I SA/Sz 622/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.) Sędzia WSA Kazimierz Maczewski po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] wymierzającą P. B., będącemu posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna (dalej: "Strona" lub "Skarżący"), a w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier - karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na 3 automatach o nazwach i numerach: E. i E. oraz S. Zasadnicze ustalenia stanu faktycznego przedstawiają się następująco. W dniu 21 września 2017 r. w lokalu o nazwie "P. J.", znajdującym się przy ul. [...] w S., do którego tytuł prawny posiadała J. L., funkcjonariusze służby celno-skarbowej przeprowadzili czynności procesowe. Z czynności został sporządzony protokół przeszukania oraz notatka urzędowa z dnia 21 września 2017 r., z których wynikało, że w ww. lokalu znajdowały się trzy ww. automaty do gier włączone do prądu i gotowe do gry. Funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Lokal ten nie posiadał również statusu salonu gier. Kontrolujący, na podstawie art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U.2020.20 j.t.; dalej: "K.p.k."), przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili, że na wskazanych wyżej automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2020.2094. j.t.; dalej: "u.g.h.") Powyższe zostało zarejestrowane na płycie DVD oraz opisane w protokole oględzin miejsca i rzeczy z dnia 21 września 2017 r. W trakcie czynności procesowych funkcjonariusze zatrzymali umowę najmu części ww. lokalu, tj. 2 m2, zawartą w dniu 1 czerwca 2013 r. pomiędzy P. B. P. "J." (Wynajmującym), a K. M. (Najemcą), na powierzchni której Najemca ustawił urządzenia rozrywkowe. Z tytułu najmu Najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości [...] zł, brutto miesięcznie. Ponadto funkcjonariusze ustalili, że w ww. lokalu była prowadzona działalność, co wynikało z notatki urzędowej z dnia 25 września 2017 r. oraz zajętego w trakcie czynności procesowych Zezwolenia "A" Prezydenta Miasta S. z dnia [...] lutego 2014 r., wystawionego Stronie na sprzedaż napojów alkoholowych w ww. lokalu z terminem ważności do 28 lutego 2019 r. Na podstawie przedłożonych przez właścicielkę lokalu umów najmu ww. lokalu użytkowego z aneksami organ ustalił, że J. L. (Wynajmujący) była właścicielem ww. lokalu użytkowego, a przeznaczeniem przedmiotu umowy był cel handlowy związany z prowadzoną przez Stronę (Najemcę) działalnością gospodarczą, z wykluczeniem funkcji mieszkaniowych (§ 1 pkt 4). Po wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w u.g.h., organ I instancji postanowieniem z dnia [...] maja 2019 r., włączył do akt sprawy materiał dowodowy sporządzony i zgromadzony w toku czynności procesowych przeprowadzonych w dniu 21 września 2017 r. w ww. lokalu oraz materiał dowodowy sporządzony i zgromadzony w aktach sprawy nr [...], w tym m.in. umowę najmu części lokalu zawartą w dniu 20 września 2017 r. pomiędzy wynajmującym - Skarżącym, a najemcą R. s.r.o., który zobowiązał się płacić wynajmującemu czynsz najmu w wysokości [...] zł (brutto) miesięcznie. Następnie postanowieniem z dnia [...] czerwca 2019 r. włączył do akt sprawy dokumenty zgromadzone do postępowania nr [...] w postaci kserokopii pisma Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w S. z dnia 17 maja 2019 r. nr [...] z załączonym wykazem aktywnych kas rejestrujących Skarżącego. Po zakończeniu postępowania, opisaną powyżej decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł, której podlegała jako posiadacz zależny lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane ww. trzy automaty do gier. Od decyzji organu I instancji Strona wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie przepisów zarówno prawa materialnego jak i procesowego, tj.: art. 181 w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1; art. 187 § 1; art. 197 § 1 oraz art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2019.900 j.t. ze zm.; dalej: "O.p."); art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2020.1740 j.t.; dalej: "K.c.").Mając powyższe na względzie, Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. W toku postępowania odwoławczego Organ II instancji postanowieniem z dnia [...] czerwca 2020 