II SA/Rz 951/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Robert Sawuła /spr./ Sędziowie AWSA Magdalena Józefczyk WSA Zbigniew Czarnik Protokolant sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2006 r. sprawy ze skargi M. i F. P. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...] września 2005 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na wznowienie robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] lipca 2005 r. nr [...] oraz decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...] czerwca 2005 r. nr [...] rozpoznającą odwołanie M. P.; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. na rzecz skarżących M. i F. P. solidarnie kwotę 270 zł /słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych/ tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu. II SA/Rz 951/05 Uzasadnienie Przedmiotem skargi M. P. i F. P. jest decyzja P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PWINB) w R. z dn.[...].09.2005r. Nr [...]w przedmiocie prowadzenia robót budowlanych. Przedmiotową decyzją utrzymana została w mocy decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) w Ł. z [...].07.2005r. Nr [...] umarzająca postępowanie w sprawie istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego na dz. nr 1039/6 w D. przez W. R. Postępowanie w tej sprawie wszczął PINB w Ł. po zawiadomieniu skierowanym przez M. P. o robotach budowlanych prowadzonych przez W. R. na działkach o nr ewid. 1039/6 i 1039/7. Roboty te miałyby być prowadzone bez zezwolenia, bez nadzoru i dokumentacji, a ponadto w niedopuszczalnej prawem odległości od działki zawiadamiającej. Organ I instancji przeprowadził oględziny miejsca prowadzonych robót budowlanych, stwierdzając, iż budowany jest budynek mieszkalny na podstawie decyzji wydanej przez Urząd Rejonowy w R. z [...].04.1993r. Nr [...]. Postanowieniem z [...].11.2004r. Nr [...] PINB w Ł. nakazał wstrzymać roboty budowlane przy budowie budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. nr 1039/6 w D., stanowiącej własność W. R. Postanowienie to w wyniku wniesienia zażalenia przez W. R. uchylił PWINB w R. postanowieniem z [...].01.2005r. Nr [...], a sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W motywach tego postanowienia wskazano, iż w aktach sprawy brak jest dokumentu, na podstawie którego prowadzone są roboty budowlane, co uniemożliwia ocenę prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia. Dodatkowo wskazano na konieczność przestrzegania przepisów odnośnie udziału stron w postępowaniu. Prowadząc ponownie postępowanie wezwano inwestora o przedłożenie dokumentów, na podstawie których prowadzono roboty budowlane. W. R. okazał kopię decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w R. z [...].04.1993r. Nr [...] zatwierdzającej plan zagospodarowania działek nr 1039/6 i 1039/7 położonych w D. oraz udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego na w/w działkach. Z treści tej decyzji wynika, iż W. R. rozpoczął budowę budynku mieszkalnego na podstawie pozwolenia na budowę udzielonego przez Wójta Gminy B. z [...].03.1989r. Nr [...], ale dopuścił się istotnego odstępstwa od warunków tego pozwolenia zmieniając jego usytuowanie. Na inwestora nałożono obowiązek przedłożenia określonych dokumentów, a z tego obowiązku strona miała się wywiązać. Inwestor okazał także kopię decyzji Wojewody R. z [...].05.1993r., rozpoznającego odwołanie M. P. od decyzji Kierownika UR w R. z [...].04.1993r., którą to decyzją utrzymano decyzję organu I instancji w mocy. W sprawie PINB w Ł. ponownie przeprowadził oględziny miejsca prowadzonych robót budowlanych. PINB w Ł. postanowieniem z [...].03.2005r. Nr [...] ponownie nakazał W. R. wstrzymanie prowadzonych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. nr 