SA/Rz 1495/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ryszard Bryk Sędziowie NSA Maria Zarębska-Kobak WSA Robert Sawuła /spr./ Protokolant: sekr. sądowy Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w dniu 5 października 2004 r. na rozprawie sprawy ze skargi E. S. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] września 2003 r. Nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Starosty Powiatu [...] z dnia [...] czerwca 2003 r. Nr [...] w części dotyczącej zmiany pozwolenia na budowę odnośnie przeznaczenia funkcji parteru budynku na cele usług gastronomicznych w zakresie imprez okolicznościowych; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje w uchylonej części nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego E. S. kwotę 250 zł /słownie: dwieście pięćdziesiąt złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. SA/Rz 1495/03 UZASADNIENIE Działający z upoważnienia Starosty Dyrektor Wydziału Architektury i Budownictwa Starostwa Powiatowego [...] decyzją z dn. [...].08.1999r. Nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił K. i W. K. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z trzema lokalami handlowo-usługowymi w parterze wraz z infrastrukturą techniczną na dz. o nr ewid. 2096, 927 i 1272 w M. przy ul. K. i ul. W. Decyzja ta stała się ostateczną w dn.6.09.1999r. (klauzula ostateczności na decyzji zalegającej w aktach administracyjnych). Pismem z dn.21.05.2003r. W. i K. K. wystąpili do Starostwa Powiatowego o "zatwierdzenie projektu zamiennego do projektu budynku handlowo-usługowo-mieszkalnego" zlokalizowanego na dz. nr ewid. 2096, a zatwierdzonego decyzją z dn. [...].08.1999r. Na podaniu, sporządzonym pismem maszynowym znajduje się ręcznie wykonany dopisek, z którego wynikać ma, że chodzi o zmianę funkcji przyziemia z handlowej na gastronomiczną z przeznaczeniem na organizowanie imprez okolicznościowych. Do podania dołączono pismo wydane z upoważnienia Prezydenta Miasta [...], z którego wynikać ma, że działalność gospodarcza polegająca na organizowaniu imprez okolicznościowych na dz. o nr ewid. 2096 jest zgodna z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Traktując podanie inwestorów jako wniosek o zmianę decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę w części odpowiadającej projektowi zamiennemu Starosta Powiatowy zawiadomił o wszczęciu postępowania strony. W trakcie postępowania administracyjnego do organu wpłynęło pismo protestujących osób i innych podmiotów wobec zmiany funkcji przeznaczenia w części, wznoszonego na dz. o nr ewid. 2096 obiektu. Inwestorzy w piśmie z dn.11.06.2003r. podtrzymali wolę "zmiany sposobu użytkowania części parterowej" wznoszonego obiektu, nadmienili że zamiar ten został uzgodniony pod względem zgodności z przepisami szczególnymi z właściwymi organami, posiadają korzystną wykładnię treści przepisów prawa miejscowego, zobowiązując się jednocześnie do wykonania ekranów wygłuszających. Wskazali także, iż uciążliwość działalności przez nich podejmowanej ograniczać się będzie do własnej działki, a to przez wykonanie uszczelnienia budynku, montażu klimatyzacji oraz "izolację ustroju budowlanego". W piśmie tym inwestorzy domagali się wydanie decyzji w oparciu o art.36a prawa budowlanego. Starosta Powiatu [...] decyzją z dn. [...].06.2003r. powołując w podstawie prawnej art.36a prawa budowlanego oraz art.155 k.p.a. zmienił decyzję własną nr [...] z dn. [...].08.1999r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę dla K. i W. K. pod budowę budynku jednorodzinnego z trzema lokalami handlowo-usługowymi wraz z infrastrukturą techniczną w zakresie objętym projektem zamiennym dotyczącym wybudowania wiatrołapu oraz zmiany funkcji parteru budynku i dostosowania go na cele usług gastronomicznych w zakresie imprez okolicznościowych, a także zmiany konstrukcji dachu. Organ I instancji