r. włączył do prowadzonego postępowania płytę DVD z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry lub gier na ww. automatach, dwie opinie biegłego sądowego, opinię techniczną z dnia 23 lipca 2017 r. oraz sprawozdanie z dnia 23 marca 2017 r. nr [...] Organ II instancji ww. decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, organ II instancji przytoczył przepisy u.g.h., następnie wskazał, że Strona nie była podmiotem wykonującym monopol państwa w zakresie gier na automatach jak i nie posiadała koncesji na kasyno gry, a tym samym urządzając gry na automatach, podejmowała tę działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie. Analizując pierwszą przesłankę wymierzenia w drodze decyzji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., organ powołując się na zebrany materiał dowodowy, w tym protokół oględzin rzeczy, protokół oględzin miejsca i rzeczy, opinie biegłego sądowego, stwierdził, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) ww. automatów świadczyły o tym, że były to urządzenia elektroniczne. Odnośnie drugiej przesłanki organ wskazał, że z opisu eksperymentu procesowego wynika, że automaty umożliwiały realizację wypłaty środków pieniężnych. Automaty umożliwiały również uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci środków umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Świadczyła o tym treść protokołu z przeprowadzenia czynności odtworzenia gier na automatach z dnia 21 września 2017 r. oraz treść ekspertyzy biegłego sądowego z dnia 20 marca 2020 r. Następnie organ szczegółowo opisał przebieg gier oferowanych przez poszczególne automaty (3 sztuki) na podstawie danych zawartych w protokole oględzin miejsca i rzeczy oraz nagrania utrwalonego na płycie DVD. W ocenie organu odwoławczego gry na ww. automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach, w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych oraz rzeczowych. Przechodząc do trzeciej przesłanki, dotyczącej tego, czy ww. automaty do gier są automatami w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., organ odwoławczy wskazał, że istotne jest rozpoznanie czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy. Następnie organ wyjaśnił, co oznacza zwrot: "element losowości" i "charakter losowy". Następnie po opisie wyniku przeprowadzonego na ww. automatach eksperymentu, organ wskazał, że gry urządzane na automatach E. i E. zawierają element losowości, ponieważ naciśnięcie przycisku "PYTANIE" inicjuje obracanie się bębnów z symbolami. Wprowadzone w ruch przyciskiem "PYTANIE" bębny zatrzymują się samoczynnie po chwili, a ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania się jest losowe i niezależne od zręczności gracza. W trakcie eksperymentu wykazano, że gracz nie ma wpływu ani na to na jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, ani też na to jaką uzyska wygraną. Bowiem każdemu losowaniu inicjowanemu wpłaceniem tej samej stawki za udział w grze przypisany jest wynik o różnej wartości, której wysokość nie jest uzależniona od wyboru gracza. Tym samym gra ma element losowy. Potwierdzeniem dla wniosków wyprowadzonych przez organ z przeprowadzonego eksperymentu była treść pozyskanych w toku postępowania odwoławczego opinii biegłego sądowego. Odnośnie charakteru gier na automacie S. organ wskazał, że skoro wyniki układów na bębnach (kolejność układów) jak i przypisany do układów wynik w postaci punktacji (wygranej/przegranej) jest zdefiniowany, stały, niezmienny, tym samym ilość sekwencji układów jest ograniczona (z góry ustalona, niezmienna w jakikolwiek sposób) to niezrozumiałe było twierdzenie, że cokolwiek w grze zależy od gracza. Od gracza zależy jedynie kiedy uruchomi grę i czy w 5 sekundowych czasie przekaże impuls do zatrzymania bębnów. Na to jaki będzie układ na bębnach oraz jaki jest przypisany wynik gry do układu gracz nie ma wpływu. Ponadto organ dodał, że dołączona przez organ do akt sprawy opinia techniczna, o której informacja była umieszczona na ww. automacie, nie dotyczyła zajętego w dniu kontroli automatu, jednakże pomimo braku wykazania przebiegu jednostkowej gry na automacie (w powiązaniu z dokumentem, na podstawie którego zostało sporządzone) zawierała elementy, które pozwalały na ocenę, że w grach można się dopatrzeć