II SA/Rz 899/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Krystyna Józefczyk Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Robert Sawuła /spr./ Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 lutego 2013 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. II SA/Rz 899/12 U Z A S A D N I E N I E Przedmiotem skargi M.K. jest decyzja [..]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PWINB) w z [..] lipca 2012 r. nr [..], którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) w [..] z [..] grudnia 2011 r. nr [..] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Decyzje te wydane zostały w następującym stanie sprawy: Na podstawie interwencji D.T. – pełnomocnika M.K., jej matki, PINB w [..] przeprowadził na działkach nr ewid. 2026/1 i 2025 przy ul. [..] w [..] kontrolę realizowanej przez inwestorów ( A. O. i E.O. budowy. W oparciu o wyniki kontroli wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego, wiaty i muru oporowego na działkach nr ewid. 2026/1 i 2025 w [..] przy ul. [..], wykonywanych w ocenie organu w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach prawa. Postanowieniem z [..] sierpnia 2010 r. (sprostowanym postanowieniem z [..] września 2010 r.) PINB w [..] wstrzymał inwestorom prowadzenie robót budowlanych przy ww. budowie, realizowanej na podstawie decyzji Starosty [..] nr [..] /2008 z [..] lutego 2008 r. o pozwoleniu na budowę. Następnie decyzją z [..] października 2010 r. [..] PINB w [..] nałożył na A. O. i E.O. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego, wiaty i muru oporowego oraz ocenę stabilności skarpy na działkach nr ewid. 2026/1 i 2025. Wskutek odwołania od tego rozstrzygnięcia M.K., działającej przez pełnomocnika – D.T., decyzją z [..] marca 2011 r. PWINB w [..] uchylił zaskarżoną decyzję i nałożył na E.O. i A.O. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego, wiaty i muru oporowego. Z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika, że uzasadnione miało być dokonanie reformacji wydanej decyzji uznając, że brak było podstaw do nakładania obowiązku przeprowadzenia oceny stabilności skarpy. Decyzją z [..] kwietnia 2011 r. Nr [..] Starosta [..] uchylił własną decyzję Nr [..] /2008 z [..] lutego 2008 r. o pozwoleniu na budowę dla E.O. i A.O. Decyzją z [..] maja 2011 r. PINB w [..] zatwierdził projekt budowlany zamienny i udzielił A.O. i E.O. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Po rozpatrzeniu odwołania M.K. działającej przez pełnomocnika – D.T., decyzją z [..] października 2011 r. PWINB w [..] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W motywach decyzji kasacyjnej organu odwoławczego wskazano, że przedłożony projekt budowlany zamienny nie spełniać ma wymogów przepisów prawa, w szczególności dotyczących strony formalnej projektu oraz naniesienia robót już zrealizowanych, a także odniesienia się do prawidłowości ich wykonania. Postanowieniem z [..] października 2011 r. PINB w [..] nałożył na A.O. i E.O. obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie budowlanym zamiennym. Po uzupełnieniu przez inwestorów braków projektu decyzją z [..] grudnia 2011 r. Nr [..] PINB w [..] zatwierdził przedłożony przez A.O. i E.O. projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego z ogrodem zimowym oraz muru oporowego na działkach nr ewid. 2026/1 i 2025 w [..] przy ul. [..]. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn.zm., dalej zwana: "K.p.a.") oraz art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm., dalej zwana: "uPb"). Na podstawie art. 108 § 1 K.p.a. decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności uzasadniony ważnym interesem inwestorów. W ocenie organu I instancji inwestorzy dokonali odstępstwa od projektu budowlanego polegającego na wykonaniu robót budowlanych przy realizacji inwestycji na działkach nr ewid. 2026/1 i 2025 w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach prawa. Wprowadzone przez nich zmiany dotyczyły zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, charakterystycznych parametrów obiektów budowlanych (kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości, liczby kondygnacji). W miejsce projektowanego budynku mieszkalnego parterowego