II SA/Rz 844/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Marcin Kamiński /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Magdalena Józefczyk Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Uzasadnienie: Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w przedmiocie wymierzenia AS (skarżącemu) prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: [...]), kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie o nazwie: [...], w lokalu: [...], to jest poza kasynem gry. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W dniu 21 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu: [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu zostały zainstalowane urządzenia do gier, w tym urządzenie o nazwie: [...] (II SA/Rz 844/16). Organ wskazał, że automat [...] został wstawiony do lokalu skarżącego na podstawie zawartej na czas nieokreślony umowy dzierżawy powierzchni 3 m2 lokalu, zawartej w dniu 12 marca 2014 r. pomiędzy skarżącym ("Wydzierżawiającym"), a [...] sp. z o.o. z/s w [...] ("Dzierżawcą"), pod instalację urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z treścią umowy, Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatowanie urządzenia [...] (§ 1 pkt 3 i 4 umowy), zaś z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania urządzenia czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów z zainstalowanych urządzeń na dzierżawionej powierzchni (§ 2 pkt 1 umowy), a podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie raport kasowy sporządzany raz miesiącu przez przedstawiciela Dzierżawcy. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością Dzierżawcy, Wydzierżawiający został zobowiązany do niezwłocznego powiadomienia Dzierżawcy (§ 4 umowy). Ponadto zgodnie z § 5 umowy posiadane informacje o uzyskiwanych przez Dzierżawcę przychodach z działalności Wydzierżawiający zobowiązał się traktować jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Z akt sprawy wynika, że skarżący zeznał, że nigdy nie wypłacał wygranych z kasy, że okazjonalnie rozmieniał pieniądze klientom w celu użycia ich do gry na automatach lub zmieniał wygrane monety na banknoty. Skarżący zeznał ponadto, że początkowo w razie braku pieniędzy w automacie albo awarii kontaktował się telefonicznie z przedstawicielami właściciela automatów ([...] sp. z o.o. z/s w Warszawie), natomiast w późniejszym czasie przedstawiciele ci przyjeżdżali regularnie bez wezwania. Jednocześnie skarżący wskazał, że "nie brał udziału w rozliczeniach automatów", a jedynie wystawiał "fakturę za wynajem powierzchni" (k. 24 akt administracyjnych). W wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach ustalono, że urządzenie to umożliwiało odpłatne (po uiszczeniu opłaty) rozgrywanie gier, których wynik był uzależniony od przypadku (programu sterującego grą), a gracz nie miał możliwości wpływu na ten wynik, gdyż układ symboli wyświetlanych na monitorze automatu jest sterowany przez program komputerowy. Przeprowadzony eksperyment wykazał ponadto, że automat [...] umożliwia wygrane pieniężne (dokonano wypłaty środków w postaci odpowiednio dwóch monet o nominale 5 PLN oraz ośmiu monet o nominale 5 PLN). Ustalono również, że przedmiotowe gry na automatach były urządzane bez stosownych koncesji lub zezwolenia wydanego na podstawie już nieobowiązujących przepisów. W ocenie organu powyższe cechy gier urządzanych na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), gdyż są prowadzone na urządzeniu elektronicznym, prowadzone gry zawierają element losowości (rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego), a grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Odnosząc się do problemu uznania strony skarżącej jako podmiotu "urządzającego" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ wskazał, że należy przyjąć szerokie rozumienie pojęcia "urządzanie gier", obejmujące także czynności związane z posiadaniem i udostępnianiem sprzętu do gier, zarządzaniem nim oraz wykorzystywaniem określonego oprogramowania. Zdaniem organu urządzaniem gier jest więc uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Skarżący udostępniając lokal w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatów do gry, stworzył klientom swojego lokalu (potencjalnym graczom) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych, niezależnie od tego, kto i kiedy wstawił sporne automaty do lokalu. Ponadto skarżący niewątpliwie osiągał choćby potencjalnie korzyści z wstawienia automatów, gdyż miał przez to możliwość pozyskania większej liczby klientów. Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] orzekł na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. o wymierzeniu skarżącemu kar pieniężnych w wysokości po 12 000 złotych za urządzania gier na automacie o nazwie: [...]. W odwołaniu od powyższej decyzji profesjonalny pełnomocnik skarżącego zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.; 2. art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (O.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał bowiem jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń.; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, spenalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...]. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast zgodnie z art. 2 ust. 4 powyższej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W ocenie organu gry rozgrywane na przedmiotowym automacie będącym urządzeniem elektronicznym typu video zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Ponadto gry na spornym automacie są rozgrywane o wygrane pieniężne. Stanowi to zdaniem organu podstawę do uznania, że gry prowadzone na przedmiotowym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższe ustalenie nie wymagało w ocenie organu wiadomości specjalnych, gdyż cechy ustawowe automatu do gier hazardowych zostały stwierdzone na podstawie eksperymentu oraz posiadanych przez organy doświadczeń i wiedzy. Jak wskazał organ, budowa zewnętrzna oraz interfejs spornego urządzenia są typowe dla automatów elektronicznych do gier hazardowych, a odtworzony w wyniku eksperymentu przebieg gier na tym urządzeniu wykazał, że gry miały charakter losowy, a ich wyniki były niezależne od woli gracza i nieprzewidywalne. Ustalenia te nie były również kwestionowane przez skarżącego w toku postępowania. Zdaniem organu odwoławczego również w pełni zasadnie organ I instancji uznał skarżącego za urządzającego gry, a w konsekwencji wymierzył mu kary pieniężne. Skarżący wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automatach, "już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu". W odniesieniu do automatu [...] organ wskazał, że analiza treści zawartej umowy prowadzi do stwierdzenia, że jej celem było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony umowy, tj. lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem [...] sp. z o.o., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tego rodzaju porozumienie wykraczało poza klasyczną umowę dzierżawy (art. 693 i n. k.c.). W ocenie organu skarżący jako wydzierżawiający partycypował w zyskach z urządzania gier hazardowych na automatach stanowiących własność dzierżawcy, ponadto zgodnie z umową był obciążony dodatkowymi obowiązkami związanymi z informowaniem o stanie automatu. Skarżący został także zobowiązany do zachowania poufności w zakresie informacji o wysokości przychodów z automatu. Organ zwrócił także uwagę na fakt, że sporny automat został udostępniony do publicznego korzystania przez 24 godziny na dobę. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. Wprawdzie kasyno gry mogą prowadzić jedynie podmioty organizowane w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, niemniej brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do kwestii ewentualnej "podwójnej karalności" organ wskazał, że kary pieniężne wymierzone zaskarżonymi decyzjami są sankcjami administracyjnymi, będącymi następstwem stwierdzenia deliktu administracyjnego, orzekaną w oparciu tylko i wyłącznie o przesłanki o charakterze obiektywnym. Badaniu podlegają tylko okoliczności faktyczne, zaś orzeczenie o karze pieniężnej oraz jej wysokość pozostają bez związku z elementami natury podmiotowej. Odpowiedzialność na podstawie art. 107 § 1 K.k.s. oparta jest natomiast na zasadzie winy, uwzględniającej stosunek psychiczny sprawcy do popełnionego czynu, w tym jego świadomość karalności czynu. W omawianej materii wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 uznał, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 K.k.s. nie jest niewspółmiernie dotkliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Tym samym konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach. Ewentualne wątpliwości co do skutków technicznego charakteru przepisów u.g.h. rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który nie stwierdził, aby ustawę o grach hazardowych uchwalono z naruszeniem procedury legislacyjnej uregulowanej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Rzeszowie wniesionej na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2016 r. skarżący działający za pośrednictwem zawodowego pełnomocnika, wniósł o uchylenie, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez "nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności" tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.; 3. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; 4. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.; 6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 7. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.; 8. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargę w sprawie II SA/Rz 844/16 Dyrektor Izb Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zajęte stanowisko. Na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. Sąd oddalił wniosek pełnomocnika procesowego o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie o sygn. C-303/15. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył, co następuje: Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i jako taka zasługuje na oddalenie. Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ponadto stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod rozwagę wszelkie naruszenia prawa niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów. Jednocześnie należy stwierdzić, że kryterium legalności podlega uwzględnieniu w fazie orzekania w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. albo w przepisach szczególnych. Sąd w toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania skargi – także decyzji organu pierwszej instancji nie stwierdził naruszeń prawa, które uzasadniałyby ingerencję w moc obowiązujących kwestionowanych decyzji na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego są bezzasadne. Sąd po dokonaniu – z urzędu i niezależnie od granic skargi – kontroli przebiegu postępowania oraz na podstawie analizy akt sprawy doszedł do wniosku, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność. Kwalifikacja prawna skarżącego jako podmiotu "urządzającego