1039/6 w D. W motywach tego postanowienia opisano usytuowanie obiektu oraz wskazano, że inwestor wykonał pod częścią obiektu piwnicę, która nie została naniesiona na projekcie budowlanym, nadto w elewacji znajduje się otwór montażowy nie przewidziany także projektem. Decyzją z [...].03.2005r. Nr [...] PINB w Ł. nałożył na W. R. obowiązek sporządzenia i przedłożenia do 31.07.2005r. projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego wprowadzone zmiany z dotychczas wykonanych robót budowlanych. W podstawie prawnej tej decyzji wskazano na art.51 ust.1 pkt 3 oraz art.52 ustawy z 7.07.1994r. prawo budowlane (Dz.U. Nr 207 z 2003r., poz.2016 ze zm.,z wana dalej Upb). Decyzję powyższą zaskarżyli odwołaniem M. i F.P. zarzucając, że doszło do naruszeń prawa budowlanego jak i geodezyjnego. Odwołujący się nie zgadzają się na usytuowanie budynku wznoszonego przez inwestora, podnosili iż roboty były przerwane na okres 11 lat, czego potwierdzeniem mają być dowody z zeznań świadków, a ponadto dokonywane wpisy w dzienniku budowy zostały sfałszowane przez kierownika budowy. Rozpoznając powyższe odwołanie wniesione przez F. P. PWINB w R. decyzją z [...].06.2005r. Nr [...] umorzył postępowanie odwoławcze. W motywach tej decyzji wskazano, iż z akt sprawy wynika, iż właścicielką działki sąsiadującej (1039/5) z działką inwestora (1039/6) jest M. P., z tego względu F. P. nie służą uprawnienia strony postępowania. Odrębną decyzją z tej samej daty i o tożsamym numerze, rozpoznając odwołanie M. P., PWINB w R. uchylił decyzję organu I instancji z [...].03.2005r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, w podstawie prawnej powołując się na art.138 § 2 ustawy z 14.06.1960r. – kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. Nr 98 z 2000r., poz.1071 ze zm., zwana dalej k.p.a.). W motywach tej decyzji wskazano, że roboty budowlane inwestor prowadził na podstawie decyzji udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, wydanej przez Kierownika Urzędu Rejonowego w R. z [...].04.1993r. utrzymanej w mocy przez Wojewodę R. decyzją z [...].05.1993r. Nr [...]. Wydanie tych rozstrzygnięć, zdaniem organu odwoławczego spowodowało, iż inwestor mógł dalej prowadzić roboty budowlane, a kwestia lokalizacji budynku, skoro udzielono pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, nie mogła być już przedmiotem uwagi organu nadzoru budowlanego. Wskazano także, że do 31.05.2004r. w prawie budowlanym nie było definicji pojęcia "istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę", a kwestia czy nastąpiły takie odstępstwa należała do uznania organu prowadzącego postępowanie. Nakazano, aby organ I instancji dokonał zatem oceny w odniesieniu do przepisów prawa budowlanego obowiązującego w 1997r., czy doszło do naruszenia prawa. W szczególności wskazano, iż wynik tej oceny w aspekcie wykonania piwnic pod częścią budynku oraz otworu drzwiowego i naruszenia interesów osób trzecich będzie stanowił podstawę do wydania nakazu przywrócenia stanu zgodnego z uzyskanym pozwoleniem. Zdaniem PWINB w R. prawo budowlane w przypadku istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na wznowienie robót budowlanych nie daje podstaw do wdrożenia procedury, jaką ustawodawca przewidział w przypadku istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Uznano także, iż z dziennika budowy wynika, że nie było przerwy w budowie trwającej dłużej niż dwa lata, zaś organ nadzoru budowlanego nie ma mieć kompetencji do oceny sfałszowania dokumentów, na których oparto rozstrzygnięcie. Decyzją z [...].07.2005r. Nr [...] PINB w Ł. umorzył postępowanie w sprawie istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. nr 1039/6 w D., stanowiącej własność W. R.. W podstawie prawnej tej decyzji powołano się na art.104 i 105 