II SA/Rz 683/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro / spr./ Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. spraw ze skarg I. L. i J. S. wspólników spółki cywilnej "[...]" na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2016 r. - nr [...] , - nr [...] , w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi. Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] marca 2016r. nr [...] Dyrektor, Izby Celnej [...], po rozpatrzeniu odwołań I. L. i J. S., utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2015r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia solidarnie I. L. i J. S. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach w wysokości 12.000 zł za każdy automat. Jak wynika z akt spraw, w dniu 26 czerwca 2012r. w lokalu o nazwie "[...]" w [...], należącym do spółki cywilnej "[...]" I. L. i J. S., funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu zainstalowane były dwa urządzenia do gier: A. i B., włączone do eksploatacji i gotowe do gry, wyglądem oraz interfejsem monitorów zbliżone do automatów do gier hazardowych. W trakcie kontroli ustalono, że "[...]" s.c. w dniu 24.01.2012r. zawarła umowę podnajmu części lokalu użytkowego z C. Z treści umowy wynikało, że wynajmujący wyrażają zgodę na wykorzystanie przez podnajemcę wyznaczonej części lokalu z przeznaczeniem na wstawienie tam urządzenia zręcznościowo-czasowego. Zleceniobiorca za określone wynagrodzenie zobowiązał się między innymi do sprawowania nadzoru nad prawowitym przebiegiem gier. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty polegające na odtworzeniu możliwości gry na urządzeniach: A. i B.. Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że grający nie ma możliwości w bezpośredni sposób uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, jednakże na kontrolowanym urządzeniu organizowane są gry, w wyniku których grający ma możliwość uzyskania wygranych pieniężnych, poprzez wypłatę środków pieniężnych przez obsługę lokalu. Ponadto gry zawierają element losowości a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza co oznacza, że w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h. kontrolowane urządzenia są automatami do gier. Możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Urządzenie o nazwie A. poddane zostało badaniu przez Izbę Celną [...] Wydział Laboratorium Celne. W sprawozdaniu z badania stwierdzono, że: - gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, - budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna urządzenia nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Urządzenie nie jest wyposażone w urządzenie wypłacające - tzw. Hopper, - w trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktów, - przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności gracza. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, - zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów, lub monet do akceptora monet. Urządzenie o nazwie B. również zostało poddane badaniu w Laboratorium Celnym. W sprawozdaniu z dnia 29.11.2012r. stwierdzono, że prowadzone na automacie gry mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki mają nieprzewidywalny charakter i są niezależne od woli gracza. Automat nie realizuje bezpośrednio wygranych pieniężnych – nie posiada zamontowanego wrzutnika monet – Hoppera. Jednakże automat jest mechanicznie, elektrycznie i programowo przystosowany do podłączenia wrzutnika monet. Ponadto zgodnie z historią automatu, wyświetlaną w menu serwisowym, kilkakrotnie, nawet tego samego dnia, dokonywano wypłaty, co może świadczyć o możliwości realizowania wygranej pieniężnej. Automat umożliwia także uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na prowadzeniu nowych gier, przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach. Ponadto w dniu 26.06.2012r. przesłuchano w charakterze świadka J. S., która zeznała m.in., że automaty zostały wstawione do lokalu 24.01.2012r. zgodnie z zawartą umową. Zeznała, że sama miała wypłacać pieniądze. Do obsługi automatów miała dwa kluczyki (piloty) do kasowania zdobytych w trakcie gry punktów. Najemca co miesiąc zostawiał kwotę 3.tys. złotych na ewentualne wygrane. Automaty były rozliczane raz w miesiącu. Polegało to na spisywaniu liczników. J. S. dostawała 40% środków zgromadzonych w automatach. Były to kwoty rzędu dwóch do trzech tysięcy złotych, które dostawała do ręki. Nie prowadziła żadnych notatek dotyczących wygranych z uwagi na to, że wszystko rozliczane było w oparciu o liczniki. Mechanizm wypłaty pieniędzy za punkty zebrane podczas gry na automatach polegał na tym, że po zdobyciu przez grającego punktów J. S. za pomocą pilotów kasowała punkty i po ich przeliczeniu wypłacała środki pieniężne. J. S. zeznała również, że do jej obowiązków należało włączenie i wyłączenie automatów z zasilania, kasowanie punktów i wypłata pieniędzy. Przesłuchana w dniu 26.06.202r. I. L. potwierdziła zeznania J. S. i potwierdziła, że do jej obowiązków należało włączanie i wyłączanie automatów z zasilania, kasowanie punktów i wypłata pieniędzy oraz informowanie najemcy o ewentualnych awariach urządzeń. W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniami z dnia 3 września 2015r. wszczął z urzędu wobec I. L. i J. S. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: A. i B.. Po dokonaniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu, Naczelnik Urzędu Celnego decyzjami z dnia [...] grudnia 2015r. wymierzył solidarnie I. L. i J. S. karę pieniężną w wysokości po 12.000zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: A. i B.. Strony złożyły odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i umorzenie postępowań w sprawie. Zaskarżonym decyzjom zarzuciły: - błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że odwołujące były podmiotami urządzającymi gry na przedmiotowych urządzeniach, - naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h, przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L204, s. 37) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, - naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy. Odwołujące zarzuciły, że organ ponownie orzekał w tej samej sprawie mimo, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej od przedmiotowych urządzeń było już przedmiotem rozpoznania decyzją z dnia 3 kwietnia 2015r., która została uchylona, a postępowanie umorzono. Dyrektor Izby Celnej [...] w opisanych na wstępie decyzjach z dnia [...] marca 2016r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że sporne urządzenia o nazwie A. i B. umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, urządzane na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej. Uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym. Na hazardowy charakter spornych urządzeń wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu 26.06.2012r. eksperyment, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w sprawozdaniu z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne. Dyrektor Izby Celnej ocenił, że nie ma prawnego wymogu co do oparcia rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za prowadzenie gier na automatach poza kasynem na decyzji Ministra Finansów, który posiada uprawienie do rozstrzygania o charakterze gier. Art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowany jest do przedsiębiorcy, który może zwrócić się do Ministra Finansów o wydanie stosownej decyzji. Uzyskanie takiej decyzji w żadnym razie nie stanowi formalnego wymogu dla prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier. Przedsiębiorca może zwrócić się do jednostki upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, która rozstrzyga faktycznie o charakterze urządzanych gier. Ponadto, wnosząc o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. przedsiębiorca ma obowiązek takie badanie techniczne przedłożyć. Wynika z tego, że o charakterze urządzanych gier przesądza faktycznie opinia jednostki badającej, na której opiera swoją decyzję Minister Finansów. Odnosząc się do zarzutu ponownego orzekania w tej samej sprawie Dyrektor Izby Celnej [...] wyjaśnił, że uchylił decyzję i umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia spółce cywilnej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, ponieważ spółka cywilna nie ma zdolności prawnej, co znaczy że nie może być stroną w postępowaniu administracyjnym. Naczelnik Urzędu Celnego błędnie uznał Spółkę cywilną "[...]" I. L., J. S. za podmiot urządzający gry na ww. automatach. Podmiotami praw i obowiązków w postępowaniu administracyjnym są natomiast wspólnicy spółki cywilnej. Dlatego w niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniami z dnia [....] września 2015r. wszczął z urzędu wobec I. L. i J. S. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem na ww. automatach. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ww. ustawy będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy oparł się w tym zakresie na słownikowym rozumieniu pojęcia urządzać. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h. bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Organ odwoławczy stwierdził, że odwołujące wypełniły swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na ww. automatach już przez samo udostępnienie powierzchni w tym lokalu. W konsekwencji stworzyły graczom (klientom swojego baru) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych w postaci gier na automatach. Istotnym jest to, że J. S. i I. L. zgodnie zeznały, że ich obowiązki co do urządzeń sprowadzały się do włączenia i wyłączenia ich z zasilania, kasowania punktów i wypłaty pieniędzy. M. K. zostawiał im do obsługi dwa kluczyki (piloty) do kasowania zdobytych w trakcie gry punktów oraz co miesiąc zostawiał 3 tys. złotych na ewentualne wygrane. Pod koniec miesiąca wspólnie dokonywali rozliczenia automatów, które polegało na spisaniu liczników. Od środków zgromadzonych w automatach właścicielki lokalu dostawała 40%. Były to kwoty rzędu dwóch do trzech tysięcy złotych, które dostawały do ręki. Nie ulega wątpliwości, że zainstalowanie automatu do gry w lokalu wpłynęło na podniesienie jego atrakcyjności. Z materiału dowodowego wynika bowiem, że gry na automacie były udostępniane publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągnięcia bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. Dyrektor Izby Celnej [...] uznał, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym. Jest on kierowany do każdego, w tym do osób fizycznych. Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a drugi na podstawie art. 107 k.k.s., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Organ powołał się w tym zakresie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., sygn. P 32/12. Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej [...] zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej [...] doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca. Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TfUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przepisy u.g.h. stanowią przede wszystkim wyraz troski polskiego ustawodawcy o wartości wyższego rzędu o naturze pozaekonomicznej. Ustawa grach hazardowych i jej poszczególne postanowienia, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 mieszczą się w ramach wyznaczonego przez orzecznictwo TSUE uznania przysługującego państwom członkowskim do wprowadzania ograniczeń na obszarze gier hazardowych i dlatego nie podlegała obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, nawet jeśliby uznać, że poszczególne jej przepisy mogłyby zostać ocenione jako techniczne. Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł on, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1 Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że u.g.h. uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Zasada, zgodnie z którą nie notyfikowane przepisy nadal formalnie w krajowym porządku prawnym obowiązują, lecz nie mogą być przez organy krajowe stosowane, wywodzona jest jedynie z orzecznictwa TSUE i nie posiada formalnego umocowania w żadnej z obowiązujących norm prawa unijnego. Trybunał w swoim orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Dyrektor Izby Celnej [...] uznał, że okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nawet jeśliby art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za przepis techniczny. W tym zakresie organ powołał się na wyrok NSA z dnia 25.11.2015r., sygn. II GSK 183/14. I. L. i J. S. zaskarżyły powyższe decyzje, wnosząc o ich zmianę w całości i anulowanie orzeczonej wobec skarżących kary pieniężnej, o zasądzenie kosztów postępowania wobec norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Skarżące zarzuciły naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt.2, ust. 2 pkt. 2, - art. 2 ust. 6 u.g.h., przez wydanie zaskarżonych decyzji mimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., - art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h., przez ich błędną wykładnię oraz przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. Skarżące zarzuciły rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.: - art. 181,art. 187 § 1, art. 191 w zw. z art. 120, oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, - art. 233 § 1 pkt. 1 lit. a) o.p., przez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji, mimo że istniały podstawy do jej uchylenia i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Skarżące zarzuciły również błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że Strony urządzały gry na urządzeniach. Skarżące podniosły, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE explicite stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy WE 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Art. 14 u.g.h. ma charakter "techniczny", ewentualnie potencjalnie techniczny. Skarżące wskazały, że na istniejącą zależność pomiędzy art. 14 ust. 1 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem, określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, zawarte w art. 89 ust. 1 u.g.h., nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. można również wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem normy sankcjonowane zawarte w art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter "techniczny", to również mają go normy sankcjonujące, wywiedzione z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Niedostrzeżenie omówionej zależności między rozważanymi przepisami jest zatem następstwem zastosowania reguł niezgodnych z przyjętymi regułami wykładni tekstu prawnego. Zdaniem Skarżących wyrażona przez TSUE ocena co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. wiąże sąd krajowy co do przedstawionej wykładni art. 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ponadto zakaz sformułowany w art. 14 ust. 1 u.g.h. w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego jest tak daleko idącym ograniczeniem, że bez potrzeby prowadzenia postępowania dowodowego, można stwierdzić, że powoduje ograniczenia w prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, co wprost spełnia dyspozycję "techniczności", o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE. Skarżące w konsekwencji podniosły, że przyjęta ocena technicznego charakteru przepisów wynikających z prowadzenia gier oznacza, że art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. dotyczył obowiązek ich notyfikacji, przewidziany w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego, co w sprawie jest bezsporne, stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje zaś, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; 21 kwietnia 2005r.,C 267/03; 8 września 2005r., C 303/04 oraz 8 lipca 2007r., C-20/05). Skoro zatem procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to