uznał, że zachodzą prawem przewidziane przesłanki do zmiany decyzji, w szczególności odwołano się do treści pisma Prezydenta Miasta [...] o zgodności zamierzonego rodzaju działalności gospodarczej z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli K. i E. S., J. R. działając przez męża A. G., K. i J. W. Odwołanie wnieśli także D. i J. W., ale Wojewoda [...] postanowieniem z dn. [...].09.2003r. stwierdził jego niedopuszczalność, wobec faktu, że osoby te nie brały udziału w postępowaniu przed organem I instancji. Odwołujący się zarzucili naruszenie przepisów prawa budowlanego, w szczególności wywodząc, że zmiana funkcji usługowej wznoszonego obiektu, przy jego usytuowaniu w bliskiej styczności ze szkołą i parafią oraz istniejącymi budynkami mieszkalnymi, będzie powodować uciążliwości. Wskazywano na spodziewane hałasy związane z uczestnictwem osób w imprezach organizowanych w przedmiotowym budynku. Wojewoda [...] decyzją z dn. [...].09.2003r. Nr [...] rozpoznając powyższe odwołanie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zarzut naruszenia "art.5 ust.1 lit. c, d i e" (zapewne chodziło o "art.5 ust.1 pkt 1 lit. c, d i e") prawa budowlanego uznano za chybiony, jako że przepisy te dotyczyć mają spełnienia wymagań przy projektowaniu i budowie obiektów ze względu na prawidłowość użytkowania i jego utrzymania, a nie ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich. Organ odwoławczy uznał także, że zmiana funkcji budynku z "usługowo-handlowej" na "usługi gastronomiczne w zakresie imprez okolicznościowych" nie powoduje zakwalifikowania obiektu do obiektów mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Wojewoda ocenił, że lokalizacja tego typu usług nie narusza norm prawnych dotyczących wychowania w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Biorąc pod uwagę prawo do zagospodarowania nieruchomości gruntowej, do której inwestor posiada tytuł prawny, gdy zamiar inwestycyjny jest zgodny z przepisami prawa budowlanego, nie znaleziono podstaw do wzruszenia decyzji organu I instancji. Skargę na powyższą decyzję wniósł E. S., przez pełnomocnika radcę prawnego A. K. Skarżący zarzucił naruszenie art.7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, naruszenie art.35 ust.1 lit. a i c prawa budowlanego przez utrzymanie w mocy decyzji o zatwierdzeniu warunków projektu, który naruszać ma warunki miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i ochrony środowiska, naruszenie § 323 ust.1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn.12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz.690) mające polegać na zatwierdzeniu projektu i nie uwzględnieniu prawa do zamieszkiwania w warunkach nie zagrażających zdrowiu, umożliwiających odpoczynek i sen w zadawalających warunkach. W petitum skargi wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie od Wojewody [...] zwrotu kosztów postępowania. Zarzut braku dostatecznego postępowania wyjaśniającego pełnomocnik skarżącego sprowadza do braku ustalenia, jakiego rodzaju imprezy będą organizowane, jakie będzie natężenie ruchu i czy w związku z tym nie zostaną przekroczone normy ochrony środowiska. Wywiedziono, że należało w tym względzie powołać biegłego odpowiedniej specjalności, który dokonałby oceny wpływu zamierzonej działalności na sposób i warunki korzystania z nieruchomości sąsiednich. W tym fragmencie skarga eksponuje dotychczasowy wpływ na otoczenie funkcjonowania lokalu o nazwie "B." przy ul. S. Wskazano dodatkowo, że usytuowanie obiektu tuż przy budynku skarżącego uniemożliwi niezakłócone korzystanie z własnej nieruchomości, a także zakłóci funkcjonowanie pobliskich szkół oraz kaplicy parafialnej. Zarzut naruszenia ustaleń planu zagospodarowania przestrzennego sprowadzono do tego, że wedle obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego na terenie zabudowy mieszkaniowej dopuszcza