k.p.a.. Organ I instancji dokonał rekapitulacji stanu faktycznego sprawy, podając iż przedmiotem uwagi są prowadzone roboty budowlane przy budowie budynku mieszkalnego na podstawie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych wydanej w 1993r. Zgodnie z załączoną wówczas dokumentacją budynek nie posiadał piwnic. Z dziennika budowy wynika, że w budowie nie było przerwy trwającej dłużej niż dwa lata. Odstępstwo od projektu polega na tym, iż pod częścią budynku wykonano piwnicę, a zmiany te nie zostały naniesione na projekcie. Wedle inwestora wykonany w ścianie południowej otwór drzwiowy z nadprożem ma charakter montażowy. W dalszej części uzasadnienia przytoczono niemal wiernie motywy zawarte w decyzji kasacyjnej organu II instancji z [...].06.2005r.. Dodatkowo podniesiono, iż zmiany wynikłe w trakcie realizacji budynku zostały naniesione na rysunki wykonane przez osobę z uprawnieniami budowlanymi. Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli M. P. i F. P.. Odwołujący się wnieśli o przeprowadzenie rozprawy na gruncie oraz przesłuchanie świadków, podnosili dwukrotne zmiany projektów budowlanych, podejmowanie działań faktycznych przez inwestora naruszających granice ich działki. Odwołujący się eksponują zbliżenie wznoszonego budynku do granicy ich działki na odległość 1,85 m, wskazują na obawy utrudnienia w korzystaniu w przyszłości z własnej działki. Zadają retoryczne pytanie o sens przedkładania projektów budowlanych wobec braku legalnej definicji istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. M. i F. P. wywodzą, iż nie udostępniano im należycie akt sprawy, brak jest tablicy budowlanej, piwnicę w budynku miano wykonać w 1990r., a przerwa w budowie trwała ponad 11 lat. Na potwierdzenie tego faktu wskazano na możliwość przeprowadzenia dowodu ze świadków oraz z dokumentów w postaci rachunków za wykonane roboty budowlane. W konkluzji wniesiono o uchylenie decyzji. Organ II instancji przeprowadził na działce inwestora oględziny. Opisaną na wstępie decyzją z [...].09.2005r. Nr [...] PWINB w R. rozpoznając wyłącznie odwołanie M. P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W podstawie prawnej tej decyzji powołano się na art.138 § 1 pkt 1 i art.105 § 1 k.p.a.. Organ odwoławczy podzielił stanowisko I instancji odnośnie braku możliwości oceny prawidłowości zlokalizowania budowanego obiektu, skoro kwestie te zostały już rozstrzygnięte w wydanych w 1993r. decyzjach podjętych przez Kierownika Urzędu Rejonowego i Wojewodę R. Podzielono także ocenę I instancji, jeśli chodzi i zakwalifikowanie wykonanych robót budowlanych przez inwestora, a to piwnicy, otworu drzwiowego w ścianie południowej oraz niewielkiego otworu okiennego w ścianie północnej, jako nieistotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. Skoro nie stwierdzono, aby wykonywane roboty stanowiły zagrożenie dla otoczenia, uznano iż inwestor może kontynuować roboty budowlane zgodnie z warunkami pozwolenia i przepisami prawa. Wskazano, że w świetle dokonywanych przez kierownika budowy wpisów do dziennika budowy, nie przerywano jej na okres dłuższy niż dwa lata. Skargę na powyższą decyzję wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Rzeszowie M. P. i F. P., domagając się jej uchylenia, zarzucając rażące naruszenie prawa budowlanego. Skarżący powtórzyli zarzuty odwołania odnośnie zbliżenia wznoszonego budynku do granicy działki nr 1039/5, na której ich syn ma zamiar wybudować własny dom, przerwania budowy przez W. R. na okres dłuższy niż dwa lata i brak w tym zakresie postępowania wyjaśniającego, chociażby poprzez przeprowadzenie dowodu ze świadków oraz w zakresie fałszowania dziennika budowy, czego bezskutecznie domagali się skarżący od organu odwoławczego. Eksponowali fakt ukrywania dokumentów przed