charakteru losowego. Niezależnie od powyższego, z uwagi na fakt, że na ww. urządzeniu umieszczone były naklejki sugerujące, że dysponent urządzenia posiadał opinię jednostki badającej, która to opinia, wskazywała, że gry znajdujące się w określonym urządzeniu nie były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, organ przytoczył regulacje prawne zawarte w u.g.h. i wskazał, że organowi nie wydano ww. dokumentów niemniej jednak ww. opinia techniczna i sprawozdanie z badań znane są organowi i zostały włączone do niniejszego postepowania. Następnie organ wskazał, że zapisy zawarte w powyższych dokumentach nie odnoszą się wprost do działania zatrzymanego automatu. Opinia techniczna dotyczy zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem "konsola S. ", którego ewentualne zamontowanie w ww. automacie nie zostało przez Stronę wykazane a w żadnym miejscu opinii nie ma odniesienia do numeru zatrzymanego automatu, który identyfikuje urządzenie w jednoznaczny sposób. Reasumując organ wskazał, że ww. opinia nie dotyczy zajętego w dniu kontroli automatu. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że negatywny wynik badania technicznego przeprowadzonego przez jednostkę badającą oznacza jedynie, że automat do gier nie spełnia wymogów technicznych określonych w u.g.h. oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych i w konsekwencji świadczy, że automat, urządzenie losujące lub urządzenie do gier nie mogą zostać zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego i tym samym być legalnie eksploatowane. Powyższe oznacza, że nawet w przypadku, gdy jednostka badająca wyda negatywną opinię dla badanego urządzenia do gier, wskazując że gry na tym urządzeniu nie zawierają elementu losowości, minister właściwy do spraw publicznych, z zastrzeżeniem art. 2 ust. 7a, może wydać odmienne rozstrzygnięcie w tym zakresie. W konsekwencji takie brzmienie opinii nie wyklucza możliwości uznania, że gry urządzane na takim urządzeniu zawierają element losowy i są grami na automacie do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co też w niniejszej sprawie miało miejsce. Organ podsumowując, wskazał, że podczas prowadzonej gry bębny obracają się ze znaczną prędkością, ich zatrzymanie z uwagi na nieczytelność obrazków następuje "w ciemno". Na wygraną w grze wpływ miał jedynie przypadek, a nie świadome działania graczy. Zatem w sprawie wykazane zostało, że wynik gry dla gracza jest nieprzewidywalny, niemożliwy do przewidzenia, co świadczy o jej losowym charakterze i możliwości zakwalifikowania do gier na automatach w rozumieniu u.g.h. A zatem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w postaci eksperymentu, pozwalał jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na ww. automatach były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry miały element/charakter losowy. W świetle powyższego organ odwoławczy za spełnioną organ uznał – w odniesieniu do ww. trzech automatów - trzecią z przesłanek wymienionych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Następnie organ odwoławczy wskazał, że dodatkowo art. 2 ust. 5 u.g.h. wskazuje, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych. Zdaniem organu cel komercyjny gier prowadzonych na ww. trzech automatach potwierdził eksperyment kontrolny oraz oględziny automatów w wyniku, których ustalono, że aby móc korzystać z przedmiotowych automatów należy je najpierw zakredytować pieniędzmi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe, ponadto posiadały one akceptory banknotów i wrzutniki monet. Cel komercyjny czyli nastawiony na osiągniecie zysku potwierdzały bezpośrednio środki pieniężne ujawnione wewnątrz zatrzymanych automatów. Organ omawiając kolejny warunek zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h., wskazał, że w toku postępowania organ I i II instancji sprawdziły w komputerowym rejestrze automatów do gier, że przedmiotowe automaty nie zostały zarejestrowane. Tym samym organ uznał, że warunek ten został spełniony. Dalej organ odwoławczy wskazał, że kolejną kwestią wymagającą wyjaśnienia jest ustalenie rodzaju posiadania przez Stronę ww. lokalu, tj. czy Strona, jako osoba, w której lokalu ujawniono niezarejestrowane automaty, była jego posiadaczem samoistnym, czy zależnym. W