I SA/Sz 106/25

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Dziel (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędzia WSA Alicja Polańska Protokolant starszy inspektor sądowy Anna Furtak-Biernat po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 8 stycznia 2026 r. sprawy ze skargi Biura Inżynierskiego "[...]" [...] i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2024 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę. Zarząd Województwa (zwany dalej: zarządem) pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014 - 2020 zaskarżoną decyzją z 4 grudnia 2024 r. nr WWRPO.VIII.3162.17.2023.JO utrzymał w mocy swoją decyzję z 21 maja 2024 r. nr WWWRPO/2014-2020/21/W/2024 orzekającą zwrot przez B. Spółka Jawna (zwane dalej: beneficjentem, skarżącym lub stroną) środków w kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], zawartej w S. [...] lutego 2021 r. na realizację projektu pod nazwą: "[...]". Zarząd po rozpoznaniu wniosku beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy, orzekł na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 ze zm. – zwanej dalej: u.f.p.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2024 r. poz. 566) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r. poz. 572 – zwanego dalej: k.p.a.). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: Decyzją administracyjną z 21 maja 2024 r. Zarząd orzekł wobec beneficjenta zwrot środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 (zwanego dalej: RPO WZ) na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] lutego 2021 r. nr [...] (zwanej dalej: umową) na realizację projektu pod nazwą: "[...]" (zwanego dalej: projektem) w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Podstawą ww. rozstrzygnięcia było ustalenie, że beneficjent w ramach przeprowadzonych postępowań ofertowych dopuścił się uchybień, z podziałem na poszczególne zadania zaplanowane w projekcie: 1. W związku z realizacją zadania 2. pod nazwą. [...] - wydatku: zakup ośmiu radarów mikrofalowych, beneficjent dopuścił się nieprawidłowości z tytułu określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez żądanie wniesienia wadium dla udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia w formie pieniężnej, bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości, a przez to zrealizowania zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności, polegającego na niezasadnym zastosowaniu procedury opisanej w rozdziale 3.1 pkt 7 lit. a zasad oraz odpowiednio w rozdziale 6.5 pkt 7 lit. a wytycznych, zgodnie z którą jeżeli w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności nie wpłynęła żadna oferta (...) zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Za pierwsze przywołane uchybienie w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2021 poz. 2179, zwanego dalej: rozporządzeniem), w pozycji 11 załącznika (zwanego dalej: taryfikatorem), przewidziano korektę wydatków kwalifikowalnych w wysokości 10%, jednakże z uwagi na fakt niezgodności poniesionego wydatku z postanowieniami § 4, § 16 ust. 3 oraz § 16 ust. 6 umowy, tj. niemożność stwierdzenia kwalifikowalności wydatku, zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia zarząd stwierdził konieczność dokonania pomniejszenia równego 100% kwoty wydatków kwalifikowalnych, tj. [...] zł. Zatem kwota pomniejszenia dofinansowania wymaganego do zwrotu w związku ze stwierdzonym naruszeniem wyniosła [...] zł. 2. W związku z realizacją zadania 3. pn. [...] - wydatku: usługi przebudowy dronów, zamawiający dopuścił się nieprawidłowości z tytułu określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez żądanie wniesienia wadium dla udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia w formie pieniężnej, bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości. Dla wspomnianej nieprawidłowości w pozycji 11 taryfikatora, ze względu na okoliczność uzyskania w przedmiotowym postępowaniu jednej oferty spełniającej wymagania zamawiającego, zastosowano korektę wydatków kwalifikowalnych w wysokości 10%. Wartość korekty w związku ze stwierdzonym naruszeniem wyniosła [...] zł. 3. W związku z realizacją zadania 3. pn. [...] wobec wydatków: DronDJI Mavic 3 Fly More Combo oraz zestawu dronowego, beneficjent dokonał sztucznego podziału zamówienia, wskutek czego każdorazowo wartość zamówienia była niższa od wartości determinującej zastosowanie zasady konkurencyjności. Zgodnie z zapisami pozycji 2. taryfikatora, sztuczny podział zamówienia stanowi nieprawidłowość, dla której przewidziano korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych, jednak w przypadku, gdy dokonano publikacji ogłoszenia za pomocą innych środków (w tym przypadku na stronie internetowej beneficjenta) zastosowanie znajduje stawka w wysokości 25%. Wobec czego łączna wartość korekty w związku ze stwierdzonym naruszeniem wyniosła [...] zł. W ww. decyzji z uwagi na brak szkody odstąpiono od nałożenia korekty finansowej na poziomie 5% w związku z realizacją zadania 4., za naruszenie polegające na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zastosowano ograniczające kryteria/warunki/specyfikacje, ale mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji), wobec poniesionych wydatków w kwocie [...]zł. Beneficjent pismem z 24 czerwca 2024 r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ponadto beneficjent zażądał dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu technologii dronowych i algorytmów sztucznej inteligencji; ewentualnie o dopuszczenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadka (eksperta), z którym konsultowane były decyzje podejmowane w sprawie zmiany wydatku "zestaw dronowy". Strona wskazała, że w sprawie nie doszło do wystąpienia nawet szkody potencjalnej, w szczególności zaś w zakresie wskazanym w decyzji, a dotyczącym określonego wadium. Beneficjent złożył wyjaśnienia do każdego ze stwierdzonych naruszeń, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, zarząd decyzją z 21 maja 2024 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z 4 grudnia 2025 r. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, organ wskazał, że umowa o dofinansowanie określa szczegółowe zasady, tryb i warunki przekazywania środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego poprzez dofinansowanie części wydatków kwalifikowanych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu, a także wynikające z nich prawa i obowiązki stron. Zgodnie z § 2 ust. 4 umowy zarząd przyznał beneficjentowi na realizację projektu dofinansowanie w kwocie [...]zł, stanowiące nie więcej niż [...]% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie i w terminach w nim określonych, jak również z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego. Ponadto strona zobowiązała się do dokonywania wydatków w oparciu o ustawę i finansach publicznych w zakresie wydatkowania środków publicznych. Organ dodał, że beneficjent zobowiązany jest do stosowania zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 w wersji 9.0 (na podstawie aneksu z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...]). Następnie zarząd wskazał, że beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane mu na podstawie umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ, do których stosowania się zobowiązał, podpisując [...] lutego 2021 r. umowę. Poprzez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Organ stwierdził, że umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy organem a skarżącą spółką oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązała się strona, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Zdaniem organu strona ponosi też pełną odpowiedzialność za realizację zaakceptowanego projektu finansowanego ze środków publicznych na podstawie umowy. Odpowiedzialność ta ma charakter obiektywny i nie jest zależna od winy lub jej rodzaju, tudzież psychicznego nastawiania beneficjenta do realizacji projektu. Ponosi on zatem pełne ryzyko za zrealizowanie lub niezrealizowanie projektu. Ponadto organ wskazał na to, że przystąpienie beneficjenta do ubiegania się o dofinansowanie oznacza m.in. akceptację obowiązujących wytycznych oraz innych norm wynikających z dokumentacji aplikacyjnej, a także przepisów prawa. Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy, organ wskazał, że należy wyjść od założeń wskazanych przez beneficjenta we wniosku o dofinansowanie. Projekt zakładał zwiększenie krajowej i międzynarodowej konkurencyjności firmy poprzez wdrożenie innowacyjnych rozwiązań produktowych, procesowych i organizacyjnych. W ramach poszczególnych zadań beneficjent miał ponieść szereg wydatków, na które składały się m.in.: 1. Rozbudowa potencjału przedsiębiorstwa poprzez zakup sprzętu do automatycznego pomiaru natężenia ruchu drogowego - dalej zwane: zadaniem 2.: 1) zakup sprzętu do automatycznego pomiaru natężenia ruchu drogowego typu Miovision Scout lub Argos Data Collect, 2) zakup ośmiu radarów mikrofalowych. 