II SA/Rz 77/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ WSA Paweł Zaborniak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi H. B. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej -skargę oddala- Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ z siedzibą z dnia [...] września 2017 r., nr [...] oddalająca odwołanie "P". H. B. od rozstrzygnięcia postanowienia nr [...] przeprowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1938; dalej: "ustawa" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257; dalej: "K.p.a."). Z uzasadnienia decyzji i akt sprawy wynika, że w dniu 19 czerwca 2017 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (zwanego dalej "OW NFZ") oraz na stronie internetowej, zamieścił ogłoszenie w celu przeprowadzenia postępowania, zgodnie z art. 139 ust 1 pkt 1 ustawy, w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia domowa, na obszarze:1819 - strzyżowski. W ogłoszeniu wskazano regulacje dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty, jak również przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferenci przystępujący do konkursu, oprócz wymagań wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa mieli spełniać wymagania określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia określone w: -zarządzeniu nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.), -zarządzeniu nr 130/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką. Zarządzenia są udostępnione na stronie internetowej www.nfz.sov.pl w zakładce "Zarządzenia Prezesa NFZ". Ogółem wpłynęło 6 ofert. Wszystkie oferty złożono w terminie. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 10 lipca 2017 r. W trakcie prowadzonego postępowania Komisja Konkursowa na podstawie § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm., dalej: "rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r."), wzywała oferentów do uzupełnienia w wyznaczonym terminie braków formalnych oraz do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W dniu 10 lipca 2017r. Komisja Konkursowa wystosowała do skarżącej wezwanie do usunięcia braków formalnych w postaci złożenia oświadczenia, że oferent będzie wykonywał samodzielnie bez zlecania podwykonawcom udzielania świadczeń oraz złożenia kopii polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oferenta za szkody wyrządzone w związku z udzielaniem świadczeń w terminie do 14 lipca 2017r. Braki zostały uzupełnione w wymaganym terminie. Do części niejawnej postępowania konkursowego zakwalifikowano 4 oferty, w tym ofertę skarżącej W dniu 8 sierpnia 2017r. Komisja Konkursowa zaprosiła skarżącą do negocjacji w sprawie ustalenia liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej. W trakcie prowadzonych ze skarżącą negocjacji w dniu 9 sierpnia 2017r. ustalono zbieżne stanowisko w przedmiocie ilości świadczeń i wartości kontraktu. W wyniku negocjacji ustalono cenę jednostkową w wysokości 0,9600zł i liczbę świadczeń w ilości 20833,92. Znalazło to potwierdzenie w Protokole Końcowym podpisanym przez skarżącą i Komisję Konkursową w dniu 9 sierpnia 2017r. W protokole wskazano, że zbieżność stanowisk w protokole nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Po zakończeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami w dalszej części postępowania Komisja Konkursowa sporządziła ranking końcowy w stosunku do wszystkich ofert biorących udział w tej części postępowania. Dokonała oceny wszystkich złożonych ofert według jednolitych kryteriów, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.; dalej: "rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r."). Na podstawie powyższego rozporządzenia oferty zostały ocenione wg następujących kryteriów: -jakości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, -kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, -dostępności udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, -ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, - ceny świadczeń opieki zdrowotnej, - innych. Ostateczna ocena oferty została wygenerowana przez