II SA/Rz 976/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Krystyna Józefczyk /spr./ Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Marcin Kamiński Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. spraw ze skarg K. S. na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] nr [...] nr [...] nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala- Przedmiotem skarg K.S. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, (dalej także "DIAS") z dnia [...] czerwca 2018 r. 1) nr [...] (II SA/Rz 976/18), 2) nr [...] (II SA/Rz 977/18), 3) nr [...] (II SA/Rz 978/18), 4) nr [...] (II SA/Rz 979/18), 5) nr [...] II SA/Rz 980/18), utrzymujące w mocy odpowiednio decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] listopada 2016 r. 1) nr [...] 2) nr [...] 3) nr [...] 4) nr [...] 5) nr [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem w wysokości po 12 000 zł. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane w wyniku eksperymentu gry na urządzeniach przeznaczonych do rozgrywania gier hazardowych o nazwie: [...] (II SA/Rz 976/18), [...] (II SA/Rz 977/18), [...] (II SA/Rz 978/18), [...] (II SA/Rz 979/18), [...] (II SA/Rz 980/18) przeprowadzonego podczas kontroli w użytkowanym przez P.P. przy ul. [...] 55/4 lokalu w L. dokonanej przez funkcjonariuszy CBŚ, potwierdzone następnie w sprawozdaniu z badania, jakiemu poddano sporne automaty dokonanego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] na zlecenie Prokuratury Apelacyjnej w [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] (II SA/Rz 976/18), [...] października 2014 r. nr [...] (II SA/Rz 977/18), opinii biegłego (II SA/Rz 978/18), [...] grudnia 2014 r. nr [...] (II SA/Rz 979/18), [...] października 2014 r. nr [...] (II SA/Rz 980/18). K.S. zajmował się lokalem pod nieobecność P.P. za co wypłacono mu środki finansowe w postaci dniówki. Jego praca polegała na otwieraniu lokalu (który nie był oficjalnie oznaczony, jako lokal w którym można było grać na automatach ani też nie był ogólnodostępny), otwieraniu wszystkich działających w nim urządzeń, wyciąganiu z nich pieniędzy wpuszczaniu klientów i wypłacaniu wygranych. Na podstawie opisanych wyżej dowodów ustalono, że automat jest urządzeniem elektromechanicznym, którego budowa umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz możliwości rozpoczęcia nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od zręczności grającego. W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry i wyłącznie w kasynach gry. Mając na uwadze dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego opisanymi na wstępie decyzjami wymierzył skarżącemu kary pieniężną za urządzanie gier poza kasynem, na każdym automacie w wysokości po 12 000 zł. W podstawach prawnych decyzji powołano art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, ze zm., dalej "O.p."), art. 2 ust. 3 – 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. z 2016 r., poz. 471, dalej "u.g.h."). W odwołaniu skarżący zarzucił postępowania ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania lub stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucił błędne ustalenie stanu faktycznego oraz błędne zastosowanie przepisów obowiązującego prawa. W szczególności zarzucił bezpodstawne wymierzenie K.S. kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zarzucił oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Zakwestionował oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem oraz zarzucił brak dowodów potwierdzających, iż urządzającym gry na automacie poza kasynem była strona skarżąca. Zarzucił skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna i tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej oraz błędne przyjęcie że nastąpiło doręczenie zastępcze postanowienia o wszczęciu postępowania, jak i pozostałych pism w tym zaskarżonej decyzji poprzez wysłanie pism na adres zameldowania podczas gdy skarżący od ponad dwóch lat nie przebywa pod wskazanym adresem. Opisaną na wstępie decyzją DIAS utrzymał w mocy decyzje organu I instancji podzielając ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną dokonaną przez organu I instancji. W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. art. 208 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.). W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że skarżący była urządzającm gry na automacie poza kasynem gry, a sporne urządzenie prawidłowo zakwalifikowano jako automat do gier w rozumieniu u.g.h. Urządzenie to umożliwia bowiem prowadzenie gier i uzyskanie wygranej rzeczowej o jakiej mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., jest urządzeniem elektronicznym, a rozgrywane na nim gry mają charakter losowy. Skarżący swoim zachowaniem wypełniła znamiona pojęcia "urządzania" gier na automatach poza kasynem gry. Aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju czynności których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatów i, czerpał zyski z nielegalnego urządzania gier. Organ wyjaśnił, że decyzja ograniu I instancji została wydana na podstawie art. 89 u. g. h., który został zmieniony z dniem 1 kwietnia 2017 r. przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2017. 