się funkcję usługową, handel detaliczny oraz inną nieuciążliwą o charakterze cichych prac domowych (lekarz, fryzjer, szewc itp.). W zakresie tego typu usług, zdaniem skarżącego, nie mieści się organizowanie imprez okolicznościowych. Podkreślając tę sprzeczność z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego wskazano, że nastąpi także przekroczenie norm ochrony środowiska w zakresie dopuszczalnego hałasu. Skarżący dowodzi, że usytuowanie budynku narusza także wymogi § 323 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, albowiem brak będzie zapewnienia odpowiednich warunków do pracy, odpoczynku i snu okolicznych mieszkańców. Odpowiadając na skargę organ odwoławczy wniósł o jej odrzucenie, względnie o oddalenie. Argumentację o odrzuceniu motywowano uchybieniem terminu do wniesienia skargi. Co się tyczy wniosku o oddalenie skargi, uznano, że zaskarżona decyzja zawiera wyjaśnienie stanowiska organu w aspekcie zarzutu dotyczącego niezgodności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego oraz wymogami prawa ochrony środowiska. Pełnomocnik skarżącego wniósł o przyspieszenie terminu rozpatrzenia skargi wskazując na dotychczasową uciążliwość związaną z funkcjonowaniem obiektu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: W niniejszej sprawie skarga została złożona do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004r., dlatego też z mocy art.97 § 1 ustawy z dn.30.08.2002r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1271 ze zm., zwana dalej Pwsa) podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn.30.08.2002r., Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm, zwana dalej Ppsa). Ta reguła intertemporalna ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd dokonuje kontroli legalności wydanych decyzji biorąc pod uwagę treść przepisów prawa, w brzmieniu obowiązującym w dacie ich podejmowania. Wniosek o odrzucenie skargi nie jest uzasadniony. Z akt administracyjnych wynika, że decyzję odwoławczą doręczono skarżącemu w dn.5.09.2003r., zaś skargę nadano listem poleconym w dn.6.10.203r., tj. w ostatnim dniu ustawowego terminu do jej wniesienia. Skarga zasługuje na uwzględnienie. W podstawie prawnej decyzji organu I instancji zmieniającej pozwolenie na budowę powołano się na dyspozycję art.36a ust.1 ustawy z dn.7.07.1994r. prawo budowlane (Dz.U. Nr 106, poz.1126 ze zm.) oraz art.155 kodeksu postępowania administracyjnego (ustawa z dn.14.06.1960r. – tekst jednol. Dz.U. Nr 98 z 2000r., poz.1071 ze zm, zwany dalej k.p.a.). Przepis art.36a ust.1 prawa budowlanego stanowi, że "istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę". W literaturze wyrażany jest pogląd, że cyt. przepis stanowi samodzielną podstawę do zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę (tak J.Siegień: Prawo budowlane, Komentarz, C.H.Beck, Warszawa 2000, s.222), z tych przyczyn przywołanie w treści decyzji organu I instancji normy art.155 k.p.a. było nietrafne. Należało więc, co do zasady, powołać przepis art.163 k.p.a., stanowiący, że "organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję, na mocy której strona nabyła prawo, także w innych przypadkach oraz na innych zasadach niż określone w niniejszym rozdziale (tj. rozdziale 13 Działu II k.p.a.), o ile przewidują to przepisy szczególne". Nie jest to jednak naruszenie prawa, które miałoby znaczenie dla kierunku orzekania przez sąd administracyjny w przedmiotowej sprawie. Przepis art.36a ust.1 prawa budowlane stanowi o "istotnym odstępstwie" od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, wiążąc to z koniecznością uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Konsekwencją braku wystąpienia o taką zmianę pozwolenia na budowę i samowolnego istotnego odstępstwa ma być uchylenie pozwolenia na budowę (art.36a ust.2 prawa budowlanego). Nie ulega wątpliwości, że inwestorzy – K. i W. K. wystąpili