rozważane przepisy techniczne, czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u. g.h. nie mogły być zastosowane wobec Skarżących. Skarżące zarzuciły ponadto, że organy celne nie są upoważnionymi jednostkami przez Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze danego automatu i nie mogą w tym zakresie odwoływać się do regulacji przewidzianej w art. 180 § 1 o.p., gdyż istnieją przepisy szczególne, przyznające taką kompetencję jedyne Ministrowi Finansów. Z uwagi na brak przepisów wykonawczych do 2 ust. 6 u.g.h., brak jest upoważnionej jednostki badawczej, która w imieniu Ministra Finansów rozstrzygałaby o charakterze danego urządzenia. W konsekwencji uniemożliwia to stwierdzenie, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu u.g.h. Opinia biegłego sądowego nie może być dowodem na to, że podmiot był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, skoro organ nie przedłożył decyzji upoważnionej jednostki badawczej działającej, w imieniu Ministra Finansów. Skarżące wskazały również, że adresatami normy prawnej z art. 6 ust. 4 u.g.h. mogą być spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne. Doktryna jednoznacznie eliminuje możliwość stosowania art. 6 u.g.h. w stosunku do osób fizycznych. Osoba fizyczna nie może więc ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzenia i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o ich oddalenie z przyczyn podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie miał na uwadze, co następuje: Skargi nie są uzasadnione. Organy nie naruszyły prawa procesowego i materialnego. Słusznie, organy dokonując rozważań prawnych, wskazały w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji, że znamię czasownikowe deliktu administracyjnego, który jest podstawą nałożenia kary w postaci słowa "urządzać" nie posiada swojej definicji legalnej ani w ustawie o grach hazardowych, ani też w żadnym innym akcie prawnym, który mógł by mieć zastosowanie w sprawie. W związku z tym rozumienie tego pojęcia musi być wykładane zgodnie z jego znaczeniem w języku potocznym, które ustalone może być na podstawie różnorakich słowników języka polskiego. Mógł zatem powołać się organ na wskazane znaczenia wyrazów zawarte w zacytowanych w decyzjach słownikach, Cytując bowiem różne znaczenia tego pojęcia wskazał organ na takie rozumienie tego pojęcia, jakie wiąże się z ułatwianiem komuś gry, nie zaś jej organizowaniem, jednak dokonane ustalenia faktyczne wskazują bez wątpienia, że obie skarżące były osobami urządzającymi grę na automatach. Do elementów składowych pojęcia "urządzenia gry" będą bowiem wchodziły takie zachowania, jak podjęcie planu gry, a to miejsca jej prowadzenia, ustalenia rodzaju tej gry, wysokości odpłatności za grę i określenie warunków i wysokości wygranej. Następnie w skład tego pojęcia wchodzi zdobycie odpowiedniego automatu do gry i ustawienie go w odpowiednim miejscu. W końcu urządzający grę prowadzi bieżący nadzór nad grą poprzez naukę gry osób grających, nadzór na prawidłowością gry, bieżącą konserwację automatu rozumianą jako naprawy, czy też zasilanie automatu w gotówkę, czy wybieranie uzyskanych pieniędzy. Trzeba przy tym podkreślić, że osoba urządzająca grę działa przy tym samodzielnie i na własne ryzyko. Bez wątpienia osoba, która realizuje wszystkie zachowania jest urządzającym grę w rozumieniu omawianego przepisu. Osoba taka podlega odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to, że odpowiedzialności tej nie może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy tymi osobami, zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry. W tym jednak zakresie najtrudniejszym zadaniem będzie oddzielenie sytuacji, gdy kilka osób działa w ramach porozumienia i organizuje urządzanie gry od sytuacji, gdy osoba urządzająca grę jedynie w procesie jej urządzania posługuje się innymi osobami, które wykonują jakieś niezbędne czynności przy organizacji gry, np. serwisują automat, czy też wynajmują powierzchnię pod jego ustawienie w lokalu, jednak same nie są urządzającymi grę w rozumieniu u.g.h. W ocenie sądu jest bowiem oczywiste, że pojęcie osoby urządzającej grę nie może być rozciągnięte na wszystkie osoby, które maja jakikolwiek udział w procesie urządzania, a jedynie musi odnosić się tylko do tych osób, które rzeczywiście grę tę "organizują", a więc mają wpływ na sposób jej prowadzenia, decydują o jej istotnych elementach i/lub ponoszą jej ekonomiczne ryzyko, (czyli otrzymują zysk lub ponoszą stratę z gry). Ocena zatem, czy realizowanie tylko części elementów składających się na pojęcie urządzania gry przez jakiś podmiot może być uznane za organizowanie gry zależeć będzie każdorazowo od ustaleń faktycznych konkretnej sporawy i roli, jaką pełnił ten podmiot w procesie gry, czy był on tylko wykonawcą pewnych czynności, czy też działał aktywnie w tym zakresie, mogąc samodzielnie podejmować decyzję, czy też ponosił ryzyko finansowe prowadzonej gry. W przypadku realizowania tylko i wyłącznie pod nadzorem i kierunkiem osoby urządzającej grę pewnego elementu, który w połączeniu z innymi prowadzi do urządzania gry, osoba taka nie może być uznana z urządzającą grę w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc powyższe rozważania teoretyczne, budujące