nimi i braku możliwości rzetelnego zapoznania się z nimi w trakcie postępowania. Lokalizacja budynku inwestora wywołuje konflikty w związku z dojazdem do tej działki i wywołuje obawy co do możliwości zabudowy na dz. nr 1039/5. Wskazano także, iż między działkami nie było rozgraniczenia, domagając się weryfikacji całej dokumentacji budowlanej od momentu nabycia działki przez inwestora "celem wykrycia machlojek i nie prawości". W odpowiedzi na skargę PWINB w R. wniósł o jej oddalenie, eksponując iż skarżący mogli zapoznawać się z aktami sprawy, chociażby w trakcie prowadzonej przed organem odwoławczym rozprawy. Podtrzymano pogląd o braku istotnego odstępstwa od warunków udzielonego pozwolenia na kontynuację robót budowlanych z 1993r., nadto wskazano iż przyszłe zamierzenia inwestycyjne na dz. nr 1039/5 nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia. W trakcie rozprawy przed Sądem skarżąca M. P. przyznała, iż nie skarżyła decyzji ostatecznej Wojewody R. z 24.05.1993r. w przedmiocie udzielenia pozwolenia W. R. na wznowienie robót budowlanych. Skarżący F. P. oświadczył, iż nie otrzymał decyzji organu odwoławczego, którą rozpatrzono by jego odwołanie datowane na 26.07.2005r., a decyzję umarzającą postępowanie odwoławcze z jego odwołania otrzymał tylko raz. Pełnomocnik organu eksponując zakres kompetencji organów nadzoru budowlanego w tej sprawie wywodziła przed Sądem, iż sprawa przerwy w budowie mogłaby być przedmiotem uwagi starosty, zaś kwestia sfałszowania wpisów do dziennika budowy może być przedmiotem postępowania karnego. Wojewódzki sąd administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega rozpatrzeniu w trybie przepisów ustawy z dn.30.08.2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm., zwana dalej Ppsa), a kryterium kontroli zaskarżonej decyzji jest jej legalność, czyli zgodność z obowiązującym prawem (por. art.1 § 2 ustawy z dn.25.07.2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – Dz.U. Nr 153, poz.1269). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art.134 § 1 Ppsa), stosując środki przewidziane ustawą w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art.135 Ppsa). Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją w całości lub w części, jeśli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art.145 § 1 pkt 1 Ppsa). Sąd stwierdza ponadto nieważność decyzji lub jej niezgodność z prawem, jeżeli zachodzą odpowiednie przesłanki, przewidziane w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego. Skarga jest uzasadniona, aczkolwiek z przyczyn, które sąd uwzględnił z urzędu. Przede wszystkim decyzja organu odwoławczego wydana została bez rozpatrzenia odwołania podpisanego także przez F. P., a jego udział w sprawie został pominięty. Z osnowy zaskarżonej decyzji wynika, że PWINB w R. rozpoznawał odwołanie, jako pochodzące wyłącznie od M. P., podczas gdy zostało ono sygnowane i opatrzone podpisem także F. P. W aktach sprawy, które zostały przekazane do Sądu i jak należy przypuszczać odzwierciedlać one mają całość postępowania organów nadzoru budowlanego, nie ujawniono orzeczenia, które stanowiłoby rozpoznanie odwołania F. P., datowanego na 26.07.2005r., a sam skarżący oświadczył, iż nie otrzymał żadnego rozstrzygnięcia w tej kwestii. Organ odwoławczy rozpoznając odwołanie wyłącznie M. P. (na marginesie oczywiście błędnie w zaskarżonej decyzji wskazano na datę tego odwołania, gdyż nie mogło ono nosić daty "14.04.2005r.", jak tam wskazano, skoro stanowiło zakwestionowanie decyzji I instancji z 13.07.2005r.), postąpił niekonsekwentnie. W sytuacji, gdy odwołanie M. i F. P. dotyczyło decyzji PINB w Ł. z [...].03.2005r. nakazującej przedłożenie projektu budowlanego zamiennego, organ odwoławczy wydał dwie odrębne podmiotowo decyzje: jedną z nich