2. Rozbudowa potencjału przedsiębiorstwa poprzez zakup dronów i kamer umożliwiających zebranie wysokiej jakości danych ruchowych wraz z ich przebudową mającą na celu wydłużenie czasu lotu (dalej zwane: zadaniem 3.): 1) zakup kamery lnsta360 ONE RS 1-lnch 360, 2) zakup dronu DJI Mavic 3 Fly More Combo, 3) zakup aparatu Sony A7R lub innego o nie gorszych parametrach, 4) zakup zestawu dronowego zgodnie z C.1.1 podpunkt 3 biznesplanu, 5) zakup usługi przebudowy dronów. 3. Wykonanie systemu automatycznego pomiaru, klasyfikacji i śledzenia ruchu drogowego na dużym obszarze z użyciem technologii przetwarzania obrazu i metod sztucznej inteligencji (dalej zwane: zadaniem 4.): 1) wykonanie systemu automatycznego pomiaru, klasyfikacji i śledzenia ruchu drogowego na dużym obszarze z użyciem technologii przetwarzania obrazu i metod sztucznej inteligencji, 2) usługa zbierania danych wideo przy użyciu powierzonego sprzętu ze wskazanych lokalizacji, wraz z analizą i raportem danych niezbędną do nauki algorytmu ANN. Mając na uwadze powyższe, organ wskazał, iż zarząd w ramach przeprowadzonych czynności kontrolnych, tj. w toku kontroli doraźnej na dokumentach w dniach 4 - 6 kwietnia 2023 r. oraz kontroli planowej w dniach 24 - 25 kwietnia 2023 r. zweryfikował prawidłowość wydatków poniesionych w ramach założonych przez beneficjenta zadań, w tym m.in. procedury przeprowadzonych zamówień. Powyższe skutkowało stwierdzeniem w ramach wyżej wymienionych zadań nieprawidłowości indywidualnej uregulowanej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (zwanego dalej: rozporządzeniem 1303/2013), oznaczającej każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Dalej organ zaznaczył, że zasady i wytyczne, do stosowania których beneficjent zobowiązał się, podpisując umowę (§ 16 ust. 3 i 6), stanowią zbiór informacji niezbędnych do prawidłowego udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ m.in. przez podmioty niezobowiązane do stosowania Prawa zamówień publicznych oraz wskazują na sposób przeprowadzenia i dokumentowania procedury związanej z udzieleniem zamówienia. Ponadto zarząd zauważył, że zgodnie z rozdziałem 2 ust. 4 zasad, do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należą: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; zasada jawności i przejrzystości; zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. W rozdziale 4. w punkcie 2. zasad określono, iż w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia IZ RPO uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne. Obniżanie wydatków poniesionych nieprawidłowo oraz obniżanie korekt finansowych następuje zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego. Ponadto, zgodnie z rozdziałem 3.4 pkt 12 i 13 Zasad i rozdziałem 6.5.2. pkt 12 i 13 Wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności zapytanie ofertowe należy upublicznić w Bazie konkurencyjności. Organ wyjaśnił również, że Baza konkurencyjności jest systemem informatycznym, służącym realizacji zasady konkurencyjności opisanej w wytycznych. Celem tej bazy jest stworzenie warunków realizacji zasady konkurencyjności oraz zapewnienie oferentom dostępu do oferowanych ogłoszeń poprzez powszechnie dostępny (niewymagający autoryzacji) sposób ich odszukiwania i odczytu. Z uwagi na charakter naruszeń stwierdzonych na etapie czynności kontrolnych, zarząd przeanalizował kwestie dotyczące wadium oraz jego roli w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pierwszym stwierdzonym naruszeniem (pkt 1 i 2) była nieprawidłowość z tytułu określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez żądanie wniesienia wadium dla udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w formie pieniężnej, bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości, a przez to, zrealizowania zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. Zarząd odnosząc się do naruszenia stwierdzonego w punkcie 1., podał, że beneficjent udostępnił w Bazie konkurencyjności zapytanie ofertowe (nr [...]) wskazując, że przedmiotem zamówienia będzie wykonanie usługi polegającej na zakupie i dostawie sprzętu do automatycznego pomiaru natężenia ruchu drogowego: 1. Miovision Scout lub Argos Data Collect- 1 egzemplarz, 2. ośmiu radarów mikrofalowych, zakreślając termin na realizację zamówienia nie później niż do 4 marca 2022 r. W punkcie 3.5.2 zapytania ofertowego - dotyczącego wymagań wobec oferenta - wskazano, że warunkiem objęcia oferty procedurą badania i oceny jest wniesienie wadium, wskazując jednocześnie warunki, m.in.: dotyczące wpłaty wadium w wysokości [...] zł. Do powyższego ogłoszenia w przewidzianym terminie nie wpłynęła żadna oferta. Kolejne ogłoszenie zostało opublikowane w Bazie konkurencyjności 13 lipca 2022 r., gdzie w opisie przedmiotu zamówienia w zapytaniu ofertowym w punkcie 3.1 ujęto zapis: "wykonanie usługi polegającej na zakupie i dostawie sprzętu do automatycznego pomiaru natężenia ruchu drogowego: 1. Ośmiu radarów mikrofalowych, wyznaczając maksymalny termin realizacji zamówienia na dzień 29 lipca 2022 r.". Analogicznie jak w poprzednim zapytaniu, jednym z wymagań stawianych wobec oferenta było wniesienie wadium (pkt 3.5.2. zapytania), jednakże tutaj beneficjent określił je w kwocie [...]zł. W odpowiedzi na wspomniane ogłoszenie także nie wpłynęła żadna oferta. W dalszej kolejności organ zacytował zapisy, które zawarto w każdym podpunkcie 3.5.2 zapytań ofertowych. Następnie zarząd stwierdził, że beneficjent postawił potencjalnym oferentom w zapytaniu ofertowym - zarówno w ogłoszeniu z 10 lutego 2022 r. oraz 13 lipca 2022 r. - dodatkowe wymaganie polegające na obowiązku wniesienia wadium w określonej formie i wysokości, które determinowało objęcie oferty "procedurą badania i oceny". Potwierdził to także inny zapis zapytania ofertowego, analogiczny w obu ogłoszeniach, w których zamawiający wskazywał wprost, że oferent, który nie wniesie wadium w wymaganej formie, na wymagany okres lub w wymaganej wysokości zostanie wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona (pkt 3.5.2 lit. c). Mając na uwadze powyższe, zarząd w trakcie czynności kontrolnych, ustalił, że pomimo iż w odpowiedzi na zamieszczone przez zamawiającego ogłoszenia w Bazie konkurencyjności z 10 lutego 2022 r. jak i z 13 lipca 2022 r. nie wpłynęły żadne oferty, to z uwagi na brak prawidłowego zastosowania przez beneficjenta zasady konkurencyjności, polegającego na ograniczeniu form wniesienia wadium wyłącznie do gotówki i przelewu, które de facto stanowią jedyną dopuszczalną formę pieniężną, nie zostały spełnione przesłanki z rozdziału 3.1 pkt 7 lit. a zasad oraz odpowiednio rozdziału 6.5 pkt 7 lit. a wytycznych. Sposób sformułowania zapisów obu zapytań ofertowych wskazywał jednoznacznie na wymagane formy i kwotę wadium, którego wniesienie warunkowało rozpoczęcie procedury badania i oceny danej oferty. Odnośnie do punktu 2. organ wskazał, że 26 listopada 2022 r. beneficjent zamieścił w Bazie konkurencyjności ogłoszenie nr [...] zawierające zapytanie ofertowe, w ramach którego przewidziano wykonanie usługi przebudowy dronów, polegającej na wykonaniu prac konstrukcyjnych, pozwalających na przekonstruowanie zakupionego sprzętu w taki sposób, aby wydłużyć czas lotu z 30 minut do 60 minut, a tym samym zwiększyć czas efektywnego zbierania danych ruchomych. W zapytaniu wskazano, że przebudowaniu miały podlegać minimum dwa, a maksymalnie cztery drony, przebudowa powinna umożliwiać przywrócenie drona do stanu sprzed przebudowy, a nadto zmniejszyć jego awaryjność i zwiększyć bezpieczeństwo użytkowania. Jako termin realizacji zamówienia wskazano dzień 23 grudnia 2022 r. Organ dodał, że w punkcie 3.5.2 zapytania ofertowego określono wymagania wobec oferenta. W sposób tożsamy jak w przypadku naruszenia wskazanego w punkcie 1. podano, że warunkiem objęcia oferty procedurą badania i oceny jest wniesienie wadium, określając jednocześnie warunki, m.in.: a) wysokość wadium - [...] zł, b) wadium może być wnoszone, według wyboru oferenta, w następujących formach: przelew pieniężny, gotówka. Wadium wnoszone w formie przelewu należy wpłacić na rachunek bankowy zamawiającego (...). Wadium wnoszone w formie gotówki należy złożyć w kasie (...), c) wadium musi wpłynąć na rachunek bankowy lub do kasy zamawiającego nie później niż przed upływem terminu składania ofert, d) oferent, który nie wniesie wadium w