gry na automatach" została oparta na prawidłowych oraz wystarczających ustaleniach faktycznych. Powyższe ustalenia pozwoliły organom orzekającym w sprawie na sformułowanie niewadliwego wniosku, że skarżący swoimi zachowaniami aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier hazardowych, co oznacza, że stan faktyczny w tym zakresie stał się podstawą zgodnej z prawem subsumpcji. Z treści umowy dzierżawy z dnia 12 marca 2014 r. wynika jednoznacznie, że skarżącemu jako wydzierżawiającemu przysługuje czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów z zainstalowanych urządzeń na dzierżawionej powierzchni (§ 2 pkt 1 umowy), a podstawą ustalenia wysokości czynszu jest raport kasowy sporządzany raz miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2 ust. 1). Już ta okoliczność sama w sobie jest podstawą do sformułowania wniosku, że skarżący partycypował ekonomicznie i finansowo w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jeśli bowiem wynagrodzenie skarżącego z tytułu wydzierżawiania lokalu było uzależnione od faktycznej wysokości przychodów z tytułu prowadzenia gier na wstawionym do przedmiotu dzierżawy urządzeniu, to należy uznać, że skarżący nie tylko ponosił ekonomiczne ryzyko powodzenia przedsięwzięcia polegającego na organizowaniu gier hazardowych (w razie nieosiągnięcia przychodów z urządzenia gier nie przysługiwało mu wynagrodzenie z tytułu wydzierżawiania), ale przede wszystkim – w razie powodzenia przedsięwzięcia – aktywnie uczestniczył finansowo w procesie urządzania tych gier, skoro jego udział w przychodach z tego tytułu wynosił aż 40 %. W konsekwencji można zasadnie przyjąć, że skarżący był aktywnym współuczestnikiem urządzania gier na automatach poza kasynem gry, który poprzez swój wkład (dostarczenie lokalu), zapewnił sobie znaczny udział w przychodach z tego przedsięwzięcia. Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, w którym trafnie przyjmuje się (np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15), że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą lub stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie podziału zysków z działalności urządzania gier hazardowych, serwisowania urządzenia, nadzorowania prawidłowości działania urządzenia, informowania właściciela urządzenia o problemach technicznych związanych z pracą automatu, wypłaty wygranych). W ocenie Sądu organy orzekające w sprawie wykazały ponad wszelką wątpliwość, że skarżący aktywnie i bezpośrednio uczestniczył w procesie wspólnego (wraz z właścicielem spornych automatów) urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Tym samym swoim zachowaniem skarżący współtworzył ekonomiczne i organizacyjne warunki, które umożliwiły sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów komercyjnych. Zasadniczym dowodem potwierdzającym aktywny udział skarżącego w powyższym procesie jest partycypacja skarżącego w przychodach z działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych w zamian za udostępnienie lokalu. Podstawą do przyjęcia, że skarżący był współuczestnikiem procesu urządzania gier na automatach, nie jest sam fakt odpłatnego udostępnienia lokalu na podstawie umowy dzierżawy, lecz umowne ustalenie, że wynagrodzenie skarżącego będzie polegało na udziale w przychodach z nielegalnej działalności. Okoliczność ta świadczy bezspornie o finansowym i ekonomicznym zaangażowaniu skarżącego w powyższy proces i tym samym stanowi podstawę do uznania go za współurządzającego gry hazardowe. Na tle powyższych uwag należy zatem uznać, że podniesiony w skardze zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu strony skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenia kary pieniężnej, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności strony skarżącej jako podmiotu "wynajmującego powierzchnię" w lokalu nie mogą być kwalifikowane jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", jest pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu rezultat dokonanego przez organy procesu wykładni i subsumpcji stanu faktycznego sprawy w świetle określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znamion czynnościowych czynu sankcjonowanego polegającego na "urządzaniu gier" poza kasynem gry okazał się prawidłowy. Ustalenia faktyczne poczynione przez organy pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że podmiot skarżący (wspólnie z właścicielem spornego automatu) podejmował działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych. W tym sensie adresat zaskarżonej decyzji trafnie został uznany za "współurządzającego gry" na przedmiotowym automacie poza miejscem do tego przeznaczonym, czyli poza kasynem gry. Jako niezasadne należy ocenić zarzuty naruszenia przepisów art. 121 § 1 i art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Powyższe zarzuty stanowią jedynie próbę podważenia oceny prawnej ustalonego prawidłowo stanu faktycznego. Skarżący nie może jednak pośrednio kwestionować prawidłowości wykładni prawa materialnego oraz subsumpcji stanu faktycznego poprzez formułowanie zarzutów naruszenia przepisów procesowych, nawet jeśli przepisy te stanowią zasady ogólne postępowania. W sprawie będącej przedmiotem skargi nie tylko nie doszło do naruszenia zasady prawdy obiektywnej, lecz także nie stwierdzono, aby organy prowadzące postępowanie podjęły jakiekolwiek działania, które mogłyby zostać ocenione jako naruszające zaufanie do państwa. Strona skarżąca zarzuciła także organom orzekającym w sprawie naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez zaniechanie rozważenia przez organ zagadnienia "technicznego charakteru" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podstawy prawnej rozstrzygnięcia obejmującej normę sankcjonowaną wynikającą z art. 14 u.g.h. oraz normę sankcjonującą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co doprowadziło do naruszenia art. 121 § 1 o.p. Tak sformułowany zarzut jest całkowicie chybiony. Po pierwsze, powołane przepisy ordynacji podatkowej statuują wymogi w zakresie ustalania stanu faktycznego sprawy, natomiast strona skarżąca kwestionuje prawidłowość oceny prawnej (zasadniczo wykładni) przepisów prawa materialnego. Po drugie, organy orzekające w sprawie ustaliły stan faktyczny i prawny sprawy w sposób pełny, wyczerpujący i wnikliwy, przytaczając rozbudowane uzasadnienie przyjętego stanowiska. Również zarzut naruszenia przepisów art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może zostać uwzględniony, albowiem w sprawie poza sporem jest, że niezależnie od zróżnicowania stanowisk stron co do prawidłowości wykładni i subsumpcji prawa materialnego, podmiot ukarany przez organ w drodze decyzji karą pieniężną jest niewątpliwie stroną wszczętego postępowania, skoro czynność organu niewątpliwie została do niego skierowana i niewątpliwie dotyczy jego interesu prawnego. Zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, "pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem" jest nie tylko chybiony, lecz również niezrozumiały. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ocena w zakresie realizacji przesłanki "uzasadnionego przypadku" musi uwzględniać charakter działalności będącej przedmiotem kontroli. W związku z podejrzeniem nielegalnego charakteru działalności (urządzanie gier hazardowych) oraz realną możliwością usunięcia urządzenia, którego dotyczyła kontrola, przeprowadzenie doraźnego eksperymentu było w pełni uzasadnione. Podejmując decyzję co do przeprowadzenia kontroli organy administracji celnej muszą mieć na względzie treść art. 3 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.c. Z powyższych przepisów wynika, że przeprowadzenie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych jest dopuszczalne przede wszystkim w razie podejrzenia naruszenia powyższych przepisów (tzw. analizy ryzyka), chociaż nie jest też wykluczona kontrola losowa. Niezależnie od powyższego wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych miały tylko znacznie pomocnicze i wstępne, stając się dopiero podstawą do wystąpienia do właściwej jednostki badającej o przeprowadzenie badań sprawdzających. Odnosząc się do podniesionych w skardze dalszych zarzutów naruszenia prawa materialnego, trzeba stwierdzić, że również one okazały się całkowicie pozbawione podstaw. Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez zastosowanie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które – w ocenie strony skarżącej – mają "charakter techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie może zostać uwzględniony z racji wiążącego charakteru uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw. W świetle powyższej uchwały NSA nie może również odnieść skutku zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W aktualnym stanie analizy prawnej nie ulega już wątpliwości, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi zatem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie również w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku). Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jak bowiem wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. C-303/15, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/48/WE. Organy orzekające w sprawie nie naruszyły również art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., który umożliwia ponowne karanie osoby, która została skazana za przestępstwo karno-skarbowe. Pomijając już okoliczność, że podmiotem ukaranym w niniejszej sprawie jest spółka jawna, a nie osoba fizyczna będąca jej wspólnikiem, trzeba zauważyć, że zagadnienie legalności i konstytucyjności kumulacji administracyjnej kary pieniężnej oraz odpowiedzialności karnoskarbowej za ten sam czyn wyczerpujący znamiona art. 107 k.k.s. zostało w sposób wiążący i ostateczny rozstrzygnięte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W powyższym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "(...) kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i grzywny, takich jak w niniejszej sprawie, nie narusza zakazu ne bis in idem, ponieważ administracyjna kara pieniężna nie jest sankcją karną. Kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i kary grzywny wobec tego samego sprawcy naruszenia prawa za ten sam czyn, nienaruszająca zakazu ne bis in idem, jest dopuszczalna tylko i wyłącznie wtedy, gdy czyni zadość zasadzie proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu ustawy", a "w ocenie Trybunału Konstytucyjnego określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karę pieniężną w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie można uznać za niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną, dlatego nie stanowi ona nadmiernej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (pkt. 7.5 uzasadnienia). W niniejszej sprawie postanowiono o oddaleniu wniosku o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, albowiem wniosek ten stał się bezprzedmiotowy w następstwie wydania przez Trybunał w dniu 13 października 2016 r. orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.