system informatyczny. Oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny z uwzględnieniem wyników negocjacji. Komisja Konkursowa na podstawie art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach dokonała wyboru ofert celem zawarcia umowy w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia będące przedmiotem postępowania, tj. ofert, które w rankingu końcowym uzyskały największą liczbę punktów. Do realizacji świadczeń w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia domowa, na obszarze: 1819 - strzyżowski, zostali wybrani oferenci, którzy uzyskali za ocenę oferty łączną ilość punktów w przedziale od 74,000 do 45,000. Oferta skarżącej uzyskała łącznie 44,000 pkt, w tym: za kryteria "niecenowe" - 37,000 pkt (za jakość - 34,000 pkt, za kompleksowość - 0,000 pkt, za dostępność - 3,000 pkt, za ciągłość - 0,000 pkt) i za cenę 7,000 pkt. Została sklasyfikowana na 4 miejscu. W dniu 1 września 2017 r. przedmiotowe postępowanie zostało rozstrzygnięte, a ogłoszenie o rozstrzygnięciu ukazało się na stronie internetowej OW NFZ oraz zostało wywieszone na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie. Oferta Odwołującego nie została wybrana do zawarcia umowy. W dniu 11 września 2017 r. skarżąca złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Nie zgadzając się z decyzją wskazała, że przystępując do konkursu spełniała wszystkie warunki wymagane od świadczeniodawców wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa oraz określone przez Prezesa NFZ, zażądała dokonania ponownej weryfikacji ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Decyzją z dnia [...] września 2017r. Nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie uwzględnił odwołania wskazując, że postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W dniu 9 października 2017r., skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając szereg nieprawidłowości występujących w trakcie postępowania konkursowego: nierówne traktowanie oferentów, nieprowadzenie negocjacji, brak weryfikacji złożonych w konkursie oświadczeń u innych oferentów. Przedmiotowy wniosek został złożony w terminie. Podniosła, że oferenci: ZOZ Strzyżów oraz NZOZ SIM K.S. byli szczególnie traktowani podczas postępowania konkursowego poprzez możliwość niestawienia się na negocjacje w wyznaczonym terminie. W odniesieniu do tego zarzutu organ wyjaśnił, że harmonogram negocjacji ustalony przez Komisję Konkursową może ulec modyfikacji ze względu na okoliczności uniemożliwiające stawiennictwo stron, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Informacje o przeszkodzie uczestniczenia w negocjacjach w danym dniu nie wymagają adnotacji w dokumentacji konkursowej. W odniesieniu do zarzutu, zażyłych kontaktów członka Komisji Konkursowej z "G. Z." organ wyjaśnił, że osoba ta nie była stroną postępowania konkursowego, a ponadto, że pracownicy OW NFZ z racji powierzonych im obowiązków często kontaktują się z pracownikami świadczeniodawców, których znają z imienia i nazwiska, co jednak pozostaje bez wpływu na ocenę ofert w prowadzonym postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oferenta P. K. organ wyjaśnił, że twierdzenia o "podpowiadaniu" oferentowi wysokości ceny za punkt nie znajdują potwierdzenia w materiałach postępowania konkursowego. Za bezzasadny oceniono zarzut braku weryfikacji oświadczeń składanych przez oferentów. K.S. składała do Komisji Konkursowej wnioski dot. zmian w ofercie w zakresie personelu i czasu pracy. Wnioski te zostały przyjęte i skutkowały korektą oferty. Nie uwzględniono również zarzutów dotyczących zatrudnienia dr R. P. w NZOZ SIM, który pracuje w ww. placówce od 2016r. i wbrew zarzutom nie został zatrudniony tylko na potrzeby konkursu. Co do usunięcia z oferty przez K.S. części personelu - lekarza B. T. organ zaprzeczył by odbyło się to na jego sugestię. Z wyjaśnień Komisji Konkursowej wynika, że K.S. zapytała Komisję o możliwość usunięcia lekarza z zasobów personelu i po uzyskaniu twierdzącej odpowiedzi zmodyfikowała swoją ofertę. Nie zgodził się również