z nieużytkowym poddaszem o wymiarach 18,74 x 10,29 m i wysokości 7,23 m wykonano obiekt o wymiarach 19,20 x 11,10 m i wysokości 8,10 m z poddaszem użytkowym. Zmieniono też usytuowanie budynku z projektowanych 7,50 m od granicy z działką 2027/1 do 5,24 m, z projektowanych 8,50 m od budynku drewnianego na ww. działce do 7,77 m, z projektowanych 5,50 m od granicy działki nr 2021 do 5,86 m. Ponadto w miejsce projektowanej wiaty o wymiarach 7,30 x 7,30 m i wysokości 6,55 m krytej dachem czterospadowym wspartym na 4 słupach wykonano obiekt o wymiarach 7,81 x 7,42 m i wysokości 8,10 m ze ścianami obudowanymi taflami szklanymi, a nad wiatą wykonano taras, który nie był przewidziany w projekcie. Całość wiaty została pokryta dachem drewnianym wspartym na żelbetowych słupach, połączona z budynkiem mieszkalnym w sposób odmienny od projektowanego. Z kolei długość muru oporowego z 15 m zwiększono do 25 m, na którym wykonano słupy żelbetowe balustrady. Przy murze wykonano schody terenowe prowadzące z poziomu budynku na niższy poziom tarasu gruntowego. Opisane zmiany nie zostały poprzedzone zmianą decyzji o pozwoleniu na budowę, która była wymagana zgodnie z art. 36a ust. 1 i ust. 5 pkt 1 i 2 uPb. Dlatego wstrzymując prowadzenie robót budowlanych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 uPb organ nadzoru budowlanego nałożył na nich obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Z opisanych obowiązków inwestorzy wywiązali się, a przedłożony projekt budowlany zamienny oceniono jako kompletny. Projekt spełniał wymogi określone w art. 35 ust. 1 uPb oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm., dalej zwane jako "rozporządzenie MI z 2002"). PINB w [..] podkreślił, że stosownie do dyspozycji art. 35 ust. 4 uPb w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 i art. 32 ust. 4 cyt. ustawy nie można odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. W rozpoznawanej sprawie chodziło o decyzję zatwierdzającą projekt budowlany zamienny. Wobec tego, że do wykonania pozostały wyłącznie roboty wykończeniowe nie zachodziła potrzeba udzielania pozwolenia na wznowienie robót. Nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności organ I instancji uzasadnił tym, że A. O. wraz z sześcioosobową rodziną zamieszkuje w mieszkaniu o pow. użytkowej 60 m2, które było przedmiotem sprzedaży z terminem wydania do 31 grudnia 2011 r. Wymieniona data miała stanowić również termin rozliczenia kredytu hipotecznego na budowę domu na działkach nr 2026/1 i 2025, który łączy się z obowiązkiem przedłożenia w banku pozwolenia na użytkowanie obiektu. W odwołaniu od decyzji PINB w [..] pełnomocnik M. K. zarzuciła, że organ I instancji nie uwzględnił wytycznych zawartych w decyzji PWINB w [..] z [..] października 2011 r. Zgodnie z nimi PINB w [..] powinien wyegzekwować od inwestora spełnienie wszystkich warunków dotyczących kompletności projektu budowlanego oraz przedstawienia zestawienia robót wykonanych z odniesieniem się do prawidłowości ich wykonania, czego nie uczyniono. Wyraziła także ocenę o naruszeniu art. 9, art. 72, art. 107 § 3 i art. 108 § 1 K.p.a. Uważa, że decyzja o sprzedaży przez inwestora zajmowanego mieszkania nie świadczy o spełnieniu przesłanki ważnego interesu strony, a ponadto nie udokumentowano w żaden sposób tej transakcji. Podobnie sytuacja przedstawiała się z umową kredytową na sfinansowanie budowy. Pełnomocnik zwróciła uwagę, że po wydaniu zaskarżonej decyzji akta sprawy zostały uzupełnione o dodatkowe dokumenty, przy czym brak jest w aktach dowodów wezwań kierowanych przez organ do inwestora o takie uzupełnienia, poprawiano także daty na niektórych dokumentach włączonych do akt. Decyzja ta miała zatem zostać wydana w oparciu o niekompletny projekt, co stanowiło naruszenie § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. (Dz. U. Nr 120, poz. 1133). Ponadto decyzja o warunkach zabudowy obejmowała tylko działki nr ewid. 2026/1 i 2025, podczas gdy projekt budowlany zamienny rozszerza zakres inwestycji na działkę nr ewid. 2021/1, na której wybudowano studnię i ułożono instalacje kanalizacyjne. W odwołaniu podniesiono kwestię wykonania przez inwestorów samowolnie muru oporowego, dodatkowo w tym zakresie zakwestionowano jakość tych robót. Decyzja nie odnosi się ponadto do wykonanego wjazdu na inwestowany teren od strony ul. [..]