wymaganej formie, na wymagany okres lub w wymaganej wysokości zostanie wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie odrzucona. W odpowiedzi na ogłoszenie, ofertę złożyło przedsiębiorstwo "A. , proponując cenę brutto w wysokości [...] zł (netto [...] zł). W dniu [...] grudnia 2022 r. beneficjent zawarł z wykonawcą umowę nr [...], której przedmiotem miała być usługa polegająca na przebudowie dwóch sztuk dronów. Wobec powyższego organ uznał, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości polegającej na zastosowaniu dyskryminujących warunków udziału w zamówieniu poprzez jednoznaczny wymóg wniesienia wadium jedynie w formie pieniężnej, czym doprowadził do ograniczenia wykonawcom chętnym do wniesienia wadium, w formie nieprzewidzianej w zapytaniu ofertowym, dostępu do uczestnictwa w zamówieniach. Z uwagi na tożsamość stwierdzonych naruszeń organ doszedł do wniosku, że swoim działaniem zarówno w punkcie 1. jak i 2., beneficjent uniemożliwił udział w postępowaniach wykonawcom, którzy nie byli skłonni do zamrożenia określonej kwoty środków pieniężnych poprzez wpłatę wadium, natomiast mogliby w innej formie wypełnić narzucony przez zamawiającego warunek poprzez wniesienie wadium w formach niepieniężnych. W ten sposób zarówno interes beneficjenta zostałby odpowiednio zabezpieczony, jak również doszłoby do prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności, poprzez umożliwienie oferentom dokonania szerokiego wyboru w zakresie możliwości spełnienia warunku wniesienia wadium. Następnie zarząd uznał, że w przedstawionych sytuacjach beneficjent nie przeprowadził postępowań zgodnie z rozdziałem 6.5.2 pkt 8 Wytycznych oraz rozdziałem 3.4 pkt 8 Zasad, albowiem w toku przeprowadzonych postępowań nie zapewnił zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ograniczając grono potencjalnych oferentów zdolnych do złożenia oferty i spełniających warunki kwalifikacji jedynie do tych, którzy mogą wnieść wadium w formie pieniężnej. Ponadto zarząd podniósł, że stosowne wadium należało wnieść poprzez dokonanie przelewu pieniężnego najpóźniej do końca upływu terminu składania ofert bądź też w formie wpłaty gotówkowej w kasie zamawiającego (z tym, że jako termin zapłaty przyjęto dzień uznania kwotą wadium rachunku bankowego zamawiającego). W ocenie organu postawiony przez beneficjenta wymóg wniesienia wadium jedynie w pieniądzu (przelew bankowy i wpłata gotówkowa), jako nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, miał charakter dyskryminujący. Wadium pełniło rolę dodatkowego warunku dopuszczającego do udziału w postępowaniu ofertowym. Przy czym ograniczenie się tylko do jednej formy wniesienia wadium, z pominięciem pozostałych możliwości złożenia zabezpieczenia (poręczenia lub gwarancji bankowych), stanowiło ograniczenie kręgu potencjalnych podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Beneficjent w stosownych zapytaniach ofertowych nie wskazał bowiem, iż dopuszczalne jest wniesienie wadium w innej formie niż pieniądz, a tym samym zastosowanie przez oferentów innych form zabezpieczania nie dawało im gwarancji, że ich oferta zostanie przyjęta. Wyrażone wyżej twierdzenie wynikało z faktu, iż beneficjent wymagał, aby wniesienie wadium w stosownej wysokości nastąpiło najpóźniej przed upływem terminu składania ofert (pkt 3.5.2 c) zapytania ofertowego. Zarząd dodatkowo odniósł się także do kwestii wysokości żądanego wadium w kwocie [...]zł i [...] zł. Podsumowując, organ wskazał, że aby uczynić zadość zasadom konkurencyjności, beneficjent powinien po raz kolejny opublikować zamówienia w Bazie konkurencyjności, jednak zgodnie z regulacjami zawartymi w wytycznych i zasadach. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający powinien dopuścić wprost wszystkie możliwe formy wniesienia wadium, a także wyznaczyć dla potencjalnych oferentów nowy termin, który będzie zgodny z jego oczekiwaniami poprzez wskazanie terminu liczonego od daty zawarcia umowy, a nie poprzez wskazanie konkretnej daty. Za uchybienie wskazane w pkt 1 w pozycji 11 taryfikatora, przewidziano korektę wydatków kwalifikowanych w wysokości 10%, jednakże z uwagi na fakt niezgodności poniesionego wydatku z postanowieniami § 4, § 16 ust. 3 oraz § 16 ust. 6 umowy, tj. niemożność stwierdzenia kwalifikowalności wydatku, zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia, który stanowi, że wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach tego zamówienia, zarząd stwierdził konieczność dokonania pomniejszenia równego 100% kwoty wydatków kwalifikowanych wydanych w ramach poniesionego wydatku. Wobec powyższego po ponownym rozpatrzeniu sprawy, uznano za zasadne wskazanie, że wydatki poniesione przez beneficjenta w związku z umową sprzedaży z [...] grudnia 2022 r. nr [...]/2022 zawartą z przedsiębiorstwem T. GmbH G. nie spełniają wymogów kwalifikowalności z § 4 umowy, w szczególności nie są zgodne z regulaminem konkursu oraz innymi dokumentami, do stosowania których zobowiązał się beneficjent (§ 4 ust. 1 pkt 3 umowy). Beneficjent uchybił również zasadom wydatkowania środków wymienionym w umowie (§ 16 ust. 3 oraz ust. 6) wobec czego zasadne było zastosowanie korekty w wysokości 100% poniesionych wydatków w ramach zadania nr 2 w kwocie [...]zł. Natomiast podsumowując naruszenie stwierdzone w ramach zadania nr 3, o którym mowa w punkcie 2., organ podtrzymał dotychczasowe ustalenia i wskazał, że beneficjent swoim działaniem postąpił wbrew zasadom i wytycznym w kontekście poprawnego zastosowania zasady konkurencyjności, bowiem niezależnie od wymaganej kwoty wadium, ograniczając dopuszczalne formy jego wniesienia do pieniężnych (przelew bankowy, wpłata gotówkowa w kasie) zawęził krąg potencjalnych oferentów. W organizowanym przez beneficjenta zamówieniu ofertę złożył tylko jeden oferent, nie można było zatem przyjąć, że zasada konkurencyjności została zachowana. Zarząd zwrócił uwagę, że oferent ten uczestniczył już w innym postępowaniu związanym z realizacją zadania 4., prowadzonym przez zamawiającego, opublikowanym w Bazie konkurencyjności 2 czerwca 2021 r., gdzie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca ten posiadał zatem wiedzę o realizowanym projekcie. Nie można było wykluczyć, że wskutek ograniczenia dopuszczalnych form wniesienia wadium inni wykonawcy zostali zniechęceni takim wymogiem i zrezygnowali ze złożenia swojej oferty, potencjalnie korzystniejszej finansowo. Beneficjent stosując kryteria ograniczające dostęp wykonawcom do konkretnego postępowania, nie zapewnił minimalnego poziomu konkurencji. Zgodnie z pozycją 11. taryfikatora zastosowana powinna być korekta w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych, przy czym z uwagi na przywołane okoliczności, zarząd nie znalazł podstaw do obniżenia korekty. Mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz wymóg wpłaty wadium w formie pieniężnej bez umożliwienia oferentom wyboru formy zabezpieczania, potencjalni oferenci po zapoznaniu się z ogłoszeniem, mogli zrezygnować z przedstawienia swojej oferty. Poprzez ograniczenie przez beneficjenta kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w konsekwencji powstało ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Przeprowadzenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności ma kluczowe znaczenie dla efektywnego procesu udzielenia zamówienia, co gwarantuje uczciwą konkurencję, równość szans dla wszystkich dostawców i umożliwia zamawiającemu dokonanie najlepszego wyboru. Omawiając naruszenie wskazane w punkcie 3., w związku z realizacją zadania nr 3, tj. wydatków: Dron DJI Mavic 3 Fly More Combo oraz zestawu dronowego, organ stwierdził, iż beneficjent dokonał sztucznego podziału zamówienia, wskutek czego każdorazowo wartość zamówienia była niższa od wartości determinującej zastosowanie zasady konkurencyjności przy wyborze oferenta. Zgodnie z zapisami pozycji 2. taryfikatora, sztuczny podział zamówienia stanowi nieprawidłowość, dla której przewidziano korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych, jednak w przypadku, gdy dokonano publikacji ogłoszenia za pomocą innych środków (w tym przypadku na stronie internetowej beneficjenta) zastosowanie znalazła korekta w wysokości 25%. Przechodząc do analizy powyższego naruszenia, organ wskazał, że: beneficjent w dniu 15 listopada 2022 r. udostępnił na swojej stronie internetowej ogłoszenie, które dotyczyło dwóch sztuk dronów, termin na składanie ofert wyznaczono na 23 listopada 2022 r. W wyznaczonym czasie nie wpłynęła żadna oferta. Wobec powyższego beneficjent przeprowadził procedurę rozeznania rynku dotyczącą zakupu dwóch dronów Mavic 3 Classic Fly More Combo, której wynik został utrwalony