umorzono postępowanie odwoławcze w części dotyczącej odwołania F. P., albowiem uznano iż nie będąc właścicielem działki sąsiedniej w stosunku do działki, na której prowadzona jest inwestycja, nie jest stroną w sprawie, a drugą rozpatrzono odwołanie M. P., wydając decyzję na podstawie art.138 § 2 k.p.a.. Skoro zaskarżona decyzja nie uwzględniła faktu, że odwołanie wniósł także F.P., a PWINB w R. okoliczność tę pominął w rozstrzygnięciu, to uznać należy, iż F. P. jest osobą legitymowaną, o jakiej mowa w art.50 § 1 Ppsa do zaskarżenia decyzji z [...].09.2005r., albowiem ma w tym interes prawny. Stwierdzenie to nie wyklucza aktualności oceny statusu F. P. w sprawie. Pominięcie w rozstrzygnięciu organu odwoławczego F. P., brak doręczenia mu tej decyzji oznacza, iż w sprawie doszło do naruszenia prawa, o jakim mowa w art.145 § 1 pkt 4 k.p.a. (niezawiniony brak udziału strony w postępowaniu), a to z kolei prowadzić musi do uwzględnienia skargi, na zasadzie art.145 § 1 pkt 1 lit. b Ppsa, skoro Sąd stwierdza naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Ocena zaskarżonej decyzji musi być jednak także dokonana z uwzględnieniem oceny legalności decyzji kasacyjnej PWINB w R. z dn.[...].06.2005r. rozpoznającej odwołanie M. P., jako że w konsekwencji tej decyzji, zapadły kolejne rozstrzygnięcia, a to decyzja PINB w Ł. z [...].07.2005r. i zaskarżona decyzja PWINB w R. z [...].09.2005r.. Kompetencje Sądu w tym zakresie wynikają z art.135 Ppsa, stanowiącego, iż Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Decyzja organu II instancji z [...].06.2005r. rozpoznająca odwołanie M. P. za podstawę swą wskazywała wyłącznie art.138 § 2 k.p.a. stanowiący podstawę do wydania tzw. decyzji kasacyjnej połączonej ze zwrotem sprawy do ponownego rozpatrzenia. Przepis powyższy stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności faktyczne należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W literaturze prawniczej zwraca się uwagę, że decyzja tego typu nie może zostać wydana w innych przypadkach niż wskazane w normie art.138 § 2 k.p.a., żadne inne wady postępowania ani wady decyzji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu (tak B.Adamiak w: B.Adamiak, J.Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 1996, s.592). Nie jest to jednak stanowisko jedyne, przeciwnicy takiego poglądu afirmują tezę, iż decyzja z art.138 § 2 k.p.a. nie może być traktowana w sposób wyjątkowy (por. A.Wróbel w: M.Jaśkowska, A.Wróbel: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Bibliografia..., Zakamycze 2000, s.766, op. cit.). Trzeba tu jednak zaznaczyć, że organ odwoławczy ma możliwość uzupełnienia postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie, albo może zlecić uzupełnienie takiego postępowania organowi I instancji w trybie art.136 k.p.a.. Inaczej mówiąc tylko konieczność przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w "znacznej części", albo brak takiego postępowania przed I instancją, uprawnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej i zwrotu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. O tym, że w konsekwencji wydania decyzji kasacyjnej doszło do naruszenia prawa, przekonuje dalszy tok postępowania w sprawie. Organ I instancji nie prowadził bowiem żadnego postępowania wyjaśniającego, a jedynie ograniczył się do wydania decyzji umarzającej postępowanie w sprawie (decyzja z [...].07.2005r.), przytaczając zresztą dość wiernie stanowisko organu odwoławczego wyrażone w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej z 24.06.2005r., które zostało następnie zaakceptowane przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji. Widać więc wyraźnie, iż decyzja PWINB w R. z [...].06.2005r. rozpoznająca odwołanie M. P. stanowiła naruszenie art.138 § 2 k.p.a., a naruszenie to nie tylko mogło, ale i miało istotny wpływ na wynik sprawy W literaturze przedmiotu zwraca się ponadto uwagę, że korzystanie z tego typu rozstrzygnięcia, jakie nastąpiło w sprawie, nie może być stosowane przy posługiwaniu się wykładnią rozszerzającą (por. G.