. Organ I instancji zbagatelizować miał również prawidłowość podanych w projekcie zamiennym wymiarów wznoszonego budynku mieszkalnego inwestorów oraz jego odległości od granic działek sąsiednich i innych obiektów budowlanych. W toku postępowania odwoławczego PWINB w [..] wezwał A.O. i E.O. do uzupełnienia i dostosowania do obowiązujących przepisów przedłożony projekt budowlany zamienny. Projektant A.G. złożył pisemne wyjaśnienia odnośnie do rozbieżności odnoszących się do odległości miejsca posadowienia budynku względem granic działek sąsiednich i innych obiektów budowlanych, przedłożono także projekt budowlany zamienny po naniesieniu poprawek. Po kolejnym wezwaniu organu projektant naniósł na przedłożonym projekcie poziom posadowienia budynku oraz złożył pisemne oświadczenie odnośnie zakresu wykonanych robót budowlanych. Po rozpatrzeniu odwołania M. K. decyzją z [..] lipca 2012 r. PWINB w [..], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy podzielając zarzut odwołania uznał, że przedłożony przez inwestorów projekt budowlany zamienny nie spełniał wymogów określonych w art. 34 ust. 3 uPb oraz rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120, poz. 1133, dalej zwane jako "rozporządzenie MI z 2003") i rozporządzeniu MI z 2002. Dlatego wezwano inwestorów do jego uzupełnienia i dostosowania do obowiązujących przepisów przez wyeliminowanie rozbieżności dotyczących wymiarów budynku mieszkalnego i odległości od innych nieruchomości i granic działek sąsiednich, naniesienia rzędnej poziomu posadowienia budynku oraz rozwiązania wadliwego usytuowania budynku względem drewnianego budynku na działce nr ewid. 2027/1 w zakresie odległości. Z obowiązków tych inwestorzy wywiązali się. W ocenie PWINB [..] omawiany projekt był kompletny i spełniał wymagania z art. 35 ust. 1 pkt 3 uPb. Projekt zagospodarowania działki został poprawiony, a rozbieżności pomiarowe wyjaśnione przez projektanta, będącego jednocześnie kierownikiem budowy. W odniesieniu do niewłaściwej odległości od budynku na działce nr ewid. 2027/1 podano, że dla zapewnienia odpowiedniej ochrony przeciwpożarowej wykonano okna posiadające wymaganą szczelność ogniową. Wykonano też szczelną zabudowę ściany wschodniej, a w połaci dachowej zwiększono grubość izolacji termicznej. Ocieplenie ścian wykonano z wełny mineralnej o wysokiej gęstości, a kamienne ogrodzenie stanowić ma część tzw. ogniomuru. Organ odwoławczy ustalił również, że w sposób prawidłowy wykonano wszystkie przyłącza. Zmiany dokonane przy wznoszeniu budynku zostały uwzględnione w projekcie zamiennym, opracowanym przez uprawnioną osobę. Dlatego zgodnie z art. 51 ust. 4 uPb należało zatwierdzić przedłożony projekt budowlany zamienny. Wobec tego, że budowa została ukończona i do wykonania pozostały wyłącznie roboty wykończeniowe poprzestano na wydaniu decyzji zatwierdzającej przedłożony projekt zamienny i nałożono na inwestorów obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W skardze na decyzję z [..] lipca 2012 r. wniesionej przez pełnomocnika do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie M.K. zarzuciła, że w postępowaniu przed organem I instancji została pozbawiona praw procesowych. Nie informowano jej bowiem o podejmowanych czynnościach, a w aktach nie ma dowodów zawiadomień. Dlatego w odpowiedzi na zawiadomienie otrzymane od PWINB w [..] w piśmie z 18 czerwca 2012 r. złożono stosowne uwagi, które powinny zostać uwzględnione dla należytego załatwienia sprawy. Omawiane pismo wpłynęło do organu 12 lipca 2012 r., natomiast decyzja PWINB w [..] została wysłana stronie 11 lipca 2012 r. Dlatego w ocenie skarżącej zaskarżona decyzja i poprzedzająca decyzja PINB w [..] zostały wydane przedwcześnie. Na tej podstawie strona domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W odpowiedzi PWINB w [..] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. W ocenie organu poprawiony projekt budowlany zamienny spełnia wymogi przepisów prawa, został opracowany przez uprawnioną osobę. Postanowieniem z [..] listopada 2012 r. Sąd na wniosek pełnomocnika skarżącej przywrócił M.K. termin do wniesienia skargi. Na rozprawie pełnomocnik skarżącej podtrzymał wniesioną skargę, eksponując wadliwość opracowania projektu budowlanego na nieaktualnym podkładzie geodezyjnym, brak zachowania przepisów przeciwpożarowych, gdy chodzi o usytuowanie budynku inwestorów, pominięcie stanowiska skarżącej wyrażonego w piśmie skierowanym do PWINB w [..] przed wydaniem kwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Kontrola sądowoadministracyjna prowadzona jest, pomijając wyjątki od tej reguły, wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem (por. art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), przy czym rozumie się, iż chodzi tu zarówno o przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn. 30.08.2002 r., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, zaś w myśl art. 135 Ppsa sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W ocenie Sądu skarga jest uzasadniona. Zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a. organy administracji publicznej są zobowiązane zapewnić stronie prawo do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić zapoznanie się z materiałami sprawy i zebranymi dowodami. Z uzasadnienia skarżonej decyzji wynika, że na etapie postępowania odwoławczego inwestorzy byli wzywani do poprawienia projektu budowlanego zamiennego (k. 29 akt II instancji). O tym fakcie zawiadamiano strony postępowania. O zebraniu uzupełniającego materiału dowodowego strony zawiadomiono pismem z 18 czerwca 2012 r. (k.33 akt II instancji), jednocześnie pouczając o prawie do wypowiedzenia co do zebranych dowodów w terminie 7 dni od dnia doręczenia tego zawiadomienia. Akta nie zawierają dowodu doręczenia tego pisma pełnomocnikowi M.K. Jak wynika z notatki urzędowej z 6 lipca 2012 r. pełnomocnik M.K., nie kwestionując doręczenia zawiadomienia organu odwoławczego, zapoznała się w tym dniu z aktami sprawy. Następnie 10 lipca 2012 r. pełnomocnik M.K. nadała pismo procesowe, w którym podniosła szereg uwag, kwestionując w nich prawidłowość działania organu I instancji oraz inwestorów, pismo to wpłynęło do organu odwoławczego w dniu 12 lipca 2012 r. PWINB w [..] dzień wcześniej, bo 11 lipca 2012 r. wydał decyzję, w której utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie WSA w [..] działanie organu odwoławczego naruszało dyspozycję art. 10 § 1 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skoro organ odwoławczy prowadził czynności, których efektem było uzupełnianie projektu budowlanego zamiennego, stanowiącego załącznik do decyzji organu I instancji, to stronom uczestniczącym w postępowaniu należało wyznaczyć taki termin do ustosunkowania się wobec uzupełnionego materiału w sprawie, aby mogły ze swego prawa do czynnego uczestnictwa w postępowaniu skorzystać realnie, a nie tylko formalnie. Strony mogły wypowiedzieć się na temat uzupełnionego materiału dopiero po uzyskaniu wglądu w ten materiał, co mogło wiązać się z potrzebą skorzystania z porad osób dysponujących fachową wiedzą budowlaną (wskazywałoby na tę okoliczność zapoznawania się z materiałami sprawy). Z notatki PWINB w [..] z 6 lipca 2012 r. wynika, że pełnomocnik M.K. zapoznawała się z aktami sprawy w obecności innej osoby – W.M. Po zapoznaniu się z aktami sprawy strona skierowała pismo do PWINB w [..] ze swoim stanowiskiem w sprawie, organ ten, z uwagi na treść własnego zawiadomienia z 18 czerwca 2012 r. wydał decyzję odwoławczą bez ustosunkowania się do jego treści. Brak w aktach przekazanych sądowi zwrotnego potwierdzenia dowodu doręczenia zawiadomienia z 18 czerwca 2012 r. nie pozwala wykluczyć, że pismo w sprawie pełnomocnik skarżącej w postępowaniu odwoławczym wniósł nawet z zachowaniem terminu wyznaczonego w tym zawiadomieniu. Te okoliczności prowadzą do wniosku, że zachodziła podstawa do uchylenia skarżonej decyzji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa. Niezależnie od powyższych uwag, organ odwoławczy uchylił się od rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. W odwołaniu podniesiono wadliwe działanie organu I instancji w zakresie nadania decyzji tego organu rygoru natychmiastowej wykonalności. Na ten zarzut brak jest w decyzji organu odwoławczego