notatką z 28 listopada 2022 r. Mając na uwadze wskazaną notatkę, organ domniemywał, że przedstawione ceny dotyczyły dwóch egzemplarzy dronów, pomimo iż beneficjent w zestawieniu ujął "cena netto cztery egzemplarze". W treści notatki wskazano, że przeanalizowano oferty opublikowane w internecie oraz skierowano jedno zapytanie drogą e-mailową do N. Sp. z o.o., w wyniku czego za najkorzystniejszą uznano ofertę nr 7. Organ wskazał, że również w ramach zadania 3. wydatku polegającego na zakupie zestawu dronowego, 5 grudnia 2022 r. beneficjent udostępnił na swojej stronie internetowej ogłoszenie dotyczące zakupu zestawu dronowego składającego się z czterech sztuk dronów Mavic 3 Classic Fly More Combo. W odpowiedzi na zamieszczone ogłoszenie nie wpłynęła żadna oferta. Równocześnie organ podkreślił, że żadne z ogłoszeń (zarówno z 15 listopada 2022 r. oraz 5 grudnia 2022 r.) nie zostało przez beneficjenta opublikowane w Bazie konkurencyjności. Następnie beneficjent przeprowadził procedurę rozeznania rynku dotyczącą zakupu zestawu dronowego, której wynik został utrwalony notatką z 19 grudnia 2022 r. W treści notatki wskazano, że przeanalizowano oferty opublikowane w internecie oraz skierowano jedno zapytanie drogą e-mailową do N. Sp. z o.o., w wyniku czego za najkorzystniejszą uznano ofertę nr 7 przedstawioną przez ww. spółkę. Efektem przeprowadzonych przez beneficjenta procedur rozeznania rynku było wytypowanie wykonawcy o najniższej cenie - N. Sp. z o.o. oraz złożenie zamówienia - pierwsza część na dwie sztuki dronów, druga część zaś na cztery sztuki. Ustalono, iż 29 listopada 2022 r. ww. spółka wystawiła fakturę proforma, a 5 grudnia 2022 r. fakturę VAT docelową dotyczącą zakupu dwóch sztuk dronów DJI Mavic Classic Fly More Combo RC na kwotę brutto [...] zł, netto [...] zł. Natomiast 20 grudnia 2022 r. ww. spółka wystawiła na rzecz zamawiającego fakturę proforma, a następnie 29 grudnia 2022 r. fakturę VAT docelową w przedmiocie zakupu czterech sztuk dronów DJI Mavic 3 Classic Fly More Combo RC na kwotę brutto [...] zł, netto zaś [...] zł. Organ wskazał także na różnice wynikające z pierwotnej wersji wniosku o dofinansowanie oraz po dokonaniu zmian we wniosku o dofinansowanie z 26 września 2022 r. w zakresie omawianego wydatku i stwierdził, że nie zgadza się z wyjaśnieniami beneficjenta w zakresie braku tożsamości w przypadku przedmiotów zamówienia w ramach wydatku nr 2 i nr 4. Zarząd dodał, że w celu ustalenia czy ma do czynienia z podzielonym zamówieniem, należało zbadać trzy tożsamości: przedmiotową, czasową i podmiotową. Tożsamość przedmiotowa będzie występować, kiedy złożone zamówienia będą dotyczyć tych samych przedmiotów. Ich przeznaczenie musi być takie samo, a więc zachodzi między nimi zbieżność techniczna i związek funkcjonalny. Odnosząc się do wyjaśnień beneficjenta, zarząd wskazał, że szczegółowo przedstawił zastosowanie zakupionych dronów, jednak potwierdziło to przedmiotowość wskazanych wydatków. Mimo iż były wydatkami odrębnymi i beneficjent od samego początku planował ich osobny zakup, to jednak - co wynika z chronologii zdarzeń - beneficjent poszukiwał tych dronów u tych samych dostawców. Ponadto zakup dronów zaplanowany był w ramach jednego zadania. Do oceny tej kwestii nie była wymagana wiedza ekspercka, gdyż wynikało to wprost ze zgromadzonego materiału dowodowego. Poza związkiem funkcjonalnym pomiędzy wskazanymi zamówieniami, dodatkowe znaczenie miało również istnienie związku czasowego. Zachodzi on wówczas, gdy funkcjonalnie powiązane ze sobą zamówienia mogą być nabywane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej. Jak ustalił zarząd, co opisał, przedstawiając wcześniej stan faktyczny, oba zamówienia zostały zrealizowane w zbliżonym do siebie czasie. Dalej zarząd wyjaśnił, że o tożsamości podmiotowej jest mowa, gdy zamówienia są realizowane przez tego samego wykonawcę lub kiedy na rynku funkcjonują podmioty specjalizujące się w wykonywaniu wszystkich ze zleconych zamówień jako jednego. Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie miał do czynienia z jednym zamówieniem, podzielonym na części, a każda z tych części była wykonana przez tego samego wykonawcę. Tym samym wartością zamówienia była jednak suma obu jego części, tj. [...] zł netto i do każdej z nich beneficjent powinien zastosować przepisy stosowane do wartości całego zamówienia. Organ podkreślił, że procedurą właściwą dla zamówień przekraczających wartość [...] zł netto jest zasada konkurencyjności. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że beneficjent w ramach realizacji zadania 3., zastosował niewłaściwy tryb udzielania zamówienia. Beneficjent dokonał nieuzasadnionego podziału zamówienia, na skutek czego zaniżył jego wartość szacunkową, a co za tym idzie - nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z prawidłowym przeprowadzeniem zamówienia w myśl zasady konkurencyjności opisanych w rozdziale 3.4 zasad oraz 6.5.2. wytycznych. Swoim działaniem beneficjent dopuścił się naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych oraz powstania nieprawidłowości polegającej na sztucznym podziale zamówienia, na skutek czego powstała potencjalna szkoda w budżecie unijnym. Zdaniem zarządu poprzez zastosowanie niewłaściwego trybu przeprowadzenia postępowania, beneficjent nie zapewnił uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec czego potencjalnie doszło do powstania uszczerbku w budżecie unijnym, jednak z uwagi na charakter dokonanego naruszenia zarząd podtrzymał, iż jego wielkość jest trudna do oszacowania. W opinii organu, gdyby zamawiający poprawnie określił wartość zamówienia i nie dokonał bezzasadnego podziału zamówienia, opublikował oba zapytania ofertowe w Bazie konkurencyjności, a także wypełnił wszystkie obowiązki z tym związane, wskazane w przywołanych regulacjach zasad i wytycznych, to możliwe byłoby pozyskanie ofert od wykonawców, potencjalnie bardziej korzystnych cenowo niż ostatecznie wybrane. Organ wskazał, że nieuprawnione jest tłumaczenie zasadności przeprowadzenia rozeznania rynku przez beneficjenta dokonanymi oszczędnościami oraz o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji, gdyż rozeznanie rynku obejmowało 7 różnych podmiotów. Rozeznanie rynku i zasada konkurencyjności to dwa różne pojęcia, które są istotne w kontekście udzielania zamówień i wydatkowania funduszy unijnych, jednak różnią się między sobą, co organ opisał w decyzji. Konkludując, zarząd wskazał, że o naruszeniu procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. świadczy każde uchybienie zobowiązań ciążących na beneficjencie udzielonego mu dofinansowania. Mając na uwadze niewypełnienie postanowień umowy oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, zaistniała konieczność odzyskiwania przez IZ RPO kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p. Obowiązek zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost z § 12 umowy o dofinansowanie. W sytuacji, gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami organ ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania i w takim przypadku jest zobowiązany przepisami prawa do stosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Organ stwierdził, że w związku z niezastosowaniem postanowień zasad, wytycznych, art. 44 ust. 3 u.f.p. i art. 184 u.f.p., beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Działania beneficjenta polegające na: niezastosowaniu zasady konkurencyjności, w wyniku błędnego przekonania beneficjenta o zaistnieniu przesłanek z rozdziału 3.1 pkt 7 lit. a zasad oraz 6.5 pkt 7 lit. a wytycznych, ograniczeniu form wniesienia wadium do pieniężnych oraz sztucznego podziału zamówienia, spowodowały powstanie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Organ podkreślił, że beneficjent zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie przedstawił okoliczności mogących świadczyć, iż naruszenie prawa wynikające z jego działania, wykluczało negatywny wpływ na budżet UE. Ponadto w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami wystąpiła szkoda potencjalna. Organ podkreślił, że zachowanie przez zamawiającego wszystkich obowiązujących procedur przy udzielaniu zamówień mogłoby, hipotetycznie, skutkować większą liczbą złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez beneficjenta. Wówczas na realizację projektu przekazano by z budżetu UE mniej środków na dofinansowanie. Przy czym przyjęta konstrukcja szkody hipotetycznej sprawia, że nie jest istotne, w jakim stopniu prawdopodobieństwa, szkoda mogłaby przyjąć realny charakter. W przedmiotowej sprawie wystąpił związek pomiędzy działaniem beneficjenta a szkodą, tj. wykazane zostało, że strona dopuściła się opisanej wyżej nieprawidłowości polegającej na niedopełnieniu obowiązków wynikających z zasad, wytycznych i umowy o dofinansowanie. Tym samym zarząd wyliczył wysokość korekty finansowej dotyczącej szkody potencjalnej w oparciu o wskazany w decyzji wzór i określone stawki procentowe. Wobec powyższego, posługując się wzorem z § 5 pkt 2 rozporządzenia, w wyniku uznania za niekwalifikowalne wydatki z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości, organ podał wartość korekty w stosunku do poszczególnych wydatków: 1) za naruszenie polegające na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z realizacją zadania nr 2, wydatków - zakupu ośmiu radarów mikrofalowych, wobec zastosowania zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia korekty w wysokości 100% poniesionych wydatków w kwocie [...] zł, uwzględniając dofinansowanie na poziomie [...]