model pojęcia osoby urządzającej grę do realiów sprawy należy przyjąć, że w oparciu o ustalone elementy stanu faktycznego, a to zapisy umowy pomiędzy skarżącym a podmiotem będącym właścicielem automatu, a zwłaszcza zeznania samych skarżących, organy słusznie przyjęły, że właścicielki lokalu były podmiotami urządzającym grę, wykonującymi istotne czynności w procesie gry. Już z umowy tej wynika, że zobowiązały się one do: - dbania o czystość i bezpieczeństwo urządzenia, - sprawowania nadzoru prawidłowej gry urządzenia – "urządzenie nie wypłaca nagród pieniężnych, rzeczowych – wynik gry jest zawsze równy "0". Ten drugi obowiązek mógłby być interpretowany jako udział w urządzaniu, gdy jego wykonywanie zostało przy tym dookreślone w zeznaniach Pań I. L. i J. S. (skarżących). Zeznały one zgodnie, że udzielały one informacji graczom na temat sposobu gru i sygnałów wydawanych przez automat, jak także (co szczególnie istotne) wskazały, że wypłacały one wygrane pieniężne osobom uzyskującym stosowną ilość punktów na automacie, jak także za pomocą stosownego pilota kasowały liczbę punktów z licznika automatu. Pieniądze do wypłaty tych wygranych otrzymały od osoby z którą zawarły umowę zlecenia (świadczenia usług). Ich rola w realizacji gry nie ograniczyła się więc tylko do wynajęcia powierzchni pod ustawienie automatów i tolerowania ich funkcjonowania w lokalu i pobierania za to wynagrodzenia – tak jak czynią to wynajmujący czy wydzierżawiający. Ich rola polegała także na ingerowaniu w proces gry i to w bardzo istotną jego część, jaką jest instruowanie graczy, czy też w końcu wypłata im pieniędzy. Pomiędzy skarżącymi i p. M. K. (C.) doszło więc do podziału ról w procesie urządzania gry, gdzie ten drugi zostawiał maszynę (automat) do gry, dawał pieniądze na wygrane, zaś skarżące na bieżąco nadzorowały grę i wypłacały wygrane. Rodzaj zawartej umowy nie wskazuje przy tym, aby działały one tylko i wyłącznie na jego konto i pod jego nadzorem, skoro decydowały one ile środków wypłacić. Trzeba także podkreślić, że otrzymywały skarżące wynagrodzenie procentowe, liczone od wysokości kwot "wyjętych z automatu – inaczej niż określała to umowa (zeznania J. S.). Te wszystkie elementy, a więc ponoszenie również ekonomicznego ryzyka urządzania gry jednoznacznie wskazują, że obie skarżące były osobami urządzającymi grę, działając w porozumieniu z firmą C., reprezentowaną przez p. K. w ramach ustalonego podziału ról. Gdyby nie one, ten podział ról gry nie mógłby być realizowany. Tylko połączenie wspólnych działań umożliwiło urządzanie gry na automacie. Wyczerpanie znamienia z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. przez obie skarżące nie może budzić wątpliwości. Nie były one tylko osobami, w których lokalu automat został umiejscowiony, ale były one osobami aktywnie urządzającymi grę. Również co do pozostałych argumentów zawartych w skardze sąd doszedł do przekonania, że są one niezasadne. Odnośnie zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE, wskazać trzeba na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)." Druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skardze co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, wskazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Odnośnie natomiast kwestii "techniczności" przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. należy wskazać, że była ona przedmiotem badania przez TSUE, który w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie C- 303/15 Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł Przeciwko G.M., M.S., przy udziale: Colin Wiliams sp. z o.o., wyjaśnił, że przepis ten (art. 6 ust. 1) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu artykułu 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. Nie są również trafne zarzuty skargi odnośnie nie wystąpienia w trybie art. 2 ust.6 u.g.h. do Ministra Finansów przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego o wydanie decyzji, czy automaty takie, jak w przedmiotowej sprawie są automatami w rozumieniu art. 89 u.g.h. W tym zakresie organy słusznie powołały się na eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, którzy dokonali ustaleń co do zasad gry, odpłatności za grę i możliwych wygranych w powiązaniu z zeznaniami powyżej wskazanych osób. Możliwość przewidziana w tym przepisie stworzona została jako uprawnienie osoby posiadającej automat lub urządzenie do gry do uzyskania odpowiedzi ministra co do kwalifikacji takiego urządzenia pod kątem rodzaju urządzeń określonych w ustawie. Nie oznacza to, że organ prowadzący czynności w sprawie musi o wydanie takiej decyzji wystąpić i nie może sam w oparciu o przepisy regulujące postępowanie dowodowe zawarte w o.p. dokonać ustaleń, czy aktualne urządzenie będące przedmiotem kontroli wypełnia znamiona automatu z art. 89 u.g.h. Może organ w tym celu wykorzystać wszelkie dowody przewidziane przez przepisy o.p. Nie zwrócenie się do ministra właściwego dla finansów publicznych nie stanowi naruszenia przepisów prawa procesowego (por. np. wyrok NSA sygn. II GSK 201/15, czy WSA w Krakowie sygn. III SA/Kr1213/15, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z tych względów na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.), Sąd skargi oddalił.