jakiegokolwiek ustosunkowania się. Z tych przyczyn skarżona decyzja uchybia art. 107 § 3 K.p.a. w tym zakresie, w jakim wymaga się, aby decyzja zawierała uzasadnienie faktyczne i prawne. Niewątpliwie od uzasadnienia decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym nie można odstąpić, skoro zaś odwołanie zawiera konkretne zarzuty pod adresem kwestionowanej decyzji organu I instancji, rolą organu odwoławczego jest do tych zarzutów się ustosunkować. W ocenie Sądu istotną kwestią w sprawie, która była podnoszona przez stronę skarżącą na etapie tak postępowania odwoławczego, jak i toku rozprawy sądowoadministracyjnej, jest prawidłowe i jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego sprawy, a przede wszystkim jednoznaczne ustalenie odległości między budynkiem inwestorów, a drewnianym budynkiem na sąsiedniej działce należącej do M. K. Organ odwoławczy uznał, że wystarczające jest w tym zakresie przyjęcie oświadczenia projektanta, że odległość ta wynosi 7,77 m. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyjęto, że jest to "niewłaściwe usytuowanie przedmiotowego budynku" – s. 5 skarżonej decyzji. Za wystarczające do wydania kwestionowanej następnie skargą decyzji uznano wykonanie okien o określonej szczelności ogniowej, docieplenia ściany wschodniej oraz zrealizowania ogrodzenia kamiennego w formie tzw. ogniomuru. Tak uzasadniona decyzja w ocenie Sądu nie wyjaśnia w sposób jednoznaczny i przekonywujący, aby usytuowanie budynku inwestorów spełniało wymagania przewidziane przepisami prawa. Te wymagania określono przepisami rozporządzenia MI z 2002. W § 271 ust. 1 cyt. rozporządzenia wskazano, że "Odległość między zewnętrznymi ścianami budynków niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, a mającymi na powierzchni większej nić 65 % klasę odporności ogniowej (E), określoną w § 216 ust. 1 w 5 kolumnie tabeli, nie powinna, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, być mniejsza niż odległość w metrach określona w poniższej tabeli....". W tabeli zamieszczonej w cyt. przepisie najmniejsza dopuszczalna odległość to 8 m. Z uzasadnienia skarżonej decyzji nie wynika, jaka jest klasa odporności ogniowej ścian wznoszonego przez inwestorów budynku, nie wynika także jakie jest przekrycie dachu budynku skarżącej. Obie te okoliczności mogą mieć istotne znaczenie dla wyniku sprawy, a więc uznania, że takie, a nie inne zlokalizowanie budynku inwestorów jest zgodne z obowiązującym prawem. Tych okoliczności nie może ustalić sąd administracyjny, albowiem jego rolą jest wyłącznie kontrola działalności organów administracji publicznej. To na organach, z mocy art. 7 i § 1 K.p.a. spoczywa obowiązek zebrania niezbędnych dowodów sprawie i ustalenie na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Skoro brak jest niezbędnych ustaleń w zakresie tu wskazanym uznać należy, że zaskarżona decyzja zapadła przedwcześnie, a postępowanie dowodowe wymaga uzupełnienia. Prowadząc ponownie postępowanie PWINB w [..] winien uzupełnić postępowanie wyjaśniające w kierunku wskazanym w uzasadnieniu niniejszego wyroku, rozważając także potrzebę ustalenia odległości między budynkiem inwestorów, a budynkiem strony skarżącej, biorąc pod uwagę to, że podawane przez projektanta odległości były zmieniane, a ustalenia w tym aspekcie podważa strona skarżąca. W tym celu winien organ odwoławczy skorzystać z instytucji art. 136 K.p.a. Wydając rozstrzygnięcie organ odwoławczy ustosunkuje się do wszystkich zarzutów strony skarżącej wyrażonej w odwołaniu, jak i w piśmie procesowym z 8 lipca 2012 r. Organ odwoławczy winien także rozważyć, z punktu widzenia dopuszczalnego prawem katalogu decyzji odwoławczych, czy w sytuacji, w której na etapie postępowania odwoławczego doprowadza do poprawek i uzupełnień w projekcie budowlanym zamiennym, stanowiącym załącznik do decyzji organu I instancji, dopuszczalne jest orzekanie w postaci utrzymania w mocy decyzji organu I instancji, skoro jej integralny element – załącznik, ulega zmianie. Z tych względów orzeczono, jak w sentencji wyroku. Opatrzenie wyroku klauzulą ochrony tymczasowej uzasadnia dyspozycja art. 152 Ppsa. O kosztach nie orzekano wobec braku stosownego wniosku strony skarżącej.