%, wartość dokonanego pomniejszenia wyniosła [...] zł; 2) za naruszenie polegające na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z realizacją zadania nr 3, wydatku - usługi przebudowy dronów, na poniesione wydatki w kwocie [...]zł została nałożona korekta w wysokości 10% (beneficjent uzyskał w postępowaniu tylko jedną ofertę spełniającą kryteria kwalifikacji), zatem uwzględniając dofinansowanie na poziomie [...]%, wartość korekty wyniosła [...] zł; 3) za naruszenie polegające na sztucznym podziale zamówienia, powodujące brak opublikowania ogłoszeń o zamówieniu przez beneficjenta w Bazie konkurencyjności, jednakże uwzględniając fakt opublikowania ogłoszeń przez zamawiającego na swojej stronie internetowej, w związku z realizacją zadania nr 3, wydatków dotyczących zakupu sześciu dronów DJI Mavic 3 Fly Morę Combo oraz zestawu dronowego, w następujących kwotach: [...] zł oraz [...] zł została nałożona korekta w wysokości [...]%, zatem uwzględniając dofinansowanie na poziomie [...]%, łączna wartość korekty wyniosła [...] zł ([...] zł + [...] zł). Wobec powyżej stwierdzonych naruszeń kwota do zwrotu wyniosła [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Strona nie zgodziła się z rozstrzygnięciem organu i w skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie zarzuciła organowi: I. Rażące naruszenie przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 17, art. 78, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, a także zaniechanie obowiązku informowania strony o przebiegu, a przez to niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co świadczyło o braku wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia materiału sprawy, a także rażącym naruszeniu zasady praworządności, w szczególności poprzez wadliwość procedury kontrolnej w postaci: - bezprawnego przedłużenia kontroli, - rozstrzygnięcia przy pominięciu znaczącej części dokumentacji, - bezprawnego powołania się na wymogi powstałe później; 2) art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 77, art. 78, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 k.p.a. w zw. z art. 58 k.p.a. poprzez błędną analizę materiału dowodowego sprawy w zakresie przyjęcia, że beneficjent dopuścił się rażących uchybień polegających na: - dopuszczeniu się nieprawidłowości z tytułu określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez żądanie wniesienia wadium dla udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w formie pieniężnej bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości, a przez to, zrealizowanie zamówienia z naruszeniem zasady konkurencyjności - w związku z realizacją zadania 2. pn. [...] - wydatku: zakup ośmiu radarów mikrofalowych; - dopuszczeniu się nieprawidłowości z tytułu określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez żądanie wniesienia wadium dla udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w formie pieniężnej, bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości - w związku z realizacją zadania 3. pn. "Rozbudowa potencjału przedsiębiorstwa poprzez zakup dronów i kamer umożlwiających zebranie wysokiej jakości danych ruchowych wraz z ich przebudową mającą na celu wydłużenie czasu lotu" - wydatku: usługi przebudowy dronów; - błędnego przyjęcia, że beneficjent dopuścił się sztucznego podziału zamówienia, co prowadziło do błędnego wniosku, że na skutek powyższego, każdorazowo wartość zamówienia była niższa od wartości determinującej zastosowanie zasady konkurencyjności - w związku z realizacją zadania nr 3 pn. "Rozbudowa potencjału przedsiębiorstwa poprzez zakup dronów i kamer umożlwiających zebranie wysokiej jakości danych ruchowych wraz z ich przebudową mającą na celu wydłużenie czasu lotu" - wydatków: Dron DJI Mavic 3 Fly More Combo oraz zestawu dronowego. II. Rażące naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na rozstrzygnięcie w postaci naruszenia § 17 umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy stronami poprzez naruszenie przez działający w imieniu organu zespół kontrolujący zasad kontroli opisanych w tym przepisie. W związku z podniesionymi zarzutami, strona wniosła o uwzględnienie skargi w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej od organu zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi, strona szczegółowo rozwinęła swoje zarzuty, powołując się obszernie na orzecznictwo dotyczące udzielania zamówień, ukształtowanego na kanwie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na skargę zarząd wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko zaprezentowane w sprawie. Organ w uzasadnieniu swojego pisma procesowego odniósł się także do wniesionych w skardze zarzutów. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do brzmienia art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1267), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935, dalej: "p.p.s.a."), sprawowana jest przez sądy administracyjne na podstawie kryterium zgodności z prawem. Ocenie sądu podlega zatem zgodność aktów (w tym wypadku decyzji administracyjnej) zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. W związku z tym, w celu wyeliminowania z obrotu prawnego aktu wydanego przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ustalenie, że akt taki dotknięty jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, sąd oddala skargę (art. 151 p.p.s.a.). Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a.). Skargą została objęta decyzja IZ RPO WZ z dnia 4 grudnia 2024 r. utrzymująca w mocy własną decyzję z 21 maja 2024 r. decyzję orzekającą wobec skarżącej zwrot środków w kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, przekazanych na podstawie umowy o dofinasowanie z [...] lutego 2021 r. realizacji projektu pn. [...] Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły między innymi przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 ze zm., dalej "u.f.p") oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U. 2020 r. poz. 818, dalej: "ustawa wdrożeniowa"). Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stosownie natomiast do art. 9 ust. 9 pkt 1 lit a ustawy wdrożeniowej: do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym: a) wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, b) wydawanie decyzji o umorzeniu w całości albo w części oraz o odroczeniu albo rozłożeniu na raty spłaty należności wynikających z obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w art. 61 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, c) rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b, wydawanych w pierwszej instancji przez instytucję pośredniczącą albo instytucję wdrażającą. Tym samym obowiązkiem IZ RPO WZ jest nie tylko przeprowadzanie konkursu, zawieranie umów z beneficjentami czy zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, lecz również czuwanie nad przebiegiem realizacji projektu i weryfikowanie czy w całym okresie realizacji projekt, na który przekazano środki publiczne, realizowany jest zgodnie z prawem oraz zasadami określonymi przez IZ RPO WZ dla danego konkursu. Stwierdzenie wykorzystania środków publicznych z naruszeniem procedur w tym wykrycie nieprawidłowości w zakresie ich wydatkowania powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej, jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, w tym w regulaminie konkursu i wytycznych, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. np. wyroki w sprawach sygn. akt: II GSK 3597/15, II GSK 2420/15, II GSK 2389/15, II GSK 489/16 przywołane w wyroku orzeczenia dostępne są w bazie orzeczeń NSA: orzeczenia.nsa.gov.pl). Zawarta z beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu jest zatem elementem tego konkretnego projektu, co oznacza, że realizacja jej postanowień w sposób niewłaściwy lub sprzeczny z ich treścią powoduje po stronie instytucji zarządzającej obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w u.f.p. Ponadto pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są także postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ. Jak już wskazano powyżej umowa o dofinansowanie określa szczegółowe zasady, tryb i warunki przekazywania środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego poprzez dofinansowanie części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu, a także wynikające z nich prawa i obowiązki stron. Zgodnie z § 2 ust. 4 umowy z 21 maja 2024 r. IZ RPO WZ przyznała skarżącej jako Beneficjentowi na realizację Projektu dofinansowanie w kwocie [...]zł, stanowiące nie więcej niż [...]