o zmianę pozwolenia nr [...] uzyskanego decyzją z dn. [...].08.1999r. [...], motywując to zmianą funkcji wykorzystania parteru budynku z handlowej na gastronomiczną i dołączając także projekt zamienny, który w części konstrukcyjnej przewiduje także zmianę konstrukcji dachu i budowę wiatrołapu. Starosta Powiatu [...] wydając decyzję z dn. [...].06.2003r. zmieniającą pozwolenie na budowę nr [...] uznał, kierując się treścią pisma Prezydenta Miasta [...] z dn.8.05.2003r., że dopuszczalne jest prowadzenie tego typu działalności gospodarczej na działce inwestorów o nr 2096 położonej w M. Zdaniem sądu decyzja organu I instancji jest przedwczesna. Podstawą do wydania decyzji w trybie art.36a ust.1 prawa budowlanego ma być istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Zmieniając pozwolenie na budowę organ musi także stosować reguły z art.35 prawa budowlanego odnoszące się do wydawania samego pozwolenia na budowę. W myśl art.35 ust.1 pkt 1 prawa budowlanego "przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z: a) miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego i wymaganiami ochrony środowiska, b) wymaganiami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, c) przepisami, w tym techniczno-budowlanymi". Sprawdzanie tej zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i wymaganiami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu polegać musi, zdaniem sądu, na tym, iż organ zmieniający pozwolenie na budowę nie może go udzielić, jeśli uległby zmianie plan zagospodarowania przestrzennego, na podstawie którego wydano uprzednio decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także gdyby istotne odstępstwo miało być w rzeczywistości zmianą rodzaju inwestycji, w zakresie której to zmiany brak jest rozstrzygnięcia w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zdaniem sądu, zmiana udzielonego pozwolenia na budowę w części dotyczącej zmiany funkcji parteru wznoszonego budynku wymagało rozstrzygnięcia przez organ uprawniony do ustalania warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, co do zgodności takiego zamierzenia z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Rozstrzygnięcie to wymagało jednak wydania decyzji administracyjnej, której nie może zastąpić pismo z dn.8.05.2003r wydane przez Naczelnika Wydziału działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta [...]. Skarga eksponuje sprzeczność takiego rodzaju działalności, na działce inwestorów, jaki przyjęto w decyzji Starosty Powiatu [...], z ustaleniami Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego Miasta zatwierdzonego uchwałą Nr [...] Wojewódzkiej Rady Narodowej z dn.29.10.1979r. ogłoszonej w Dz.Urz. WRN Nr 8, poz.42, mającego obowiązywać na podstawie uchwały Nr [...] Rady Miejskiej z dn. [...].12.2002r. Wątpliwości w tym zakresie winien rozstrzygnąć w drodze decyzji Prezydent Miasta [...]. Zauważyć należy, że podnoszona przez pełnomocnika skarżącego kwestia naruszenia ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dotyczyła tej części ustaleń tekstowych dla konturu M-1, w którym położona jest działka nr 2096 objęta inwestycją, w której stanowi się, że "w obrębie zabudowy mieszkaniowej dopuszcza się funkcję usługową, handel detaliczny oraz inną usługę nieuciążliwą o charakterze cichych prac domowych (lekarz, fryzjer, szewc itp.)". W ustaleniach decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (decyzja Prezydenta Miasta [...] z dn. [...].02.1999r. Nr [...]) nie jest przywoływany ten fragment ustaleń planu zagospodarowania przestrzennego. Zdaniem sądu występują w sprawie istotne wątpliwości, co do zgodności zmiany funkcji parteru na usługi gastronomiczne, jeśli brać pod uwagę, że działka inwestorów wg rysunku planu znajdującego się w aktach zlokalizowana jest w zabudowie mieszkaniowej, dla której plan zawiera podnoszoną przez skargę treść