z zarzutem niespełnienia przez oferenta NZOZ SIM K.S. warunku posiadania oraz używania programu elektronicznej rejestracji pacjentów, gdyż wymóg ten stał się aktualny dopiero od października 2017r. Oferenci, którzy odpowiedzieli twierdząco na pytanie ankietowe 1.2.4.3. REH_W Prowadzenie dokumentacji medycznej - uwiarygodnili jedynie posiadanie programu do prowadzenia dokumentacji elektronicznej i tym samym gotowość prowadzenia jej od pierwszego dnia podpisania umowy w przedmiotowym zakresie, czyli od 1 października 2017r. Posiadanie przedmiotowego programu, potwierdzone fakturami VAT zostało przez Komisję Konkursową przyjęte za gotowość oferentów do prowadzenia przedmiotowej dokumentacji. Działanie programu zostało sprawdzone przed podpisaniem umowy przez pracowników OW NFZ. Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieprawidłowości w wypełnieniu oferty przez NZOZ SIM K.S.w zakresie sprzętu, a w szczególności braku umów serwisowych na sprzęt, braku wpisu modelu i roku produkcji organ wskazał, że w przypadku świadczeniodawców realizujących już umowę z NFZ ich posiadanie zostało potwierdzone w wyniku wcześniejszych kontroli przeprowadzonych w trakcie postępowań konkursowych oraz w czasie obowiązywania umów. Komisja Konkursowa była zobligowana do przeprowadzenia wizytacji wyłącznie u wszystkich nowych oferentów zgodnie z § 17 ust.2 i 3 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. Wszyscy świadczeniodawcy posiadający umowy z NFZ są na bieżąco kontrolowani a stwierdzone w wyniku kontroli uchybienia są uwidaczniane w ocenach otrzymywanych w konkursie ofert za odpowiedzi ankietowe w "rozdziale 1.2 Jakość - 1.2.2 Wyniki kontroli i inne nieprawidłowości." W świetle powyższego za bezzasadny uznano również zarzut dotyczący niekontrolowania przez Komisję Konkursową długoletnich świadczeniodawców składających ofertę w nowym postępowaniu na zawieranie umów z NFZ. Wykazany przez NZOZ SIM K.S. sprzęt był weryfikowany w trakcie przeprowadzanych kontroli. Oferent posiada umowę z OW NFZ od 2014r. kiedy to wykazał rzeczowy sprzęt w ofercie, nie wpłynęły żadne skargi świadczeniobiorców, którzy korzystają ze świadczeń w tej placówce. Organ podkreślił, że każdy z oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu jest odpowiedzialny na zasadach ogólnych za składane oświadczenia woli i podawane informacje mające wpływ na zawarcie umowy w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. W skardze na powyższą decyzję Skarżąca zarzuciła naruszenie: - art 7, 8, 77 i 107 § 3 K.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie sprawy z pominięciem interesu społecznego i interesu skarżącej, pominięcie obowiązku zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, brak wskazania w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione oraz dowodów na których się oparł, a także podstawy prawnej podejmowanych działań ( na jakiej podstawie zmieniał terminy spotkań), przyczyn z powodu których uznał za usprawiedliwioną nieobecność K.S., - § 15 ust. 6 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. poprzez umieszczenie w protokołach z negocjacji propozycji cen, składanych przez NFZ podczas gdy NFZ nie przedstawiał żadnych propozycji cenowych, powielając w protokołach propozycje składane przez oferentów, - art 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych ( Dz.U. 2017 r., poz. 1938, dalej: "ustawa") poprzez zaniechanie ze strony Komisji Konkursowej prowadzenia negocjacji w zakresie ceny, mimo umówienia terminu spotkania w celu prowadzenia negocjacji podczas spotkania. Podtrzymała argumentację z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i zarzuty dotyczące nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym, polegające na nierównym traktowaniu oferentów poprzez zmianę terminu spotkań, brak negocjacji cen, naruszenie tajemnicy negocjacji w trakcie postępowania konkursowego, brak weryfikacji składanych przez oferentów oświadczeń, naruszenie gospodarki finansów publicznych, niespełnienie przez oferenta, który został zakwalifikowany do zawarcia umowy wymogu posiadania elektronicznej rejestracji, odpowiedniego sprzętu ( jakościowo i ilościowo), brak weryfikacji sprzętu przez NFZ, pomimo tego, że dotychczas wykonywany przez tego oferenta zakres świadczonych usług był znacznie mniejszy niż aktualnie zakontraktowany, co czyniło dotychczas przeprowadzone w stosunku do niego kontrole niewystarczające. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, w odniesieniu do zarzutu zmiany harmonogramu spotkań, wskazał że harmonogram jest samodzielnie ustalany przez komisję konkursową i może ulec zmianie ze względu np. na zdarzenie losowe, które może nastąpić zarówno po stronie członków komisji jak i oferentów. Odnosząc się do braku negocjacji cenowych ze skarżącą przedstawił sposób ustalania cen, który przebiega następująco: NFZ składa swoją propozycję cenową, a więc jest jedna oczekiwana cena przez NFZ, a co za tym idzie również przez komisję konkursową, która ogłasza się w komunikacie na stronie internetowej POWNFZ jeszcze przed złożeniem ofert. Komisja przyjmuje w trakcie negocjacji nową cenę jeżeli jest ona niższa od ceny zaproponowanej przez oferenta pierwotnie w złożonej ofercie lub wpisuje do protokołu propozycję cenową jeżeli jest taka jego wola. Prawo negocjacji cenowej należy do oferenta. Skarżącą nie zaproponowała w trakcie negocjacji cenowej ceny niższej od tej, która została wskazana przez nią w ofercie, a która wynosiła 1 zł. Zgodnie z jej wolą taką cenę wpisano do protokołu, przy czym co podkreślił organ skarżąca jest wieloletnim świadczeniodawcą NFZ i ma świadomość obowiązującej procedury. W zakresie zarzutów dotyczących negocjacji z P. K. trwającym dwa dni, organ również w tym zakresie wskazał, że żadne przepisy nie określają czasu trwania negocjacji. Przechodząc do zarzutu braku posiadania przez świadczeniodawcę, którego oferta została wybrana możliwości elektronicznej rejestracji organ wskazał, że wymóg ten nie był obowiązkowy przed podpisaniem umowy, lecz aktualizował się w momencie rozpoczęcia realizacji kontraktu, co w niniejszej sprawie nastąpiło od dnia 1 października 2017 r. Ponadto podkreślił, że posiadanie takiej rejestracji nie było kryterium podstawowym wymaganym dla oferentów. Z kolei w odniesieniu do zarzutu niespełnienia przez oferenta, wymogu posiadania odpowiedniego sprzętu pod względem jakości, jak i ilości organ wskazał, że kontrole w tym zakresie przeprowadza się jedynie w stosunku do oferentów, którzy nie mieli dotychczas zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania lub, z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie stanowiących przedmiot postępowania w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta. W odniesieniu z kolei do nieprawidłowego wskazania godzin personelu organ wyjaśnił, że stosowane narzędzia informatyczne pozwalają stwierdzić konflikt harmonogramów personelu wyłącznie w sytuacjach kiedy ten sam personel wykazany jest w tym samym czasie pracy, w danym postępowaniu w kilku ofertach oraz w różnych postępowaniach. Natomiast już po podpisaniu umowy realizacja kontraktu podlega weryfikacji podczas kontroli prowadzanej przez właściwy dla świadczeniodawcy Oddział NFZ. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości NFZ podejmuje działania celem wyegzekwowania właściwej realizacji kontraktu, ewentualnego nałożenia kary lub rozwiązuje kontrakt- zgodnie z rozporządzeniem w spawie ogólnych warunków umów. W replice do odpowiedzi skarżącą podniosła, że o tym, że świadczeniodawcy, którzy uzyskali największą liczbę punktów byli lepiej tratowani od pozostałych świadczą chociażby zapisy w protokole : "w związku z informacją otrzymaną od Komisji.... proszę o usunięcie z oferty", podczas gdy jak wskazuje skarżąca ona takich informacji nie otrzymywała. Powołała się również na wystąpienie pokontrolne NIK [...], w którym wskazano na wiele nieprawidłowości w prowadzeniu negocjacji przez NFZ. Podkreśliła, że kolejny raz przemilczano zatrudnienie na pełny etat K.S. w firmie farmaceutycznej, podczas gdy do oferty była wykazana w sumie liczba godzin po 12 i 55 min od poniedziałku do soboty włącznie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art.134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "P.p.s.a." ) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując analizy przeprowadzonego przez organ postępowania Sąd stwierdza, że odpowiada ono obowiązującym w tym zakresie przepisom. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy. Stanowi ona podstawę powierzenia organom NFZ określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń oraz jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych i trybu postępowania, w tym trybu postępowania prowadzonego przed organem NFZ, wszczętego w wyniku wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej ma służyć realizacji przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu, z zastrzeżeniem art. 159. Umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI (art. 132 ust. 2 ustawy). Stosownie zaś do treści art. 134 ust. 1 i 2 ustawy Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszystkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie tych świadczeń powinny być udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Jest to jedna z podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W myśl art. 139 ust. 1 ustawy zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159, następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. Prezes NFZ – na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy – określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Wyrazem realizacji zasady zapewniającej równe traktowanie świadczeniodawców jest zawarta w art. 146 ust. 1 pkt 1, 2, 3 ustawy delegacja do wydania przez Prezesa Funduszu dokumentów określających przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców, przy czym stosownie do art. 146 ust. 2 ustawy, Prezes NFZ przed określeniem przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych. Wydawanie wzmiankowanych dokumentów, niebędących decyzjami administracyjnymi w rozumieniu K.p.a. (wyrok NSA z 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 263/10, to i pozostałe powołane w spawie orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o sprawach cbois.nsa.gov.pl), jest wynikiem kompetencji Prezesa NFZ z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością organu. Prezes NFZ, w drodze delegacji z art. 146 ustawy podejmuje zarządzenia. Obejmują one istotne zagadnienia/elementy związane z postępowaniem prowadzonym w trybie konkursu ofert dotyczącym umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, określając warunki zawierania tych umów dla poszczególnych rodzajów świadczeń. Oferent (świadczeniodawca) jest zobowiązany do przygotowania i złożenia oferty zgodnie z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Mają one bowiem charakter wzorca umownego (art. 384 kodeksu cywilnego). Warunki wymagane od świadczeniodawców (art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy), to ustalone przez Prezesa NFZ warunki sine qua non uczestnictwa w postępowaniu. Dotyczą one m.in. organizacji udzielania świadczeń, wymagań sprzętowych, lokalowych i kwalifikacji personelu. Formułowane są w ten sposób, że można je spełniać albo nie, a spełnianie warunków nie podlega stopniowaniu. Niespełnianie warunków wymaganych od świadczeniodawców skutkuje odrzuceniem oferty w części jawnej postępowania konkursowego, kiedy to ustala się (m.in.), które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy. Oferty, które spełniają powyższe warunki są następnie porównywane ze sobą. Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak określa art. 148 ustawy, obejmuje w szczególności: 1/ ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2/ ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. W niniejszej sprawie nie było sporu co do przebiegu części jawnej konkursu, a więc stwierdzenia wobec czterech oferentów ( w tym oferta skarżącej) spełnienia wymagań formalnych i dopuszczenie do części niejawnej konkursu, w której dokonano wyboru 2 ofert. Również Sąd nie znajduje podstaw do zakwestionowania przebiegu postępowania w tym zakresie. Prawidłowo dokonano ogłoszenia o konkursie, wyboru komisji, wskazano kryteria oceny, które w toku postępowania nie uległy zmianie. Spór sprowadzał się natomiast do oceny przebiegu niejawnej części konkursu i dokonanej w jej ramach oceny ofert. Kryteria oceny reguluje wydane na podstawie art 148 ustawy rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej ( Dz.U. z 2013 r., poz. 1522) oraz dołączony do niego załącznik nr 5. Zgodnie z nimi kryteriami tymi są: - kryterium jakości, za które można było uzyskać maksymalnie 66 punktów, - kryterium dostępności – 4 punkty, - kryterium ciągłości 12 punków, - kryterium cenowe -10 punktów, - Inne – 2 punkty. Maksymalna liczba możliwych do uzyskania punktów to 100. Do realizacji świadczeń zostali wybrani oferenci, którzy uzyskali za ocenę oferty łączną ilość punktów w przedziale od 74.000 do 45 .000- Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej SiM K.S.oraz Zespół Opieki Zdrowotnej w S. Oferta skarżącej uzyskała 44.000 pkt, w tym za kryteria "niecenowe" – 37.000 pkt ( za jakość-34.000 pkt, za kompleksowość 0 pkt, za dostępność -3,000 pkt, za ciągłość – 0,000 pkt) za cenę 7,000 pkt, zajmując 4 miejsce w klasyfikacji. W zasadzie skarżąca nie kwestionowała oceny własnej oferty, ale ocenę pozostałych oferentów, która w sposób nieuprawniony, jej zdaniem, doprowadziła do negatywnego wyniku konkursu po jej stronie. I tak przedmiotem zarzutów skarżącej była ocena kryterium dostępności w stosunku do oferty złożonej przez K.S. Za powyższe kryterium oferta świadczeniodawcy K.S. otrzymała maksymalną liczbę 4 punktów, w tym za dysponowanie odrębną aplikacją służącą wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu- 1.3.1.1. – 1 punkt, za zapewnienia czasu pracy zespołu nie mniej niż 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie, w godzinach od 8:00 do 18:00 bez przerwy- 3 punkty. Tymczasem skarżąca zaprzecza by świadczeniodawca dysponował wspomnianą aplikacją, jak również by możliwe było spełnienie zadeklarowanego czasu pracy, w sytuacji jednoczesnego świadczenia przez te same podmioty usług na rzecz innych osób. Prawidłowo wyjaśnił organ, że posiadanie systemu komputerowego umożliwiającego rejestrację pacjentów nie miało decydującego znaczenia dla oceny oferty, a aktualizacja obowiązku następowała dopiero z rozpoczęciem realizacji zamówienia tj. od 1 października 2017 r. Na aprobatę zasługuje również twierdzenie organu, że na etapie zgłaszania ofert istnieje jedynie możliwość weryfikacji harmonogramu personelu w powiązaniu z innymi oferentami w zakresie powtarzalności personelu wykazywanego w poszczególnych ofertach w relacji z pozostałymi. Weryfikacja zgłoszonych do oferty informacji w zakresie ich prawidłowości dokonywana jest w ramach kontroli prowadzonej przez właściwy dla świadczeniodawcy oddział zgłoszenia oferty. Wykazanie w toku kontroli takich nieprawidłowości powoduje podjęcie działań celem wyegzekwowania właściwej realizacji umowy bądź też rozwiązanie kontraktu. Zatem na tym etapie postępowania nie było możliwe zweryfikowanie tych informacji. Na marginesie Sąd stwierdza, że kwestionowane przez skarżącą kryterium dostępności w stosunku do K.S. w najlepszym przypadku mogłoby przynieść rezultat w postaci weryfikacji przyznanych 4 punktów, które nie zaważyłyby na ocenie końcowej oferty. Łącznie oferta K.S. otrzymała 74 punkty, wyprzedzając kolejną ofertę o 29 punktów. Odnośnie zarzutów stawianych co do prawidłowości i prawdziwości podanych w ofercie informacji nie przeprowadzenia oględzin pomieszczeń i urządzeń świadczeniodawcy, w tym nie przedstawienia dowodów na serwisowanie sprzętu, braku żądania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta, wskazać należy, że kontrolę taką przeprowadza się u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zwartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania lub, z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania w trybie natychmiastowym z przyczyn