% całkowitych wydatków kwalifikowalnych Projektu. Natomiast w § 5 ust. 4 umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu w pełnym zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie i terminach w nim określonych, jak również z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego. Regulaminem konkursu, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 (zwanymi dalej; Wytycznymi) oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 5 ust. 8 umowy). Ponadto w § 16 umowy skarżąca zobowiązała się do dokonywania wydatków w oparciu o u.f.p. w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności; w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku, w sposób umożliwiający terminową realizację Projektu, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Wskazania także wymaga, że skarżąca jako beneficjent zobowiązana jest do stosowania Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 w wersji 9.0 (na podstawie aneksu z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...], zwanymi dalej Zasadami). Dodać także należy, że ubieganie się przez beneficjenta o dofinansowanie oznacza akceptację obowiązujących zasad oraz norm wynikających z dokumentacji konkursowej, a także przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Skorzystanie z możliwości dofinansowania jest bowiem w pełni dobrowolne. Jednocześnie jednak przystąpienie do programu wiąże się z przestrzeganiem obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu. Beneficjent ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zaakceptowanego projektu finansowanego ze środków publicznych na podstawie umowy o dofinansowanie. Odpowiedzialność beneficjenta ma charakter obiektywny i nie jest zależna od jego winy, ponosi on zatem pełne ryzyko za zrealizowanie lub niezrealizowanie projektu. Zatem w sytuacji, gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO WZ, instytucja zarządzająca ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania i w takim przypadku jest zobowiązana przepisami prawa do stosowania cytowanego powyżej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny czy organ prawidłowo uznał, że przy realizacji projektu, na który skarżący otrzymał dofinasowanie, dopuścił się zarzucanych mu przez instytucję zarządzającą naruszeń polegających na: 1. określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez żądanie wniesienia wadium dla udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w formie pieniężnej bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości, a przez to zrealizowania zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności, naruszenia te organ stwierdził w związku z realizacją zadania 2 - "Rozbudowa potencjału przedsiębiorstwa przez zakup sprzętu do automatycznego pomiaru natężenia ruchu drogowego" oraz zadania 3 – [...] 2. dokonania sztucznego podziału zamówienia przy realizacji zadania 3, wskutek czego każdorazowo wartość zamówienia był niższa od wartości determinującej zastosowanie zasady konkurencyjności. Odnosząc się do pierwszego w wymienionych powyżej naruszeń wskazać należy, że obowiązujących w ramach RPO WZ procedurach brak jest zapisów dotyczących wysokości wadium, czy możliwych innych formach jego wniesienia. Jednak warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą zostać określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (pkt 8 Rozdziału 3.4 Zasad, pkt 8 Rozdziału 6.5.2 Wytycznych). Zobowiązanie podmiotu zdolnego do wykonania zamówienia do wniesienia wadium stanowi dodatkowy warunek, od którego uzależniony jest jego udział w określonym postępowaniu ofertowym i jako taki powinien zostać sformułowany w sposób odpowiedni do przedmiotu zamówienia, a także powinien zapewniać zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącej w zapisach ujętych zarówno w Zasadach jak i Wytycznych, a dotyczących formułowania warunków udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia, znajduje się umocowanie IZ RPO WZ do weryfikacji prawidłowości sformułowanego w udostępnianych przez nią zapytaniach ofertowych wymogu wniesienia wadium. Beneficjent decydując się na umieszczenie jako dodatkowego, obligatoryjnego wymogu wniesienia wadium w określonej wysokości, zobowiązany jest do wyznaczenia go w taki sposób, aby jego treść nie sprzeciwiała się procedurom obowiązującym w ramach RPO WZ. Przy czym beneficjent powinien również zadbać o to, aby omawiany wymóg nie powodował powstania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu ofertowym, które to uniemożliwiałyby udział w nim potencjalnemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia. Zasada równości (niedyskryminacji) oznacza nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej, jednorodnej kategorii (grupy) tych podmiotów, a zróżnicowanie sytuacji tych podmiotów oparte na dowolnych bądź różnych kryteriach może oznaczać niedozwoloną dyskryminację. A zatem, celem zakazu formułowania warunków dyskryminacyjnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest umożliwienie udziału w nim każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania jego przedmiotu. W przedmiotowej sprawie beneficjent w dniu 10 lutego 2022 r. udostępnił w Bazie konkurencyjności zapytanie ofertowe (nr [...]) wskazując, że przedmiotem zamówienia będzie wykonanie usługi polegającej na zakupie i dostawie sprzętu do automatycznego pomiaru natężenia ruchu drogowego: 1. Miovision Scout lub Argos Data Collect- 1 egzemplarz. 2. Ośmiu radarów mikrofalowych, zakreślając termin na realizację zamówienia nie później niż do 04 marca 2022 r. W punkcie 3.5.2 zapytania ofertowego dotyczącym wymagań wobec oferenta wskazano, że warunkiem objęcia oferty procedurą badania i oceny jest wniesienie wadium w wysokości [...] zł. Do powyższego ogłoszenia w przewidzianym terminie nie wpłynęła żadna oferta. Kolejne ogłoszenie zostało opublikowane w Bazie konkurencyjności w dniu 13 lipca 2022 r. (nr [...]), w opisie przedmiotu zamówienia w zapytaniu ofertowym w punkcie 3.1 zapisano: "wykonanie usługi polegającej na zakupie i dostawie sprzętu do automatycznego pomiaru natężenia ruchu drogowego: 1. Ośmiu radarów mikrofalowych, wyznaczając maksymalny termin realizacji zamówienia na dzień 29 lipca 2022 r. Tak samo , jak w poprzednim zapytaniu, jednym z wymagań stawianych wobec oferenta było wniesienie wadium (pkt 3.5.2. zapytania), tym razem beneficjent określił je w kwocie [...]zł. W odpowiedzi na to ogłoszenie także nie wpłynęła żadna oferta. Podkreślenia wymaga, że każdorazowo w podpunkcie 3.5.2 zapytań ofertowych (punkt 3.5. Wymagania wobec oferenta) zawarte były zapisy: "Warunkiem objęcia oferty procedurą badania i oceny jest wniesienie wadium: a) Wysokość wadium (...). b) Wadium może być wnoszone, według wyboru Oferenta, z następujących formach: przelew pieniężny, gotówka. Wadium wnoszone w formie przelewu należy wpłacić na rachunek bankowy Zamawiającego (...). Wadium wnoszone w formie gotówki należy złożyć w kasie firmy (...). c) Wadium musi wpłynąć na rachunek bankowy lub do kasy Zamawiającego nie później niż przed upływem terminu składania ofert. Za termin wniesienia wadium liczy się termin uznania kwotą wadium rachunku Zamawiającego. d) Oferent, który nie wniesie wadium w wymaganej formie, na wymagany okres lub w wymaganej wysokości zostanie wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie odrzucona.". Literalna treść ogłoszenia zatem prowadzi do wniosku, że skarżąca postawiła potencjalnym oferentom w zapytaniu ofertowym zarówno w ogłoszeniu z 10 lutego 2022 r., jak i z 13 lipca 2022 r., dodatkowe wymaganie polegające na obowiązku wniesienia wadium w określonej formie i wysokości, którego spełnienie warunkowało przejście do etapu badania i oceny oferty. Ponadto w ogłoszeniach w pkt 3.5.2 lit. c wskazano wprost, że oferent, który nie wniesie wadium w wymaganej formie, na wymagany okres lub w wymaganej wysokości zostanie wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Słusznie