentach z FUS. O możliwości złożenia wniosku o zawieszenie emerytury i uzależnieniu przyznania świadczenia pielęgnacyjnego od przedstawienia decyzji o wstrzymaniu jej wypłaty, organ winien stronę poinformować ( art. 9 K.p.a.). W niniejszej sprawie skarżący już do wniosku dołączył oświadczenie, że rezygnuje z pobrania emerytury po przyznaniu mu świadczenia pielęgnacyjnego (k. 15 akt adm.). W piśmie z dnia 7 lutego 2022 r. organ I instancji działając na podstawie art. 10 i art. 79a k.p.a. zawiadomił skarżącego o istnieniu dwóch przeszkód do przyznania mu świadczenia pielęgnacyjnego z art. 17 ust. 16 u.s.r. i z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. W odpowiedzi na powyższe skarżący pismem z dnia 9 lutego 2022 r. zakwestionował istnienie negatywnej przesłanki z art. 17 ust. 1b u.ś.r. Co do drugiej, oświadczył że z dniem przyznania mu świadczenia pielęgnacyjnego zawiesza prawo do emerytury. Odmowna decyzja organu I instancji została oparta na przeszkodach wskazanych w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r. Rozpoznając odwołanie skarżącego SKO podtrzymało pogląd organu I instancji o istnieniu przeszkody z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. w przyznaniu skarżącemu świadczenia. W niniejszej sprawie organy zaniechały więc poinformowania skarżącego o możliwości wyboru świadczenia. Organy nie poinformowały o możliwości i sposobie zawieszenia emerytury, wstrzymania jej wypłaty i przedłożenia decyzji w tym zakresie, nie wezwały go też do złożenia brakujących dokumentów, co umożliwiłoby wypłatę świadczenia pielęgnacyjnego w pełnej wysokości. Powyższe zaniechanie organów skutkowało przedwczesną odmową przyznania skarżącemu wnioskowanego świadczenia i uzasadniało uchylenie przez Sąd decyzji organów obu instancji z powodu naruszenia przepisów o postępowaniu wyjaśniającym w administracji w postaci art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. w związku z przepisami ustawy, wyposażającymi opiekuna osoby niepełnosprawnej w prawo domagania się przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, tj. art. 17 ust. 1 u.ś.r., poprzez zniesienie ustawowej przesłanki wykluczającej świadczenie pielęgnacyjne w wyniku zawieszenia prawa do emerytury na podstawie art. 103 ust. 3 u.e.r.F.U.S. Jedocześnie należy nadmienić, iż nie stanowi podstawy do odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego w sytuacji skarżącej art. 24 ust. 2 u.ś.r. Przepis ten stanowi: Prawo do świadczeń rodzinnych ustala się, począwszy od miesiąca, w którym wpłynął wniosek z prawidłowo wypełnionymi dokumentami, do końca okresu zasiłkowego. Zdaniem Sądu, przepis art. 24 ust. 2 u.ś.r. powinien być interpretowany wraz z przepisami u.e.r.F.U.S., przewidującymi zawieszenie prawa do emerytury, tj. z art. 103 ust. 2, art. 134 ust. 2 pkt 2 u.e.r.F.U.S. Na ich podstawie istnieje możliwość wydania decyzji o przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego, począwszy od miesiąca, w którym została zawieszona wypłata emerytury. Otóż w myśl art. 134 ust. 1 pkt 1 u.e.r.F.U.S. wypłatę świadczeń wstrzymuje się, jeżeli powstaną okoliczności uzasadniające zawieszenie prawa do świadczeń lub ustanie tego prawa. Taką okolicznością jest w świetle art. 103 ust. 2 ww. ustawy złożenie wniosku o zawieszenie prawa do emerytury. Natomiast według art. 134 ust. 2 pkt 2 u.e.r.F.U.S. wstrzymanie wypłaty świadczeń następuje poczynając od miesiąca w którym została wydana decyzja o wstrzymaniu wypłaty w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4, albo od następnego miesiąca, jeżeli wcześniejsze wstrzymanie wypłaty nie było możliwe. Decyzja o przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego może zostać wydana z mocą wsteczną, czyli od chwili wstrzymania wypłaty emerytury. Decyzja o przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego może zostać wydana z mocą wsteczną polegającą na ustaleniu dla wnioskodawcy prawa do świadczenia pielęgnacyjnego, począwszy od miesiąca, w którym strona nie korzysta już z prawa do emerytury z powodu wstrzymania jej wypłaty. Począwszy od miesiąca wstrzymania wypłaty emerytury (zasadniczo jest to miesiąc wydania decyzji o zawieszeniu), odpada bowiem negatywna przesłanka przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Wówczas to zostanie wypełniona ta część normy art. 24 ust. 2 u.