II SA/Rz 863/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Piotr Godlewski Sędziowie WSA Paweł Zaborniak /spr./ WSA Maciej Kobak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. spraw ze skarg M. B. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] i nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala- Przedmiotem skarg M.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą [...] w S.W. są: 1. decyzja Dyrektora Izby Celnej, (dalej także "DIC ") z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...] w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 863/16); 2. decyzja DIC z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...] w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 864/16); W podstawach prawnych powyższych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23 a ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (powołany t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., aktualny t.j. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej "u.g.h.") Z akt administracyjnych spraw wynika, że podstawą rozstrzygnięć były ustalenia dokonane w wyniku eksperymentów gier na automatach przeprowadzonych podczas kontroli w prowadzonym przez M.B. w lokalu [...] w S. przy ul. [...] 11 przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w dniu [...] stycznia 2015 r. potwierdzone następnie w opiniach z badań jakim poddano sporne automaty dokonanych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 864/16) i z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] (sygn. akt II SA/Rz 863/16). Na podstawie opisanych wyżej dowodów ustalono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, których budowa zewnętrzna jak i wewnętrzna pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, bowiem są wyposażone w urządzenie wypłacające, tzw. hopper. Automaty ponadto umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, a zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry i wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że skarżąca na podstawie umów dzierżawy z dnia [...] października 2014 r.: zawartej z A sp. z o.o. z siedzibą w [...] (II SA/Rz 864/16 – dot. automatu o nazwie [....] nr [...]) i zawartej z B sp. z o.o. z siedzibą [...] (II SA/Rz 863/16 – dot. automatu o nazwie [...] nr [...]) wydzierżawiła część lokalu pod instalację urządzeń do gier i z tytułu realizacji obowiązków wnikających z każdej z tych umów pobierała comiesięczny czynsz dzierżawny w kwocie 3. 000 zł skutkowało przypisaniem jej przymiotu "urządzającej" gry na tych automatach. Mając na uwadze dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w [...] opisanymi na wstępie decyzjami wymierzył skarżącej kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem, na powyższych automatach, w wysokości po 12 000 zł (za każdy automat). W odwołaniach skarżąca podniosła zarzuty powtórzone w pkt 1, 3, 4, 5, 7 skargi. Wyszczególnionymi na wstępie decyzjami zaskarżonymi w niniejszej sprawie DIC utrzymał w mocy decyzje organu I instancji podzielając ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną dokonaną przez organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że skarżąca była urządzającą gry na automacie poza kasynem gry, a sporne urządzenia prawidłowo zakwalifikowano jako automaty do gier w rozumieniu u.g.h. Urządzenia te umożliwiają bowiem prowadzenie gier i uzyskanie wygranej rzeczowej o jakiej mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., są urządzeniami elektronicznymi, a rozgrywane na nich gry mają charakter losowy. Skarżąca swoim zachowaniem wypełniła znamiona pojęcia "urządzania" gier na automatach poza kasynem gry przez samo udostępnienie części powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do publicznego korzystania i zapewnienie ciągłości gier. Aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju czynności których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatów, a ich zainstalowanie wpłynęło na podniesienie atrakcyjności lokalu i pozyskanie większej liczby klientów. Powyższe ustalenia stanowiły postawę do nałożenia na skarżącą kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automatach, wbrew przepisom powołanej ustawy. Dyrektor odniósł się do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie M.B., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach, wymaganego przepisami art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., 2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 O.p., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ustawy o grach oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości stron, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p., 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., 4) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., 5) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowanie podatkowego, o której mowa w art. 121 O.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten wyjaśnił należycie tanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, 6) z ostrożności procesowej, gdyby Sąd nie przychylił się do zarzutu sformułowanego w pkt 5 zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w z w. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucił: 7) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; 8) naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Skarżąca wniosła ponadto o zawieszenia postępowania sądowego od czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. W sprawie o sygn. akt II SA/Rz 864/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie postanowieniem z dnia 12 lipca 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego. W piśmie z dnia 8 grudnia 2016 r. skarżąca podtrzymała zarzuty i twierdzenia zawarte w skardze. Przedstawiła swoje stanowisko poparte orzecznictwem sądów administracyjnych w aspekcie braku możliwości przypisania skarżącej przymiotu urządzającej gry na automatach w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych i wykonywania umowy najmu, irrelewantności procentowego udziału w zyskach z automatu dla możliwości przypisania urządzania gier na automatach, świadczenia usług serwisowych wobec automatu do gier. Na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie na podstawie art. 111 § 2 P.p.s.a. zarządził połączenie do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt II SA/Rz 863/16 i 864/16 i prowadził je pod sygn. akt II SA/Rz 863/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga została oddalona, bowiem nie okazała się zasadna. Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Kontrolowanymi decyzjami nałożono na skarżącą kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w prowadzonym przez M.B. lokalu [...] S. przy ul. [...] 11. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że każdy z automatów zainstalowano w wyżej opisanym lokalu na podstawie odrębnych umów dzierżawy części lokalu z dnia [...] października 2014 r. zawartych między skarżącą jako wydzierżawiającą a A sp. z o.o. z siedzibą w [...] (II SA/Rz 864/16 – dot. automatu [...] nr [...] i B sp. z o.o. z siedzibą [....] (II SA/Rz 863/16 – dot. automatu [...] nr [...]). Z tytułu realizacji obowiązków wnikających z każdej z tych umów skarżąca pobierała comiesięczny czynsz dzierżawny w kwocie 3. 000 zł, co skutkowało przypisaniem jej przymiotu "urządzającej" gry na tych automatach. W umowach dzierżawca zobowiązał się do wykorzystywania wynajętej powierzchni lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń. Z prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz co znalazło potwierdzenie w opinii biegłego. Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych oraz że gra ma charakter losowy lub zawiera element losowości. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, opinie biegłych upoważnionych jednostek badających oraz zeznania świadków D.B. – prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie usług polegających na serwisowaniu automatów dla spółek A sp. z o.o. z siedzibą w W. i B sp. z o.o. z siedzibą [....]. oraz pracownika zatrudnionego w spornym lokalu E.K. (protokoły przesłuchania z dnia 20 stycznia 2015 r.) w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. W kontrolowanym postępowaniu eksperymenty przeprowadzili uprawnieni funkcjonariusze, a opinie wydała upoważniona jednostka badająca. Zarówno dowód z protokołu przeprowadzenia eksperymentów, jak i dowód z opinii biegłego dowiodły, że na kontrolowanych urządzeniach można prowadzić gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Na ich podstawie ustalono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, których budowa zewnętrzna jak i wewnętrzna pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, bowiem są wyposażone w urządzenie wypłacające, tzw. hopper oraz wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, natomiast zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów co świadczy o komercyjnym charakterze gier. Organizowanie gier było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Z kolei na podstawie zeznań świadków ustalono, że automat umożliwiał uzyskanie wygranych pieniężnych, które wypłacane były bezpośrednio z automatu. Pieniądze na wypłatę tych wygranych uzupełniane były przez serwisanta, po uprzednim zawiadomieniu przez zatrudnionego w lokalu pracownika. W ocenie Sądu organy celne bezspornie zatem wykazały, że gry na badanych urządzeniach charakteryzowały się cechami określonymi w art. 2 u.g.h. definiującym gry na automatach. W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skardze zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle powołanej uchwały pierwszy z podniesionych zarzutów - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych i bezpodstawnego wymierzenie kary w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter technicznym uznać należy za chybiony. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanym, mimo takiego obowiązku, przepisów, podobnie jak powiązany z nim zarzut drugi - naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady oficjalności oraz zasady zaufania poprzez pominięcie przez organy skutków technicznego charakteru przepisów powołanych w podstawie prawnej decyzji i sprzężenia wymienionych wyżej norm. Organy bowiem zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły materiał dowodowy dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy z uwzględnieniem wskazanych wyżej zagadnień. Odnosząc się do zarzutu trzeciego - błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i niezasadnego skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry osoby – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna, będąca skutkiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Z wskazanych wyżej względów nie zasługują na uwzględnienie zatem także kolejne zarzuty skargi określone w pkt 4, 5 i 6. I tak, organy orzekające w sprawie w poszanowaniem zasad ogólnych, w tym zasady zaufania i zasady prawdy obiektywnej ustaliły, że działania skarżącej pozwoliły na zakwalifikowanie jej jako podmiotu urządzającego gry na automatach. Ze stanowiących dowód w sprawie umów dzierżawy zawartych pomiędzy skarżącą, a właścicielem automatów wynika bowiem, że skarżąca odpłatnie (comiesięczny czynsz wynosił 3000 zł z tytułu każdej z umów) wydzierżawiła Spółkom część powierzchni użytkowej celem prowadzenia przez Spółki gier, w tym gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Obowiązek zapłaty czynszu wyraźnie powiązano z rozpoczęciem i zakończeniem eksploatacji automatów, co oznacza że czynsz stanowił dla skarżącej wynagrodzenie nie tylko z tytułu samego udostępnienia powierzchni lokalu, co z tytułu eksploatacji tych urządzeń. W rezultacie stronie jako profesjonalnemu przedsiębiorcy musiało zależeć na tym aby na automatach rozgrywano gry. Skarżąca była nie tylko uprawniona, ale i obowiązana do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do jego prawidłowej obsługi (pracownik skarżącej wedle jego zeznań zawiadamiał serwisanta o awariach automatów oraz w braku gotówki do wypłaty wygranych (protokół przesłuchania E.K. oraz serwisanta D.B. z dnia 20 stycznia 2015 r.). Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że skarżąca nie organizowała gry na automacie, bowiem swoim zachowaniem nie tylko udostępniła lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, ale także przy udziale swoich pracowników, umożliwiała dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności warunkującej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych. Swoim zachowaniem wyczerpała tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.14 ust. 1 u.g.h. Nie można przyznać racji skarżącej, że doszło do naruszenia art. 133 O.p. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. albowiem podmiot ukarany przez organ w drodze decyzji karą pieniężną jest stroną wszczętego postępowania, skoro czynność organu została do niego skierowana i niewątpliwie dotyczy jego interesu prawnego. Nie dopuszczono się także, wbrew stanowisko prezentowanemu przez skarżącą, naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów i stanowiły legalny środek dowodowy . W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. Wobec tego, że wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-303/15, w którym przesądził o braku technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd na rozprawie oddalił wniosek o zawieszenia postępowania. Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.