zatem organ uznał, że pomimo, iż w odpowiedzi na zamieszczone przez zamawiającego ogłoszenia w Bazie konkurencyjności z 10 lutego 2022 r. i z 13 lipca 2022 r. nie wpłynęły żadne oferty, to z uwagi na brak prawidłowego zastosowania przez beneficjenta zasady konkurencyjności, przez ograniczenie form wniesienia wadium wyłącznie do gotówki i przelewu nie zostały spełnione wspomniane wcześniej z rozdziału 3.1 pkt 7 lit. a Zasad oraz odpowiednio rozdziału 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych, z których wynika, że możliwe jest niestosowanie procedur określonych przy udzielaniu zamówień w przypadkach gdy w wyniku prawidłowego zastosowania konkurencyjności określonej w rozdziale 3.4 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Innymi słowy w sytuacji braku odpowiedzi na zamieszczone przez beneficjenta ogłoszenia odstąpienie od zastosowania zasady konkurencyjności jest możliwe pod dwoma warunkami: po pierwsze pierwotne prawidłowe zastosowanie zasady konkurencyjności i po drugie niezmienienie pierwotnych warunków zamówienia. Przedstawione powyżej bowiem sformułowania zapisów obu zapytań ofertowych wskazują jednoznacznie na wymagane formy i kwotę wadium, którego wniesienie warunkowało rozpoczęcie procedury badania i oceny danej oferty, nie można zatem uznać, że zasada konkurencyjności w zamówieniach, których dotyczyły pozostające bez odpowiedzi ogłoszenia została zastosowana w sposób prawidłowy. W ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie konkurencyjności w dniu 26 listopada 2022 r. ogłoszeniu nr [...], w którym zawarto zapytanie ofertowe dotyczące zadania 3 czyli: wykonanie usługi przebudowy dronów, polegającej na wykonaniu prac konstrukcyjnych, pozwalających na przekonstruowanie zakupionego sprzętu w taki sposób, aby wydłużyć czas lotu z 30 minut do 60 minut, a tym samym zwiększyć czas efektywnego zbierania danych ruchomych, wskazano, że przebudowaniu miały podlegać minimum dwa a maksymalnie cztery drony, przebudowa powinna umożliwiać przywrócenie drona do stanu sprzed przebudowy, a nadto zmniejszyć jego awaryjność i zwiększyć bezpieczeństwo użytkowania, termin realizacji zamówienia wskazano na dzień 23 grudnia 2022 r. W punkcie 3.5.2 zapytania ofertowego określono wymagania wobec oferenta, wskazując tak samo jak w przypadku wyżej opisanego naruszenia, że warunkiem objęcia oferty procedurą badania i oceny jest wniesienie wadium, warunki dla wadium zostały określone tożsamo tj.: wysokość - [...] zł, formy wniesienia: formach: przelew pieniężny, gotówka, wskazano także nr rachunku, na który ma być wnoszone wadium w formie przelewu oraz wskazano, że wadium wnoszone w formie gotówki należy złożyć w kasie, wskazano także, że wadium musi wpłynąć na rachunek bankowy lub do kasy Zamawiającego nie później niż przed upływem terminu składania ofert. Jako skutek nie wniesienia wadium w wymaganej formie, na wymagany okres lub w wymaganej wysokości wskazano wykluczenie oferenta z postępowania i odrzucenie jego oferty. W odpowiedzi na ogłoszenie ofertę złożyło przedsiębiorstwo "A. , z którym dniu [...] grudnia 2022 r. beneficjent zawarł umowę nr [...], której przedmiotem miała być usługa polegająca na przebudowie dwóch sztuk dronów. Również w tym przypadku skarżąca dopuściła się nieprawidłowości polegającej na zastosowaniu dyskryminujących warunków udziału w zamówieniu poprzez jednoznaczny wymóg wniesienia wadium wyłącznie w formie pieniężnej, czym doprowadziła do ograniczenia wykonawcom chętnym do wniesienia wadium w formie nieprzewidzianej w zapytaniu ofertowym dostępu do uczestnictwa w zamówienia. Zasadnie zatem organ uznał, że stawiając warunek wniesienia wadium wyłącznie w formie pieniężnej skarżąca nie przeprowadziła postępowań zgodnie z rozdziałem 6.5.2 pkt 8 Wytycznych oraz rozdziałem 3.4 pkt 8 Zasad, gdyż w toku przeprowadzonych postępowań nie zapewniła zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić w tym miejscu należy, że zastosowanie instytucji wadium przez skarżącą było jej wyborem. Samo w sobie zastosowanie tej instytucji z jednej strony zabezpiecza interesy zamawiającego, z drugiej jednak strony powoduje także ograniczenia po stronie potencjalnych oferentów spełanijących warunki do złożenia wymaganej przez zamawiającego oferty, jedynie do tych, którzy są w stanie w odpowiednim czasie wadium takie wnieść. Natomiast zawężenie wadium wyłącznie do formy pieniężnej powoduje kolejne ograniczenia. Odnosząc się natomiast do podnoszonej zarówno w odwołaniu jak i w skardze kwestii, że wysokość wadium nie była wygórowana, wskazać należy, że organ naruszeń nie upatrywał w wysokości wadium, a w kwestii ograniczenia wadium do formy pieniężnej. Wprawdzie w obowiązujących procedurach RPO WZ brak jest regulacji dotyczących wysokości wadium czy też form jego wniesienia, to nie ulega wątpliwości, że instytucja wadium została uregulowana w ustawie prawo zamówień publicznych, zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p. - wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620). Zdaniem sądu skarżąca decydując się zastosowanie wymogu wniesienie wadium powinna była zastosować się do przepisów regulujących tę instytucję. Z przytoczonego brzmienia art. 45 ust. 6 p.z.p. jednoznacznie wynika, że wszystkie formy wadium są równoważne, a to oferent wybiera formę w jakiej w konkretnym przypadku wymagane wadium wniesie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że postawiony przez beneficjenta wymóg wniesienia wadium jedynie w pieniądzu, jako niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, miał charakter dyskryminujący. W ocenie sądu za prawidłowe uznać należało również stwierdzenie organu, że beneficjent zastosował wymogi ograniczające konkurencję. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto bowiem, że jednym z przejawów naruszenia zasady konkurencji jest miedzy innymi określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony ograniczają konkurencję. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez część podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie powinny różnicować oferentów pod kątem ich sytuacji finansowej oferentów czy posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych. Jak już wskazano powyżej, dofinansowanie projektu oznacza jego realizację z wykorzystaniem środków publicznych, co obliguje beneficjentów tego rodzaju wsparcia, do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą natomiast ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie nieuzasadnionych wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Podzielić zatem należy stanowisko organu co do tego, że skarżąca ograniczając możliwość wniesienia wadium wyłącznie do formy pieniężnej (gotówka, przelew bankowy) uniemożliwiła udział w postępowaniach ofertowych wykonawcom, którzy nie byli skłonni do zablokowania środków pieniężnych poprzez złożenie ich na poczet omawianego wymogu, a mogliby go spełnić w odmienny sposób (poręczenia lub gwarancje bankowe, ubezpieczeniowe). W konsekwencji słusznie ocenił zatem organ odwoławczy, że beneficjent formułując w postępowaniach ofertowych dotyczących zadań 2 i 3 wymóg wniesienia wadium jedynie w pieniądzu dopuścił się naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnego warunku udziału w postępowaniu, za które to uchybienie zastosował korektę na poziomie 10% w odniesieniu do zadania 3. Wskazać w tym miejscu należy, że w odniesieniu do zadania 2 – zakup dronów organ uznał, że nie została spełniona przesłanka z rozdziału 3.1 pkt. 7 lit. a Zasad oraz rozdziału 6.5. pkt 7 lit. a Wytycznych, tj. niezmienionych warunków zmówienia pierwotnego determinujących pominięcie zasady konkurencyjności przy realizacji zamówienia, bowiem skarżąca zmieniła w umowie zawartej z T. w dniu [...] grudnia 2022 r. termin realizacji umowy, w konsekwencji wydatek ten został w całości uznany za niekwalifikowany. Wykonanie umowy bowiem nastąpiło 29 grudnia 2022 r., natomiast w ogłoszeniu z 13 lipca 2022 r. termin realizacji zamówienia był wskazany na dzień 29 lipca 2022 r. Okoliczność ta pozostaje poza sporem. Skarżąca bowiem poprzez nieuprawnioną zmianę umowy w stosunku do treści zapytania ofertowego, w postaci zmiany maksymalnego terminu realizacji zamówienia, co mogło mieć wpływ na potencjalnych wykonawców w zakresie przystąpienia przez nich do postępowania ofertowego w odniesieniu do zadania 2 – zakup sprzętu do automatycznego pomiaru ruchu, doprowadziła do zawężenia ich kręgu, co z kolei skutkowało wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Gdyby bowiem taka możliwość została uwzględniona już w stosownym zapytaniu ofertowym, być może do postępowania zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy ostatecznie zrezygnowali z przedstawienia własnej oferty, w tym oferty korzystniejszej. W konsekwencji skarżąca przez wprowadzoną do umowy zmianę, doprowadziła do sytuacji, w której podmiot zdolny do wykonania zamówienia mający świadomość istniejących zapisów związanych z przedmiotem omawianego postępowania ofertowego nie złożył stosownej oferty. Natomiast odnosząc się do stwierdzonego przy realizacji zadania 3 – rozbudowa przedsiębiorstwa przez zakup dronów naruszenia w postaci dokonania sztucznego podziału zamówienia w pierwszej kolejności wskazać należy, że poza sporem pozostaje, iż ani ogłoszenie dotyczące zakupu dwóch sztuk dronów ani też zakupu czterech zestawów dronowych nie były publikowane w Bazie konkurencyjności. Zdaniem skarżącej nie wystąpiła potrzeba łącznego szacowania obu zamówień, a w konsekwencji nie powstał obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności, gdyż przedmiot obu zamówień był inny, wydatek 2 dotyczył dwóch dronów przeznaczonych do przebudowy, w celu osiągnięcia lepszych parametrów lotu, natomiast wydatek 4 dotyczył gotowych czterech zestawów dronowych. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że sama skarżąca w założeniach do wniosku wskazywała, że "zestaw lub pojedynczy dron musi być w stanie zapewnić ciągły pomiar przynajmniej przez 60 minut, w przypadku zestawu musi on pozwalać na rotację w celu uzyskania pomiaru ciągłego". Zgodnie z postanowieniami rozdziału 3.1 pkt 10 Zasad, podstawą ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Ustalone z należytą starannością z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w punkcie 7 lit. g. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu lub w notatce z szacowania). Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości): a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa), c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Ponadto zgodnie z postanowieniami Zasad, dla zamówień, których wartość szacunkowa przekracza próg [...] zł netto, beneficjent zobowiązany jest dokonać wyboru wykonawcy w trybie "zasady konkurencyjności". Aby spełnione były warunki określone przy wskazanym trybie beneficjent zobowiązany jest dokonać upublicznienia zapytania ofertowego, czyli zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego przedmiotu zamówienia w Bazie konkurencyjności (Rozdział 3.4, punkt 12 Zasad). J Nie ulega wątpliwości, że oba zmówienia zostały zrealizowane przez tego samego wykonawcę tj. N. Spółkę z o.o. w ramach dwóch odrębnych wydatków, jak natomiast wynika z przedstawionych do współfinansowania faktur łączna wartość zamówienia wynosiła [...] zł netto, co oznacza, że przekroczony został próg [...] zł obowiązujący przy uznaniu, że wystąpiła tożsamość obu zamówień. Jak już wskazano powyżej przesłanka tożsamości podmiotowej została spełniona, bowiem oba zamówienia zostały wykonane przez tego samego wykonawcę. Nie ulega także wątpliwości spełnienie przesłanki tożsamości czasowej, bowiem za oba wydatki faktury docelowe zostały wystawione przez N. w grudniu 2022 r. Oceniając natomiast spełnienie przesłanki tożsamości przedmiotowej wskazać należy, że z przywoływanych przez organ uregulowań dotyczących udzielenia przedmiotowego zamówienia wynika, że przesłanka ta jest spełniona gdy usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie. Wskazać zatem należy, że w sytuacji takiej jak występująca w rozpoznawanej sprawie tożsamość przedmiotowa wystąpi gdy dostawa będąca przedmiotem zamówienia będzie tożsama rodzajowo tj. jej przedmiotem będą rzeczy tego samego rodzaju lub funkcjonalnie ze sobą powiązane, czyli zamawiane rzeczy będą pozostawały ze sobą w związku funkcjonalnym. Warto zwrócić tutaj uwagę na użycie przez normodawcę spójnika "lub", czyli może wystąpić tylko tożsamość rodzajowa, tylko tożsamość funkcjonalna, bądź tożsamość funkcjonalna i rodzajowa i wszystkie te sytuacje będą kwalifikowane jako tożsamość przedmiotowa. Ze składanych przez skarżącą dokumentów aplikacyjnych jednoznacznie wynika, że nabywany przez nią sprzęt w ramach wydatku 2 i wydatku 4 miał służyć do zbierania informacji na temat ruchu drogowego, zatem innymi słowy zarówno drony, jak i zestawy dronowe miały znaleźć tożsame zastosowanie. W ocenie sądu sama w sobie okoliczność, że nabywane drony skarżąca przeznaczała do przebudowy aby zapewniony został odpowiednio dla niej długi okres pracy (zbierania danych) tych urządzeń nie może przesądzać o braku spełnienia przesłanki tożsamości przedmiotowej, w tej przesłance bowiem nie chodzi o to by zamawiane rzeczy były dokładnie takie same lecz aby występowała możliwość zakwalifikowania zamawianych rzeczy do rzeczy tego samego rodzaju, innymi słowy dron nadający się do przebudowy, czy też dron przebudowany to nadal dron. Zatem zdaniem sądu okoliczność, że drony z wydatku 2 były przeznaczone do przebudowy nie wpływa na brak możliwości zakwalifikowania ich do tego samego rodzaju przedmiotów jakimi są drony. Dla porządku w tym miejscu wskazać należy, że w przypadku wydatku 4 na nabycie czterech zestawów dronowych także mamy do czynienia z dronami, które posiadają dodatkową cechę polegającą na możliwości rotacji. Istotnie jest to, że dla skarżącej ważne było uzyskanie możliwości dokonywania pomiaru ciągłego i z tego powodu zestawy dronowe miały pracować w systemie rotacyjnym, a drony mieć możliwość pomiaru ciągłego przez co najmniej 60 minut. Wszystkie opisane powyżej cechy wydatków w ramach zadania 2 i 4 skutkują uznaniem, że wykazana została w odniesieniu do tych wydatków przesłanka tożsamości przedmiotowej. Zdaniem sądu, wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że w pełni trafne były wnioski IZ o określeniu warunku udziału w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz braku zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na skutek ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W ocenie sądu, zasadne są także wnioski IZ, że każda z tych nieprawidłowości z osobna skutkowała korektą finansową. Trafnie przy tym organ ocenił, że w sytuacji gdy stwierdzono kilka różnych uchybień, nie było podstaw do miarkowania korekty finansowej stosownie do § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r., poz. 971). Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Stosownie do art. 143 ust. 1 zd.1 ww. rozporządzenia odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Przepis ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Trzeba bowiem ocenić skutki tego naruszenia dla budżetu UE. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jak już wskazano powyżej, zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W rezultacie należy podzielić stanowisko organu, że działania skarżącej mogły negatywnie wpłynąć na potencjalnych oferentów oraz doprowadzić do zaburzenia konkurencyjności. Prawidłowe przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy w oparciu o zasadę konkurencyjności mogłoby mieć wpływ na pojawienie się innych potencjalnych oferentów, a tym samym na inny wybór wykonawcy. Trafnie zatem organ uznał, że stwierdzona nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Przyjmuje się bowiem, że nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2024 r., I GSK 671/20). W konsekwencji w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki zwrotu środków. Zdaniem sądu, stan faktyczny został ustalony prawidłowo i ma on oparcie w prawidłowo zebranym i ocenionym materiale dowodowym. Natomiast zarzuty skarżącej odnośnie rzekomych naruszeń przepisów prawa procesowego są wyłącznie polemiką z treścią zaskarżonej decyzji. Zwłaszcza nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy zarzut uniemożliwienia stornie czynnego udziału w postępowaniu, bowiem lektura akt prowadzi do wniosku, że strona udzielała na zapytania organu stosownych wyśnień, składała wnioski i wypowiadała się co do materiału zgromadzonego w sprawie. Organ natomiast rozpatrzył zgłoszone przez stronę w toku postępowania wnioski. W konsekwencji sąd nie podzielił zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny jest jednoznaczny, a jego konsekwencją jest zastosowanie przepisów prawa materialnego. W treści decyzji organ precyzyjnie wskazał przepisy prawa materialnego, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego skarżąca usiłuje zakwestionować ustalenia faktyczne, które jednak nie zostały skutecznie podważone. Należy przypomnieć, że organ wykazał, że skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności. Skarżąca naruszył w sposób oczywisty warunki umowy, na podstawie której otrzymała dofinansowanie projektu. W związku z powyższym sąd, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.