II SA/Rz 921/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi G. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej ( dalej: "organ odwoławczy" ) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego ( dalej: "organ I instancji") z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia G. B. ( dalej: "Skarżącemu" ) kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: Ordynacja podatkowa) w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r., poz. 612; dalej: ustawa o grach hazardowych). Z uzasadnienia decyzji i akt sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego , w dniu 12 lutego 2013 r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu "B." M. Ł. w K., znajduje się urządzenia do gry o nazwie [...] model [...] nr [...], należący do Skarżącego. Na podstawie umowy o współpracy z dnia 10 stycznia 2012 r. Skarżący wynajmował 2 m2 powierzchni lokalu na zainstalowanie urządzeń do gry. W wyniku przeprowadzonego w tym samym dniu eksperymentu ustalono, że gra na badanym automacie odbywa się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego eksperyment momencie, wykazano zarówno losowość jak i komercyjność gry. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie karne skarbowe w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm.; dalej: "K.k.s."). W ramach prowadzonego postępowania przygotowawczego dopuścił dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w celu stwierdzenia, na podstawie konstrukcji i działania urządzenia [...] nr [...], czy gra na nim spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w pojęciu ustawy o grach hazardowych. W opinii stwierdzono, że gry mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości. W celu rozpoczęcia rozgrywania gry na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Przebieg gry ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W grach można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec Skarżącego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. włączył do postępowania wymienione w tym postanowieniu dokumenty. Następnie decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry. Powyższe ustalenia, jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski w całości podzielił organ odwoławczy, który wspomnianą na wstępie decyzją utrzymał decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w mocy. W pierwszej kolejności organ odwoławczy potwierdził, że gry na poddanym kontroli automacie mają charakter losowy i zawierają element losowości, wyczerpując definicję gier na automatach. Skarżący wiedział, że działalność w zakresie gier hazardowych jest koncesjonowana, a charakter urządzenia mógł ustalić w trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu zarzutu, dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach, a drugi na podstawie art. 107 K.k.s., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 ustawy o grach pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny. Oprócz tego organ odwoławczy podkreślił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, uznać więc należy, że umożliwia on wymierzenie kary każdemu podmiotowi, w tym również osobie fizycznej. Analizując charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach hazardowych TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). W ocenie organów, ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach hazardowych nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami, o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach nie spowodują, że automaty takie jak poddany kontroli, staną się bezużyteczne. To zaś prowadzi jednoznacznie do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne. Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach hazardowych są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwany dalej Traktatem o funkcjonowaniu UE), (art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd. Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Końcowo organ wskazał, że wywody korelują w pełni ze stanowiskiem zajętym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 na tle pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13. Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji, art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W skardze do Sądu Skarżący zarzucił naruszenie: - art. 2 ust. 6 oraz art. 7 ustawy o grach hazardowych, przez wydanie decyzji w oparciu o ustalenia organu podatkowego, podczas gdy rozstrzygnięcie, czy gra na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów w drodze decyzji, -naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, przez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną, która na podstawie ustawy o grach hazardowych nie może być podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenia kasyna gry i nie może ponosić sankcji administracyjnej, a jedynie odpowiedzialność karnoskarbową na podstawie art. 107 § 1 K.k.s., - naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, - art. 91 ust. 3 Konstytucji przez naruszenie konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych i nie zastosowanie zasady pierwszeństwa przepisów unijnych, - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE przez oparcie decyzji na przepisach, co do których nie zastosowano obowiązku notyfikacji. W świetle powyższego wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzające, ewentualnie o ich uchylenie oraz zasądzenie kosztów postepowania według norm przepisanych. W pierwszej kolejności podważył ustalenie, że poddany badaniu automat jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, z uwagi na to, że ustalenia w tym zakresie zostały dokonane przez nieuprawniony do tego podmiot. W dalszej kolejności zakwestionował nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną, jako niedopuszczalne w świetle art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Uzasadniając zarzut zastosowania sprzecznych z prawem unijnym przepisów krajowych, wskazał, że nie można prowadzić postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania ( nieskutecznej ) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ( jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a więc wymagający notyfikacji. Stanowisko to, jak wskazał jest zgodne ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyrażonym w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13, w którym to postanowieniu Sąd uznał przepisy za techniczne. Działania te niezgodne z prawem łamią zasady praworządności, a także art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Jeszcze raz podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają wyłączeń o charakterze podmiotowym. W opozycji do Skarżącego prezentuje pogląd, zgodnie z którym przepisy będące podstawą wymierzenia kary pieniężnej nie wymagały notyfikacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (zob. art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej "P.p.s.a."), stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. Te inne przepisy to m.in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Kontrola dokonana w zakreślonych wyżej granicach wykazała, że skarga nie jest uzasadniona, a zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Stan faktyczny został ustalony prawidłowo i może stanowić podstawę orzekania. Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym po myśli art. 2 ust 3 tej ustawy, przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taka grę zgodnie z art. 2 ust 5 ustawy o grach hazardowych rozumie się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który tylko zawiera elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Organy dowiodły jednoznacznie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, umożliwiające tak wygrane pieniężne jak i rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności. Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, jako że automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym dostępnym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie Skarżącego podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 ustawy o grach hazardowych. Tym rygorom Skarżący się jednak nie podporządkował, bowiem urządzał gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Zgodzić się należy z organami, że Skarżący naruszył dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie Skarżącego wyczerpało zatem dyspozycję przepisu ustawy o grach hazardowych sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec Skarżącego sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to jest wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przywołały zarówno przepis art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych, jak i przepis art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych Zdaniem Sądu organy dokonując takiej kwalifikacji deliktu, jakiego dopuścił się Skarżący nie naruszyły prawa, a zarzuty podniesione w skardze nie mogą zostać uwzględnione. W pierwszym z zarzutów skargi strona kwestionuje ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, podnosząc w tej kwestii, że kwalifikacji spornych automatów jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych dokonano w wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz na podstawie opinii Wydziału Laboratorium Celnego , podczas gdy wyłącznie właściwym jest w tej materii Minister Finansów. Zarzut ten jest chybiony. Decyzja Ministra Finansów, wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, a rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 ustawy o grach hazardowych, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 ustawy o grach hazardowych). Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd nie podzielił tym samym zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny, dotyczący charakteru gier, bo na podstawie "eksperymentu" przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, którzy nie mają kompetencji do tego rodzaju ustaleń oraz na podstawie opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [....]. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) może być dowodem w sprawie. Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Ustalenie w ten sposób charakteru gry nie wymagało żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji, a przeprowadzony eksperyment symulacji gry na kwestionowanych urządzeniach, bezpośrednio w miejscu ich wystawienia do eksploatacji, pozwalał ustalić wstępnie jej charakter i zorientować dalszy tok postępowania. Wyniki eksperymentów przeprowadzonych w miejscach kontroli, tak jak inne dowody podlegają swobodnej ocenie, w konfrontacji z całokształtem materiału dowodowego. Nie można zaś pominąć, że wyniki te, korelują z wnioskami sformułowanymi w sprawozdaniu z badań automatu wykonanego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [....], będącego jednostką badającą w rozumieniu art. 23 f ust 1 ustawy o grach hazardowych, która dysponuje upoważnieniem Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] do przeprowadzenia badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych i znajduje się w wykazie jednostek upoważnionych do wykonywania takich badań. Jednostka badająca przeprowadza badanie na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie (art. 23b ust. 1, 2, 3 ustawy o grach hazardowych). W oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów organy dokonały zatem trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji zarzut strony skarżącej o dokonaniu ustaleń faktycznych w sposób bezpodstawny, Sąd uznał za nieuzasadniony. Odnosząc się do zarzutu błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby fizycznej, która – zdaniem Skarżącego – nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej – Sąd stwierdza, że art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą, jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ustawy o grach hazardowych i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Dodać w tym miejscu należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał nie zatem podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym, a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana, jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną rozumianą, jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W konsekwencji za nietrafny należało uznać zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Najdalej idącym zarzutem skargi jest zarzut dotyczący braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z powodu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy Komisji Europejskiej, czym doszło do naruszenia art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zasadnicza część sporu sprowadza się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, a jeśli tak, to czy w razie braku ich notyfikacji możliwe jest wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o te przepisy. W pierwszej kolejności nadmienić wypada, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE określa jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne, natomiast art. 8 tej Dyrektywy statuuje obowiązek państw członkowskich niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie może być już - w świetle ostatniego orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz w świetle opisanego wyżej wyroku TSUE - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił, wbrew zarzutowi skargi, stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem Skarżącego zawartym w skardze wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" przepisu art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych Równocześnie zwrócenia uwagi wymaga także i to, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. Stąd też za nieuprawnione uznał wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł jednocześnie, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazując, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Trybunał Konstytucyjny w ostatnio przywołanym wyroku stwierdził także, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę także ten pogląd akceptuje i nie podziela stanowiska Skarżącego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego podzielając pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177 Konstytucji), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Bezzasadne okazały się w związku z tym także zarzuty naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady praworządności oraz art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez pominięcie konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.