normatywną. Organy architektoniczno-budowlane wydając zmianę pozwolenia na budowę uznały niejako, że wystarczy w tym zakresie wydać decyzję w oparciu o art.36a ust.1 prawa budowlanego. Poglądu tego sąd nie akceptuje. W orzecznictwie sądowym wyrażono pogląd, iż skoro stosownie do ostatecznej decyzji ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu inwestycja jest zgodna z planem miejscowym, to jest to ocena wiążąca dla organu wydającego pozwolenie na budowę, co oznacza że dokonywanie przez ten organ samodzielnych ustaleń w omawianej kwestii, stanowiłoby oczywiste, rażące naruszenie prawa (tak NSA w wyroku z dn.6.06.2001r. sygn. IV SA 532/00, baza orzeczn. LEX nr 55771). W realiach rozpoznawanej sprawy można ten pogląd wykorzystać i stwierdzić, że w przypadku, gdy zamiar dokonania istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, o jakich mowa w art.36a ust.1 prawa budowlanego (ustawa z dn.7.07.1994r., Dz.U. Nr 106 z 2000r, poz.1126 ze zm.) wiążący się ze zmianą funkcji części budynku, która to zmiana funkcji nie była przedmiotem rozstrzygnięcia organu ustalającego warunki zabudowy i zagospodarowania terenu, w sytuacji gdy treść obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego budzi istotne wątpliwości co do zgodności zmiany takiej funkcji z ustaleniami tego planu, wymaga uprzednio wydania decyzji przez organ właściwy do ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Wydanie w takiej sytuacji decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w trybie art.36a ust.1 prawa budowlanego stanowi naruszenie przepisów prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie art.97 § 1 pkt 4 k.p.a., nakazującego zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia tzw. zagadnienia wstępnego. Dla rozstrzygnięcia wydanego w trybie art.36a ust.1 prawa budowlanego, zagadnieniem wstępnym jest kwestia dopuszczalności prowadzenia zamierzonej przez inwestorów działalności, w oparciu o ustalenia obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Sąd nie przesądza tej kwestii, wskazując jedynie, że do takiej oceny nie jest uprawniony organ administracji architektoniczno-budowalnej, zaś organ właściwy do spraw zagospodarowania przestrzennego kwestię tę winien rozstrzygnąć nie pismem, a decyzją administracyjną. Taki sposób zachowania się organu administracji architektoniczno-budowlanej respektuje obowiązki tego organu, wynikające z art.35 ust.1 pkt 1 lit. a i b prawa budowlanego w zw. z art.4 ust.1 ustawy z dn.7.07.1994r. o zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 15 z 1999r., poz.139 ze zm.), która obowiązywała w dacie wydawania decyzji przez organ I instancji. W cyt. ustawie określono, że ustalanie przeznaczania i zasad zagospodarowania terenu należy, co do zasady, do zadań własnych gminy. Brak uwzględnienia treści tej ustawy oznacza, że dopuszczono się także naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia § 323 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie jest przedwczesny, skoro wątpliwą jest sama kwestia zmiany funkcji wznoszonego obiektu. Za dopuszczalne sąd uznaje natomiast dokonanie w trybie art.36a ust.1 prawa budowlanego zmian konstrukcyjnych dachu budynku oraz wykonanie wiatrołapu. W tej części decyzji obu instancji prawa nie naruszają. Z tych względów uznając, że zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji w części dot. zmiany funkcji wykorzystania parteru wznoszonego budynku, zapadły z naruszeniem prawa materialnego, o jakim mowa w art.145 § 1 pkt 1 lit a Ppsa, a także przepisów o postępowaniu administracyjnym (art.145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa), sąd orzekł jak na wstępie. Zwrot kosztów postępowania uzasadnia norma art.97 § 2 Pwsa. Określenie, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w części, w której uwzględniono skargę, znajduje uzasadnienie w treści art.152 Ppsa.