ś.r., w której stwierdza się, iż prawo do świadczenia pielęgnacyjnego ustala się począwszy od miesiąca, w którym wpłynął wniosek z prawidłowo wypełnionymi dokumentami do końca okresu zasiłkowego. Reasumując, ponieważ zawieszenie prawa do emerytury skutkuje wstrzymaniem jej wypłaty, to uznać należy, że eliminuje się w ten sposób ustawowe wyłączenie nabycia prawa do świadczenia pielęgnacyjnego z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. Jednocześnie rację należało przyznać SKO co do dostrzeżonego przez Kolegium naruszenia przez Organ pierwszej instancji art. 17 ust. 1b u.ś.r. Otóż Wójt odmówił uwzględnienia wniosku Skarżącego powołując się na przepis uznany przez TK za nieodpowiadający wzorcom ustawy zasadniczej. Nastąpiło to na mocy wyroku Trybunału z dnia 21 października 2014 r. sygn. K 38/13. Słusznie dostrzega Kolegium, wskazując przy tym na utrwaloną linię orzeczniczą sądów administracyjnych, na nielegalność decyzji motywowanej treścią normy niezgodnej z Konstytucją RP. Sąd stoi na stanowisku, że skutkiem wyroku TK z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt K 38/13, jest zmiana obszaru zastosowania przepisu art. 17 ust. 1b u.ś.r. w zakresie treści w nim ujętej, będącego przepisem szczególnym w odniesieniu do art. 17 ust. 1 tej ustawy, który określa ogólne przesłanki prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. Zakresowe wyeliminowanie ograniczeń o charakterze podmiotowym (wieku powstania niepełnosprawności podopiecznych) nie powoduje dysfunkcjonalności ustawy, gdyż możliwe jest odnalezienie w treści art. 17 ustawy i przepisów z nim skorelowanych wszystkich elementów podmiotowych, przedmiotowych i czasowych koniecznych dla zrekonstruowania normy (norm) prawnej określającej prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Nie jest to zatem przypadek tzw. pominięcia prawodawczego, które polega na wskazaniu przez Trybunał braku pewnych treści normatywnych w kontrolowanym przepisie (tak WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. II SA/Rz 1090/19, CBOSA, LEX). Niedokonanie przez ustawodawcę zmiany treści art. 17 ust. 1b u.ś.r. zgodnie ze stanowiskiem TK powoduje, że w tak ukształtowanym stanie prawnym, przy rozpatrywaniu wniosków o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego składanych przez opiekuna dorosłej osoby niepełnosprawnej - wobec wynikającego z tego wyroku wymogu ich równego traktowania bez względu na moment powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki - organy mają obowiązek zbadać, czy wnioskodawca spełnia warunki do przyznania tego świadczenia z wyłączeniem tej części przepisu art. 17 u.ś.r., która z tym dniem została ostatecznie uznana za niekonstytucyjną (zob. np. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 7 lipca 2020 r. o sygn. II SA/Bd 364/20, LEX, wyrok WSA w Gdańsku z 2 lipca 2020 r., sygn. III SA/Gd 436/20, LEX, oraz z 25 czerwca 2020 r., sygn. III SA/Gd 519/20, LEX). Zatem Kolegium słusznie uznało naruszenie przez Organ I instancji art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych. Przy ponownym rozpoznaniu wniosku strony, aby nie narażać jej na ewentualnie zbędne zawieszenie prawa do emerytury, należało będzie w pierwszej kolejności ustalić, czy skarżący, poza tylko wykazaniem okoliczności związanej z prawem do emerytury spełnia pozostałe przesłanki do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego z art. 17 u.ś.r. Natomiast w przypadku uznania, że przesłanek tych nie spełnia z innych przyczyn niż wskazane w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r., wezwanie to jako zbędne i jednocześnie grożące stronie niepotrzebnymi konsekwencjami finansowymi, nie powinno być do strony kierowane. Reasumując, pominięcie przez orzekające w sprawie organy przepisów umożliwiających dokonanie wyboru pomiędzy wnioskowanym świadczeniem pielęgnacyjnym a emeryturą, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie art. 9 k.p.a. w zw. z art. 103 ust. 3 u.e.r.F.U.S., nie pozwalało na zastosowanie wobec skarżącego przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a u.ś.r. i odmowę uwzględnienia jego wniosku, co z kolei uzasadnia uchylenie decyzji organów obu instancji na podstawie art. 134 § 1, art. 135 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.