88, (dalej jako ustawa nowelizująca). Wyżej wymieniona ustawa nowelizująca nie wprowadziła przepisów o charakterze intertemporalnym. Należy uznać za zasadne zastosowanie przepisów z daty zdarzenia, czyli według art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Nielegalne urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry, było objęte względniejszą sankcją w dotychczasowym stanie prawnym, gdyż podług art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Aktualnie zatem ten sam przypadek (stanowiący w dalszym ciągu delikt administracyjny) sankcjonowany jest karą o wiele bardziej dolegliwą - w wysokości 100 tysięcy złotych od każdego automatu. Zgodnie z art. 3 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Według art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego (art. 23 a ust. 1 u.g.h.). Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu. Karę pieniężną wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustawodawca poszerzył jednak definicję "gry na automatach" wskazując w art. 2 ust. 5 u.g.h., że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy; w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Uznać należy, że automat kontrolowane umożliwiały prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały tak w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h.Analizując pierwszą przesłankę zawartą w definicjach gier na automatach zwrócić uwagę należy na opinię biegłego, gdzie wskazano, że badane urządzenie jest urządzeniem elektromechanicznym. Zatem pierwszy warunek co do spełniania przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. został spełniony. Nie budzi wątpliwości organu odwoławczego, że K.S. brał czynny udział w organizacji nielegalnego procederu. Wszyscy uczestnicy tego przedsięwzięcia w celu zapewnienia sobie korzyści finansowych wspólnie organizowali działalność polegającą na udostępnianiu urządzeń do gier graczom poza kasynem gry, zapewnieniu nieprzerwanego, prawidłowego funkcjonowania tych urządzeń oraz dystrybucji uzyskanych w ten sposób środków pieniężnych. Stworzyli oni mechanizm, którego sprawne funkcjonowanie uzależnione było każdego z tworzących go podmiotów. Bez wątpienia K.S. stanowił element tego mechanizmu, chociaż trzeba przyznać, że to nie on był głównym jego organizatorem. Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 roku sygn. akt [...] Sąd Okręgowy w [....] uznał K.S., D.D. oraz P.P. winnych zarzucanych im czynów tj. o to, że w okresie od grudnia do [...] lipca 2013 roku w L. woj. [...] brali udział w zorganizowanej grupie przestępczej, mającej na celu popełnienie przestępstw skarbowych, związanych z urządzaniem i prowadzeniem gier na automatach - tj. o czyn z art. 258 §1 kk oraz o czyn z art. 107 § 3 kks w związku z art. 107 § 1 kks w związku z art. 37 § 1 pkt 5 kks - tj. o urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych na 5 automatach: [...] (Typ [...]), [...] (bez numeru), [...], [...], [...] nr [...] w wynajętych i zaadaptowanych do tego celu lokalach. Wyrok jest prawomocny. Zgodnie z treścią art. 11 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) - zwana dalej p.p.s.a. - powyższy wyrok wiąże sąd administracyjny oraz z oczywistych względów orzekające w sprawie organy administracji. Kwestia ta wielokrotnie była przedmiotem rozważań tak sądów administracyjnych jak i doktryny. Po pierwsze wskazać trzeba, że związanie ustaleniami prawomocnego wyroku, oznacza, że sąd w tym zakresie, w jakim związanie istnieje, pozbawiony jest możliwości dokonywania jakichkolwiek ustaleń, przede wszystkim zaś ustaleń odmiennych. Związanie sądu administracyjnego skazującym i prawomocnym wyrokiem karnym odnosi się tylko do faktu popełnienia przestępstwa, czyli do sfery ustaleń faktycznych mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy sądowo administracyjnej. Związanie zostało wprowadzone aby uniknąć sytuacji, w których na podstawie tych samych stanów faktycznych formułowane były różne orzeczenia w zależności od rodzaju postępowania (karnego czy administracyjnego). Jednocześnie takie rozwiązanie eliminuje potrzebę prowadzenia podwójnego postępowania dowodowego dla ustalania tych samych faktów Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP związku z wymierzeniem kary za ten sam czyn i w stosunku do tej samej osoby zarówno na podstawie art. 107 §1 kks oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych. Postępowanie administracyjne oraz postępowanie karne są postępowaniami całkowicie od siebie odrębnymi, różne są też ich cele. W zakresie oceny prowadzenia działalności wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, organ administracji publicznej działa w granicach swoich kompetencji. Jest to bowiem okoliczność, którą zobowiązany jest, na mocy przepisów prawa, ustalić we własnym zakresie. Nawet ewentualne