II SA/Rz 759/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Jerzy Solarski /spr./ Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Paweł Zaborniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 lipca 2021 r. sprawy ze skargi A. w W. na decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki anten telefonii komórkowej - skargę oddala - [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "WINB") decyzją z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. z/s w [...] (dalej: "lnwestor/"Spółka") na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256, dalej: "K.p.a."), od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] (dalej: "PINB") z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki trzech antenowych konstrukcji wsporczych telefonii komórkowej wraz z osprzętem zainstalowanych na dachu budynku usytuowanego na działce nr 2495 w [...], ul. [...] [...] - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu stwierdzone zostało, że w dniu 6 października 2020 r. PINB przeprowadził kontrolę legalności robót związanych z montażem anten telefonii komórkowej. Roboty wykonane zostały w drugiej połowie sierpnia 2020 r. bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. PINB stwierdził, że działka nr 2495 objęta jest ustaleniami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego miasta [...] "Stare Miasto I", uchwalonego uchwałą Rady Miasta [...] z dnia [...] listopada 2010 r. nr [....] i wchodzi w skład obszaru oznaczonego symbolem 10.U/MW/MN-26, na którym wprowadzono rygory ochrony strefy historycznego centrum miasta oraz który znajduje się w strefie ścisłej ochrony konserwatorskiej i strefie ochrony archeologicznej. Ponadto zgodnie z uchwałą Rady Miasta [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...], podjętą w sprawie utworzenia Parku Kulturowego [...] w [...], stanowiącą akt prawa miejscowego, działka nr 2495 objęta jest zakazem lokalizacji anten i masztów na dachach budynków frontowych w miejscach widocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej. To z kolei wyklucza możliwość ewentualnej legalizacji obiektu i obligowało organ do wydania decyzji o rozbiórce, stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 1 wzw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm. - dalej: "P.b."). W związku z tym, PINB decyzją z dnia [...] grudnia 2020 r. nakazał Spółce rozbiórkę trzech antenowych konstrukcji wsporczych telefonii komórkowej wraz z osprzętem i zasilaniem. W odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, uchwał Rady Miasta, Konstytucji oraz prawa materialnego. Uwzględniając odwołanie WINB, decyzją z dnia [...] kwietnia 2021 r. uchylił opisaną wyżej decyzję przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wskazał, że roboty budowlane stanowiące przedmiot postępowania administracyjnego polegały na wykonaniu trzech antenowych konstrukcji wsporczych, na których zainstalowano zespół anten radioliniowych i sektorowych wraz z niezbędnym osprzętem i zasilaniem. W opisywanej sprawie doszło zatem do budowy stacji bazowej telefonii komórkowej, będącej budowlą w rozumieniu przepisów P.b. W wyniku działań inwestora powstała bowiem samodzielna niepowiązana funkcjonalnie z budynkiem całość techniczno - użytkowa, wymagająca uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że sprawa winna zostać rozpatrzona w oparciu o przepis art. 48 P.b., a nie jak przyjął organ I instancji - art. 51 tej ustawy. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że stacja niewątpliwie została wykonana z naruszeniem ustaleń wynikających z uchwały w sprawie utworzenia Parku Kulturowego [...], niemniej okoliczność ta nie może stanowić podstawy prawnej do uniemożliwienia inwestorowi legalizacji budowli na podstawie art. 48 P.b. WINB stwierdził, że powyższe uchybienia wypełniają hipotezę przepisu art. 138 § 2 K.p.a. i uprawniały do wydania decyzji o charakterze kasacyjnym. W sprzeciwie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie: 1. art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 48 § 1 P.b. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że trzy antenowe konstrukcje wsporcze wraz z osprzętem i zasilaniem nie stanowią urządzenia ale budowlę, a tym samym jej wzniesienie powinno być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę, a brak takiego pozwolenia powoduje, iż instalacja radiokomunikacyjna wraz z antenową konstrukcją wsporczą i osprzętem te stanowią samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 ust. 1 P.b., podczas gdy wskazana instalacja radiokomunikacyjna jest urządzeniem zwolnionym od obowiązku dokonania zgłoszenia na podstawie wart. 29 ust 2 pkt 15 P.b. (w brzmieniu sprzed 19 września 2020 roku); 2. art. 15 K.p.a. poprzez ograniczenie się przez WINB tylko do kontroli decyzji organu I instancji, zamiast ponownego rozstrzygnięcia sprawy; 3. art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji na jakiej podstawie stwierdzono, że zrealizowana inwestycja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, a ponadto niewyjaśnienie jakie są podstawy do kontynuowanie postępowania w sytuacji, gdy zainstalowane urządzenia nie wymagały uzyskania pozwolenie na budowę ani dokonania zgłoszenia; 4. art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu prawnym decyzji jaki stan prawny ma zastosowanie w sprawie, w szczególności brak odniesienia się do okoliczności, że PINB stosuję przepisy P.b. w brzmieniu po 19 września 2020 r. w sytuacji gdy organy ustaliły, że inwestycja została zrealizowana w sierpniu 2020 r. oraz brak wyjaśnienia w jakim brzmieniu w sprawie ma zastosowanie art. 48 P.b.; 5. art. 12 § 1 i art. 15 K.p.a. poprzez nadużycie wyjątku od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy, tj. wynikających z tych przepisów zasad szybkości postępowania i dwuinstancyjności; 6. art. 7, art. 77 § 1 art. 80 oraz art. 8 K.p.a. przez ich błędne zastosowanie i pominięcie przez WINB wadliwości decyzji PINB wynikającej z przeprowadzenia niewyczerpującego postępowania dowodowego i wybiórczej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie; 7. art. 105 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, gdyż wobec bezprzedmiotowości postępowania organ odwoławczy winien był uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie. W odpowiedzi na sprzeciw WINB wniósł o jego oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: sprzeciw jest nieuzasadniony. I. Stan sprawy jest następujący. W związku z pismem Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] września 2020 r. w sprawie samowolnego zamontowania anten telefonii komórkowej na dachu jednego z budynków, PINB zawiadomieniem z dnia 16 września 2020 r. poinformował Inwestora o terminie przeprowadzenia kontroli legalności robót budowlanych związanych z montażem anten telefonii komórkowej na dach budynku szczegółowo wskazanego. Z czynności tej przeprowadzonej w dniu 9 października 2020 r. sporządzono protokół zawierający szczegółowy opis wykonanych robót. Wraz z protokołem sporządzona została dokumentacja fotograficzna wykonanych robót. Obecny w czynnościach pełnomocnik Inwestora złożył oświadczenie, że na podstawie umowy z właścicielem obejmującej prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wykonane zostały w drugiej połowie sierpnia 2020 r. roboty budowlane, które nie wymagały ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Na tej podstawie PINB w dniu 16 października 2020 r. zawiadomił Inwestora o wszczęciu postępowania w sprawie robót budowlanych polegających na instalowaniu trzech antenowych konstrukcji wsporczych telefonii komórkowej wraz z osprzętem; w dniu 20 listopada PINB sprostował przedmiot postępowania i poinformował strony o uprawnieniach oraz terminie, w którym mogą zapoznać się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Po upływie terminu, PINB decyzją z dnia 11 grudnia 2020 r., na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. nakazał Inwestorowi rozbiórkę wykonanych robót. Na skutek odwołania Inwestora, WINB uchylił zaskarżoną decyzję i sprawę przekazał organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Od decyzji tej wniesiony został sprzeciw. Stosownie do przepisu art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z unormowania tego wynika, że przesłankami kasacyjnego rozstrzygnięcia jest stwierdzenie przez organ odwoławczy, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w trakcie postępowania zakończonego decyzją organu pierwszej instancji oraz, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Natomiast w myśl art. 64e P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. W orzecznictwie podkreśla się, że w świetle art. 138 § 2 K.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. To bowiem przepisy prawa materialnego mogące znaleźć zastosowanie w danej sprawie wyznaczają zakres i przedmiot postępowania wyjaśniającego, które winny przeprowadzić organy rozpoznające sprawę (zob. wyrok NSA z dnia 2 marca 2021 r. sygn. II OSK 270/21). Jednocześnie akcentuje się, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Tym samym w sytuacji, gdy zakres postępowania uzupełniającego wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, wydanie decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty prowadziłoby do sytuacji, w której sprawa rozstrzygana byłaby w istocie w jednej instancji. Taki stan rzeczy natomiast powodowałby pozbawienie skarżącego dwukrotnego rozpoznania jego sprawy przez dwa różne organy administracji, a zatem stanowiłby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 15 K.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 20201 r. sygn. III OSK 5112/21). III. W rozpoznanej sprawie zasadnie WINB zastosował przepis art. 138 § 2 K.p.a. Przede wszystkim zgodzić należy się z organem odwoławczym co do zakwalifikowania wykonanych robót budowlanych i ustaleniem, że doszło do budowy stacji bazowej telefonii komórkowej. Innymi słowy, na pełną aprobatę zasługuje stwierdzenie, że Inwestor wykonał obiekt budowlany, który wymagał pozwolenia na budowę. Poza sporem pozostaje, że przedmiotowy obiekt wykonano bez wymaganego pozwolenia na budowę. W takim przypadku, dla takiej samowoli budowlanej przepisy ustawy - Prawo budowlane nakazują stosowanie przepisu art. 48 tej ustawy. Tryb przewidziany tym przepisem wyklucza stosowanie prawa materialnego, które legło u podstaw decyzji organu I instancji (PINB). Zatem w sytuacji, w której właściwy (prawidłowy) przepis prawa materialnego determinuje sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, zaskarżona sprzeciwem decyzja kasatoryjna w żadnym wypadku nie narusza art. 138 § 2 K.p.a. Wskazać bowiem należy, że art. 48 P.b. przewiduje możliwość legalizacji samowoli budowlanej, co wymaga przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, które w żadnym wypadku nie mieści się w dyspozycji art. 136 § 2 K.p.a. Reasumując Sąd stwierdza, że prawidłowa ocena stanu faktycznego i kwalifikacja wykonanych robót budowlanych, jako samowoli budowlanej przewidzianej przepisem art. 48 P.b., zasadnie zakwalifikowana została przez organ odwoławczy jako podstawa do podjęcia decyzji mającej oparcie w art. 138 § 2 K.p.a. Z tych przyczyn sprzeciw podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 a § 2 P.p.s.a.