lezących po stronie oferenta. Wynika to z treści §17 ust 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. i nie będzie miało zastosowania do oferty K.S., która realizowała wcześniej umowy zawarte z NFZ, spełniając tym samym kryterium ciągłości. Przechodząc do kryterium ceny, na które skarżąca kładła szczególny nacisk wiążąc z nim naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców, zasad prowadzenia negocjacji, brak bezstronności organu, Sąd nie znajduje podstaw do podważenia dokonanych w tym zakresie ocen. Skarżąca podnosi, że w pierwotnie złożonej przez nią ofercie, zaproponowana przez nią cena była najniższa. Z uwagi na to, że w przeciwieństwie do pozostałych oferentów nie przeprowadzono z nią negocjacji. Była gotowa na obniżenie ceny co uplasowałoby ją na drugim miejscu gwarantującym zawarcie umowy. Zgodnie z art 142 ust. 6 ustawy komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielone świadczenia opieki zdrowotnej. Z kolei na podstawie ust. 7 wymienionego przepisu komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Z zapisu powyższego przepisu wynika zatem obowiązek przeprowadzenia negocjacji w stosunku do dwóch oferentów. Jak wynika z akt sprawy każdy z oferentów, których oferta nie podlegała odrzuceniu otrzymał zaproszenie do negocjacji w sprawie świadczeń opieki zdrowotnej. Zatem podnoszenie przez skarżącą, że nie prowadzono z nią negocjacji cenowej nie dowodzi naruszenia tego przepisu i nie można na jego podstawie wywodzić nierównego traktowania świadczeniodawców. Dowodem na nierówne traktowanie nie może być również przełożenie terminu negocjacji z K.S. Żaden z przepisów nie wprowadza zakazu w tym zakresie, ani też nie nakłada na organ obowiązku określenia nowego terminu i przedstawienia go pozostałym uczestnikom. Przepis § 11 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r., nakładający na przewodniczącego komisji konkursowej obowiązek ustalenia harmonogramu posiedzeń komisji konkursowej, zawierający terminy posiedzeń oraz wskazanie ofert otwieranych w przypadku dużej liczby złożonych ofert dotyczy wyłącznie otwarcia ofert, a nie negocjacji. Brak jest również przepisów regulujących granice negocjacji. Skoro w ramach prowadzonych negocjacji przysługuje świadczeniodawcom prawo zmiany ceny i liczby usług, przysługuje również prawo do zmiany personelu, co zarzucała skarżąca. W ocenie Sądu brak jest również dowodów na to by zarzucić organom naruszenie tajemnicy postępowania konkursowego, polegającego na wskazaniu przez komisję, że obniżenie ceny do 0,95 gr. spowoduje zajęcie drugiego miejsca. W ocenie Sądu nie wynika to z akt sprawy, a dowodem na to nie może być treść kierowanego przez P. K. protestu. Jako środek służący zaskarżeniu czynności organu, zawiera wyłącznie twierdzenia strony, podlegające weryfikacji w ramach rozpoznania protestu. Z akt sprawy wynika, że protest został oddalony. Nie ma również podstaw do tego by twierdzić, że niektórzy ze świadczeniodawców byli traktowani preferencyjnie. W aktach znajdują się oświadczenia złożone przez wszystkich członków komisji konkursowej, o tym że nie są świadczeniodawcami ubiegającymi się o zawarcie umowy, jak też nie pozostają ze świadczeniodawcami w stosunkach pokrewieństwa powinowactwa, przysposobienia, opieki, kurateli czy też jakimkolwiek innym stosunku wpływającym na ocenę bezstronności. W braku dowodów zaprzeczających temu nie można przyznać racji skarżącej co do zarzutu bezstronności. Podsumowując stwierdzić należy, że organ przedstawił analizę dopuszczonych do części niejawnej ofert, a następnie na podstawie jasnych i opisanych kryteriów wskazał liczbę przyznanych poszczególnym oferentom punktów, a także wyjaśnił przyczyny odmowy przyznania punktów pozostałym ( załącznik do decyzji). Dokonana ocena – znajduje oparcie w powołanych przepisach i nie może jej podważać negatywny dla Skarżącej wynik konkursu. W związku z tym za nieuzasadnione należy uznać zarzuty naruszenia art. 7, 8 i 77 K.p.a. Z tych przyczyn Sąd skargę oddalił, jako niezasadną na podstawie art. 151 P.p.s.a.