orzeczenie o braku odpowiedzialności karno-skarbowej konkretnych osób nie oddziałuje na postępowanie administracyjne, którego celem jest wymierzenie kary pieniężnej "urządzającemu" z tytułu urządzania bez zezwolenia gier hazardowych. Kara ta ma charakter obiektywny, a więc niezależny od okoliczności, z powodu których Spółka dopuściła się naruszenia prawa. Kara wymierzona na podstawie art. 89 u.g.h. nie jest odpowiedzialnością opartą na zasadzie winy. Kara ta stosowana jest automatycznie, z mocy ustawy, w przypadku stwierdzenia przesłanek zawartych w powołanym przepisie, w oderwaniu od winy oraz okoliczności czynu. Kwestia konstytucyjności podwójnego karania osób fizycznych została rozpoznana w wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 z dnia 21 października 2015 r. W przywołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W tym kontekście cytowanego wyroku Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się również na temat specyfiki rynku gier hazardowych, stąd też tezy wyroku pozostają również aktualne w przedmiotowej sprawie. Trybunał Konstytucyjnego podkreślił, że rynek gier hazardowych nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy, a działalność w tym zakresie jako zwykła działalność gospodarcza. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego nie ulega wątpliwości, że organizowanie i prowadzenie gier hazardowych jest wysoce specyficznym rodzajem działalności, która przynosi wysoki zysk dla osób, które ją organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, które zostało uznane za jednostkę chorobową. Działalność ta wiąże się też z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk w postaci prania brudnych pieniędzy, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych, oszustw. Ponadto nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych, prowadzenie działalności hazardowej powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od hazardu. Wskazane cechy gier hazardowych uzasadniają obowiązek państwa reglamentowania i kontroli tej sfery działalności, a także określania i bezwzględnego stosowania sankcji za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymizowanych konstytucyjnie celów ustawy. Odnosząc się do zarzutu niezgodnego z prawem przeprowadzenia istotnych dowodów, a w szczególności oparcia uzasadnienia decyzji tylko o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że dowód ten został przeprowadzony w oparciu o art. 211 kpk, nie zaś jak to wskazuje autor odwołania w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168 poz 1323 ze zm.). Przy czym Strona nie wyjaśniła na czym naruszenie to miałoby polegać. Stąd też nie jest możliwe szczegółowe odniesienie się do przytoczonego zarzutu. Naczelnik Urzędu Celnego w toku analizowanego postępowania zebrał kompletny i jednoznaczny materiał dowodowy, pozwalający na rozstrzygnięcie sprawy. Zapewnił też Stronie możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego i ewentualnego uzupełnienia go o dowody pozostające w dyspozycji Strony. Ocena dowodów w przedmiotowej sprawie była prawidłowa i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów, a ich analiza znalazła odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Posłużenie się przez ustawodawcę na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęciem "urządzającego gry", prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. W uchwale wyjaśniającej podjętej przez poszerzony skład sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której Sąd jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku). . W świetle powyższego stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Niezasadny jest zarzut nieskutecznego doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania, jak i pozostałych pism w tym zaskarżonej decyzji w trybie zastępczym, poprzez wysłanie pism na adres zameldowania podczas, gdy od ponad dwóch lat Strona nie przebywa pod wskazanym adresem. Osoba odbierająca korespondencję skierowaną do K.S. tj. G.S. - matka, nie zgłosiła doręczającemu ją pracownikowi poczty, że syn nie zamieszkuje pod tym adresem, pomimo aktualnego pod nim zameldowania. Odebrała przesyłkę zobowiązując się przekazać ją adresatowi. K.S. w nagłówku odwołania z dnia 20.11.2016 r. jako adres korespondencyjny podaje adres swojego zameldowania tj. ul. [...] 20 w L., a więc ten sam adres, pod którym korespondencję kierował organ pierwszej instancji. W skargach na opisane na wstępie decyzje skarżący zarzucił naruszenie następujących przepisów : - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h,. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. - przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 rektywy 98/34/WE i w konsekwencji, na zastosowaniu w stosunku do odwołującego się sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 g.h. - w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych 213/11, C-214/11 i C-217 /11 - został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji t bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; - art. 122 § 1, w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania h przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w osób budzący wątpliwości strony - tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; - art. 2 Konstytucji RP, w zw. z art. 89u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 k.k.s. - poprzez oparcie strzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co czyn zagrożony grzywną pieniężną, który jest penalizowany na gruncie art. 107 § 1, w zw. z art. 24 k.k.s.; - art. 180 § 1 O.p., w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej - poprzez arcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem; - art. 89 ust 1 pkt 2 w/w ustawy - przez bezpodstawne jego zastosowanie, wobec niezebrania statecznych dowodów potwierdzających, iż urządzającym gry na automacie poza kasynem był K. S.; - art. 91 ust 1 Konstytucji RP - przez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy jak stanowi powyższy przepis, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytucyjnej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Ponadto, zarzucił uchybienie przepisom prawa materialnego, poprzez oparcie decyzji na nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego czynu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, przy powołaniu przez organ I instancji na okoliczność, że jako podstawę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie stanowią przepisy u.g.h. Zgodnie z art. 3 ww. ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych. zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, natomiast w świetle przepisu art. 6 ww, ustawy, działalność w zakresie gier na automatach, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry". Jednocześnie, zgłosił zarzut braku podstawy prawnej do wielokrotnego karania różnych podmiotów za to samo zdarzenie faktyczne, oceniane na tle tego samego stanu prawnego. W związku z powyższymi zarzutami, wniósł o uchylenie decyzji organu I i II instancji oraz umorzenie postępowania, uchylenie decyzji organu I i II instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania względnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga została oddalona, bowiem nie okazała się zasadna. Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Kontrolowanymi decyzjami nałożono na skarżącego kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w lokalu użytkowanym przez P.P. przy ul. [...] 55/4 w L. K.S. podczas nieobecności P.P. zajmował się odpłatnie lokalem, otrzymując z tego tytuł środki finansowe w postaci dniówki. Z ustaleń faktycznych Organów wynikało, że jego praca polegała na otwieraniu lokalu (który nie był oficjalnie oznaczony, jako lokal w którym można było grać na automatach ani też nie był ogólnodostępny), uruchamianiu wszystkich działających w nim urządzeń, opróżnianiu ich z pieniędzy, udostępnianiu lokalu klientom i wypłacaniu wygranych. Prawidłowo Organ odwoławczy uznał, że K.S. brał czynny udział w organizacji nielegalnego procederu, jako jeden z uczestników tego przedsięwzięcia. Uczestnicy w celu zapewnienia sobie korzyści finansowych wspólnie organizowali działalność polegającą na udostępnianiu urządzeń do gier graczom poza kasynem gry, zapewnieniu nieprzerwanego, prawidłowego funkcjonowania tych urządzeń oraz dystrybucji uzyskanych w ten sposób środków pieniężnych. Stworzyli oni mechanizm, którego sprawne funkcjonowanie uzależnione było każdego z tworzących go podmiotów. Prawidłowe jest także stanowisko Organu odwoławczego o jego związaniu ustaleniami prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. sygn. akt II. [...], skutkujące brakiem możliwości dokonywania jakichkolwiek ustaleń, przede wszystkim odmiennych od dokonanych przez ten Sąd odnośnie faktu popełnienia przestępstwa. Takie rozwiązanie eliminuje potrzebę prowadzenia podwójnego postępowania dowodowego dla ustalania tych samych faktów. Wyrokiem tym Sąd uznał K.S., D.D. oraz P.P. winnych zarzucanych im czynów tj. o to, że w okresie od grudnia do [...] lipca 2013 roku w L. woj. [...] brali udział w zorganizowanej grupie przestępczej, mającej na celu popełnienie przestępstw skarbowych, związanych z urządzaniem i prowadzeniem gier na automatach - tj. o czyn z art. 258 §1 kk oraz o czyn z art. 107 § 3 kks w związku z art. 107 § 1 kks w związku z art. 37 § 1 pkt 5 kks - tj. o urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych na 5 automatach: [...] (Typ [...]), [...] (bez numeru), [...], [...], [...] nr [...] w wynajętych i zaadaptowanych do tego celu lokalach. Z prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych oraz że gra ma charakter losowy lub zawiera element losowości. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W ocenie Sądu Organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych automatach charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Na ich podstawie ustalono bowiem, że badane automaty są urządzeniami elektromechanicznymi umożliwiającymi uzyskanie wygranych rzeczowych pozwalających na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz możliwości rozpoczęcia nowych gier za pomocą punktów otrzymanych w poprzednich grach. Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Prawidłowe ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji i skutkowały koniecznością oceny legalności ich urządzania w kontekście art. 3 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. W świetle pierwszej z wskazanych wyżej regulacji urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Z kolei brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a z art. 14 ust. 1 u.g.h., że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Skoro zatem Skarżący nie podporządkował się tym rygorom, bowiem urządzał gry na automacie w rozumieniu u.g.h. nie posiadając koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem, to zgodzić się należy z Organami, że swoim zachowaniem naruszył zacytowane wyżej regulacje, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Działanie Skarżącego wyczerpało zatem dyspozycję przepisu ustawy o grach hazardowych sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i skutkowało koniecznością zastosowania sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegającej na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych. Zdaniem Sądu Organy dokonując takiej kwalifikacji deliktu, jakiego dopuścił się Skarżący nie naruszyły prawa. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami. W ocenie Sądu Organy dowiodły, że Skarżący swoim zachowaniem wyczerpał tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.14 ust. 1 u.g.h. W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, która stanowi odpowiedź na podniesiony w skardze pierwszy z zarzutów naruszenia prawa materialnego. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle powołanej uchwały pierwszy z podniesionych zarzutów naruszenia prawa materialnego - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie na ich podstawie kary pieniężnej pomimo, że wobec braku notyfikacji jako przepisy techniczne nie mogą być stosowane uznać należy za chybiony. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, mimo takiego obowiązku, przepisów. Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale stwierdził, że podmiotem "urządzającym gry" jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wielokrotnego ukarania za ten sam czyn. Adekwatne do podniesionych zarzutów pozostaje stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12, na który zresztą powołuje się Skarżący w skardze. W wyroku tym Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Stanowisko Trybunału należy odnieść do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W świetle zacytowanego wyżej wyroku nie może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalności ponoszenia podwójnej (administracyjnej i karnej) odpowiedzialności za ten sam czyn polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Pozostałe, również niezasadne, zarzuty naruszenia prawa procesowego nie mogą odnieść zamierzonego przez Skarżącego skutku w postaci wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu Organy orzekające prowadziły postępowanie w poszanowaniem zasad ogólnych postępowania podatkowego, w tym zasady zaufania (art. 121 O.p.) należycie wyjaśniając stronom przesłanki, jakimi kierowały się przy rozpoznawaniu sprawy. Sąd nie dopatrzył się także w działaniach Organów naruszenia zasady prawdy obiektywnej i zasady oficjalności (art. 122 O.p. i art. 187 O.p.). Organy orzekające w całości zgromadziły i wyczerpująco rozpatrzyły materiał dowodowy wyjaśniając stronom jakimi przesłankami kierowały się przy rozpatrywaniu sprawy, a prawidłowe ustalenia pozwoliły na zakwalifikowanie Skarżącego jako podmiotu urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. i znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji, które podobnie jak jej prawne uzasadnienie zostało sporządzone w poszanowaniem art. 210 § 4 O.p. Nie można przyznać racji Skarżącemu także i w tym zakresie w jakim zarzuca naruszenie art. 180 § 1 O.p. poprzez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Wynika to z faktu, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.) przy równoczesnym obowiązku wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych obejmując dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że przy założeniu, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, wyłącznym dowodem w takiej, jak rozpatrywana sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna), do którego przeprowadzenia materialnoprawną podstawę stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów i stanowiły legalny środek dowodowy. Organy orzekające nie miały zatem obowiązku przeprowadzania dowodu z opinii jednostki badającej skoro niezbędnych i kluczowych ustaleń dokonały na podstawie czynności dowodowych do podjęcia których uprawnione były samodzielnie. Mając te wszystkie okoliczności na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.