Łaszczyca, w: G.Łaszczyca, A.Matan, Cz.Martysz: Postępowanie administracyjne ogólne, C.H. Beck, Warszawa 2003, s.748). Wyjątkowy charakter decyzji kasacyjnej wynika także z obowiązującej zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art.15 k.p.a.) oraz zasady ogólnej załatwiania spraw (art.7 k.p.a.). Organ odwoławczy jest, co do zasady, zobowiązany do dążenia, by merytorycznie sprawę administracyjną załatwić, wydanie w takiej sytuacji, gdy nie było ku temu przekonywujących przesłanek decyzji kasacyjnej, oznacza w istocie uchylenie się od wydania decyzji merytorycznej i prowadzi do uzasadnionego zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności (art.15 k.p.a.) rozumianej także jako prawo strony do merytorycznego, co do zasady, rozpatrzenia sprawy także w instancji wyższej. Decyzja PWINB w R. z [...] 06.2005r. rozpoznająca odwołanie M. P. narusza także przepisy prawa materialnego, a naruszenie to zdaniem Sądu, miało wpływ na wynik sprawy (art.145 § 1 pkt 1 lit. a Ppsa). Organ II instancji wskazując na fakt, iż Upb do 31.05.2004r. nie zawierała definicji legalnej istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę uchylił decyzję PINB w Ł. z [...].03.2005r. wydaną na podstawie art.51 ust.1 pkt 3 Upb, a nakładającą na inwestora – W. R. obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczasowych robót budowlanych, a wykonanego przez osobę posiadająca stosowne uprawnienia projektowo-budowlane. Zdaniem Sądu było to działanie nieuprawnione. Organ, pomijając kwestię braku zacytowania przepisów Upb normujących kwestię tzw. istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, pominął sprawę prawidłowego ustalenia przepisów ustawy, które obowiązywały w dacie wszczęcia postępowania w sprawie. Otóż przepisem Upb, który normuje powyższą sprawę jest art.36a. Przepis ten istotnie został gruntownie znowelizowany na mocy art.1 pkt 14 ustawy z 16.04.2004r. o zmianie ustawy – prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz.888). Rzecz jednak w tym, że nowela ta w art.2 zawiera przepisy intertemporalne (międzyczasowe), których nawet pobieżna analiza przekonuje, że ustawodawca przyjął zasadę stosowania przepisów Upb po nowelizacji, także do spraw wszczętych, a nie zakończonych przed dniem jej wejścia w życie. Postępowanie w sprawie zostało wszczęte w dn.5.10.2004r. (data podjęcia pierwszej czynności urzędowej przez PINB w Ł.), zatem organy nadzoru budowlanego powinny stosować przepisy art.36a Upb w brzmieniu uwzględniającym dokonane zmiany ustawą nowelizującą z 16.06.2004r.. Art.36a ust.5 Upb zawiera definicję tzw. nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę przez użycie klauzuli negatywnej. Zmiana charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, w tym także zmiana kubatury, została potraktowana przez ustawodawcę jako nie mieszczącą się w pojęciu nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego obiektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Zdaniem Sądu wybudowanie piwnicy, która nie została przewidziana w źródłowym projekcie oznacza zatem istotne odstąpienie w rozumieniu cyt. art.36 ust.5 pkt 2 Upb, taki pogląd zresztą jest także do obrony na gruncie brzmienia cyt. przepisu sprzed jego nowelizacji. Jeżeli inwestor dokonał wybudowania piwnicy nie przewidzianej w projekcie budowlanym, to organ nadzoru budowlanego nie może uznać, iż jest to nieistotne odstępstwo od projektu lub warunków pozwolenia na budowę, posługując się wyłącznie argumentem, iż piwnica ta nie narusza uzasadnionych interesów osób trzecich. Z doświadczenia życiowego wiadomym jest, że piwnica taka musi posiadać strop, będący elementem konstrukcyjnym budynku. Rzeczą organów nadzoru budowlanego jest w takiej sytuacji nałożenie na inwestora obowiązek przedłożenia projektu zamiennego, z którego między innymi wynikać będzie prawidłowość wykonanych robót budowlanych. W przeciwnym wypadku organy usankcjonowałyby stan, gdy inwestor dokonywałby samowolnych zmian konstrukcyjnych budynku, czym potencjalnie mógłby narazić siebie i inne osoby na groźbę wystąpienia katastrofy budowlanej w razie wykonania robót w sposób niezgodny z techniką budowlaną. Charakterystyczne, że inwestor przedłożył do akt sprawy taki projekt (k.20 akt I instancji), który posiada także inne zmiany, oprócz dokonanych w trakcie samowolnych odstępstw w stosunku do projektu źródłowego (k.19 akt I instancji)) zalegającego przy decyzjach z 1993r. udzielających pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Passus o możliwości kontynuowania robót budowlanych "zgodnie z posiadanym pozwoleniem", jaki znalazł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji PWINB w Rzeszowie z 20.09.2005r. (k.37 akt II instancji) w praktyce nie wyjaśnia wedle którego projektu roboty te mają być kontynuowane. Odrębną kwestią jest podnoszona przez skarżących okoliczność, iż budowa budynku mieszkalnego przez W. R. została przerwana na okres dłuższy niż 2 lata, a wpisy w dzienniku budowy, które temu przeczą miałyby zostać sfałszowane. W świetle Art.37 ust.1 Upb przerwanie budowy na okres dłuższy niż 2 lata skutkuje wygaśnięciem pozwolenia na budowę. Właściwym do stwierdzenia tego faktu jest starosta. Skarżący konsekwentnie wywodzili, iż taka sytuacja miała miejsce, a czego potwierdzeniem miałyby być zeznania świadków. Organy nadzoru budowlanego w żadnej z wydawanych w sprawie decyzji nie pouczyły skarżących, że w kwestii ewentualnego wygaśnięcia pozwolenia na budowę (pozwolenia na wznowienie robót budowlanych) może toczyć się odrębne postępowanie, czym niewątpliwie naruszyły obowiązkowi czuwania nad tym, aby strona postępowania administracyjnego nie poniosła szkody z powodu nieznajomości prawa i w tym celu udzielania stronom stosownych wskazówek i pouczeń (art.9 k.p.a.). Sprawa wygaśnięcia pozwolenia na budowę (pozwolenia na wznowienie robót budowlanych) może mieć w sprawie znaczenie prejudycjalne, albowiem skuteczne wyeliminowanie w tym trybie pozwolenia prowadzi do wniosku, że postępowanie w sprawie ewentualnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego stanie się bezprzedmiotowe. Organ nadzoru winien zatem wskazać stronom właściwy organ, który ewentualnie rozstrzygnie sprawę przerwy w budowie budynku uczestnika W. R. W razie wszczęcia postępowania przed innym organem w tej sprawie organy nadzoru budowlanego rozważą z urzędu potrzebę zawieszenia prowadzonego przez siebie postępowania. Zarzuty dotyczące usytuowania budynku mieszkalnego W. R. podnoszone przez skarżących istotnie nie mogły być przedmiotem uwagi tak PINB w Ł., jak i PWINB w R., skoro kwestię tę rozstrzygnięto w 1993r. wydając stosowne decyzje w przedmiocie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Skarżąca – M. P. przyznała podczas rozprawy przed Sądem, że nie skarżyła wydanej wówczas decyzji Wojewody R., zatem rozstrzygnięcie w tej kwestii stało się prawomocne i organy orzekające w niniejszej sprawie, były nim związane. Orzeczenie o kosztach znajduje uzasadnienie w art.200 Ppsa, zasądzone koszty obejmują wyłącznie koszty zastępstwa procesowego, wobec zwolnienia skarżących od kosztów. Wyroku nie opatrywano klauzulą ochrony tymczasowej na podstawie art.152 Ppsa, albowiem Sąd uznał, iż nie ma takiej potrzeby, biorąc pod uwagę treść zaskarżonej decyzji.