związku z powyższym w pierwszej kolejności wyjaśniono znaczenie terminów: "posiadacz zależny lokalu" i "posiadacz samoistny lokalu". Następnie organ wskazał, że na dzień ujawnienia automatów Strona nie był posiadaczem samoistnym ww. lokalu. Dowodem powyższego były przedłożone przez J. L. umowy najmu ww. lokalu użytkowego wraz z aneksami - zawarte pomiędzy wynajmującym - J. L. a najemcą - Stroną. Organ wskazał, że na podstawie umowy Strona zobowiązana została do wykorzystania przedmiotu najmu zgodnie z jego przeznaczeniem, tj. prowadzenia w nim działalności gospodarczej - sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych i bezalkoholowych w wyspecjalizowanych sklepach. W związku z tym organ uznał, że należy rozważyć kwestię odpowiedzialności Strony na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h., gdyż posiadanie wykonywane przez dzierżawcę lub najemcę ma charakter posiadania zależnego. Powołując się na zebrany w sprawie materiał dowodowy, organ odwoławczy wskazał, że ww. lokal, mimo iż jego część była oddana do władania innym osobom - faktycznie służył on Stronie (jako jego najemcy) do prowadzenia w nim działalności handlowo-gastronomicznej na swoją rzecz. Zdaniem organu odwoławczego treść umów zawartych przez Stronę z K. M. oraz R. s.r.o nie zwalniała Strony od odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h. Określenie stron tych umów jako posiadacza zależnego, nie odpowiadało stanowi faktycznemu i w ocenie organu było jedynie celowym zabiegiem związanym z wejściem w życie regulacji art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h, zmierzającym do "przerzucenia" wyłącznej odpowiedzialności na podmioty wynajmujące tylko część lokalu. Nie budziło wątpliwości organu, że status posiadacza zależnego przysługiwał Stronie, jako dzierżawcy lokalu, w którym prowadziła ona działalność handlowo-gastronomiczną. Istota analizowanych umów sprowadzała się natomiast do wyrażenia przez Stronę odpłatnej zgody na umieszczenie automatów do gier w obrębie posiadanej przez Stronę przestrzeni lokalu. Zawarcie tych umów nie pozbawiło Strony przymiotu posiadacza zależnego ww. lokalu i nie mogło spowodować zwolnienia Strony od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h. Odnosząc się do zarzutów Strony, organ odwoławczy nie zgodził się z jej stanowiskiem co do tego, że skoro Strona pozbyła się władztwa nad częścią lokalu poprzez jego poddzierżawie, tym samym ta część lokalu była przedmiotem posiadania zależnego i z tego też powodu Strona nie podlegał karze pieniężnej. Organ uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie w decyzji, wskazując, że Strona będąc posiadaczem zależnym lokalu i mając jego samodzielne władztwo, będzie podlegał karze pieniężnej. Organ omówił także następny warunek nałożenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h., wskazując, że w lokalu, w którym zostały zatrzymane automaty, była prowadzona działalności handlowo - gastronomiczna. Okoliczność ta wynikała z treści notatki urzędowej, Zezwolenia "A" Prezydenta Miasta wydanego Stronie na sprzedaż napojów alkoholowych w ww. lokalu oraz posiadanie w tym miejscu aktywnej kasy rejestrującej. Okoliczność potwierdzał także materiał utrwalony na płycie DVD. Zdaniem organu z tego względu, że w lokalu, w którym zostały zatrzymane sporne automaty, prowadzona była działalność gastronomiczna, spełniony został ww. warunek zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h. Reasumując, organ stwierdził, że w niniejszej sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., tj.: - gry urządzane na ww. automatach były grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.; - automaty nie były zarejestrowane; - Strona był posiadaczem zależnym ww. lokalu, w którym znajdowały się ww. automaty do gier; - w lokalu tym prowadzona była działalność handlowa. Z tego względu organ I instancji zasadnie uznał w zaskarżonej decyzji, że Strona podlegała karze pieniężnej z ww. przepisu, jako posiadacz zależny lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa. W dalszej części uzasadnienia organ II instancji odniósł się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu i uznając je za nieuzasadnione, obszernie uzasadnił swoje stanowisko, co do każdego z nich. Na koniec organ odwoławczy wskazał, że nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, czego domagała się Strona w odwołaniu. Strona zaskarżyła decyzję organu odwoławczego skargą wniesioną do tutejszego Sądu wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz umorzenie postępowania. Skarżący zwrócił się także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego oraz uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła: I. naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, a to; 1. art. 181 w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1 O.p. poprzez: a) utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy w sytuacji włączenia do niniejszego postępowania dokumentów sporządzonych i zgromadzonych w związku z czynnościami przeszukania przeprowadzonymi w dniu 21 września 2017 r. oraz materiału, który ma się znajdować w aktach sprawy karnej skarbowej, wszczętej w następstwie przeprowadzonych czynności, a wymienionych w postanowieniu organu I instancji z dnia [...] maja 2019 r. (k. 106); b) włączenie przez organ II instancji na etapie postępowania odwoławczego płyty DVD-R, zawierającej utrwalenie czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na przedmiotowych automatach i dokumentację zdjęciową, a także opinii z dnia 20 marca 2020 r., w sytuacji, gdy powyższe środki dowodowe zostały zgromadzone na skutek przeprowadzonych czynności w niezbędnym zakresie w rozumieniu art. 308 K.p.k. i miały stanowić materiał dowodowy postępowania karnoskarbowego, a organ I instancji nie zbadał legalności przeprowadzonych czynności pod kątem postępowania karnego skarbowego, zaś oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym pozbawionym cechy legalności godziło zarówno w zasadę prowadzenia przez organ postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do organów podatkowych, jak i zasadę prowadzenia postępowania w granicach prawa; 2) art. 187 § 1 O.p. poprzez utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy w sytuacji, w której organ ten uznał, że dokument, zatytułowany "protokołem oględzin miejsca i rzeczy" (k. 61 i nast.) jest protokołem dokonania czynności w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 143 i następne K.p.k., podczas gdy z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie pismem komputerowym) wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych; 3) art. 197 § 1 O.p. poprzez utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy w sytuacji, w której nie przeprowadzono dowodu z opinii biegłego na okoliczność charakteru urządzeń umiejscowionych w ww. lokalu użytkowym, podczas gdy okoliczności te zaliczane są do wiadomości specjalnych, a ich charakter nie jest tak jednoznaczny, jak próbuje o tym przekonywać organ w zaskarżonej decyzji i o czym dowodnie świadczyło choćby to, że w toku równolegle prowadzonego postępowania przygotowawczego taki dowód miał zostać przeprowadzony, co z kolei wynikało z pisma organu I instancji z dnia 17 lipca 2018 r., a także to, że na etapie postępowania odwoławczego organ pozyskał wydane na potrzeby tego równolegle prowadzonego postępowania opinie, które jednak - z uwagi na to, że zostały wydane na potrzeby innego niż przedmiotowe postępowania - nie mogły zostać uznane za opinie biegłego na potrzeby niniejszego postępowania; 4) art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. poprzez utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy w sytuacji mimo dokonania przez organ wybiórczej i dowolnej oceny materiału dowodowego, która w efekcie doprowadziła do: II. dokonania przez organ ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, wyrażającego się w: 1) ustaleniu, że w wynajmowanej części lokalu urządzane były gry hazardowe oraz że wstawienie automatów do lokalu miało charakter działania komercyjnego, podczas gdy brak było jakiegokolwiek wiarygodnego dowodu na to, że wstawione w lokalu urządzenia były automatami do gry w rozumieniu u.g.h.; gdy brak było jakiegokolwiek dowodu, że z urządzeń tych ktokolwiek korzystał, w szczególności, że mieli z nich korzystać klienci lokalu, a sam organ I instancji nie przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności faktycznych, które miałyby o tym świadczyć; 2) ustaleniu, że Skarżący korzystał z lokalu w części, w której lokal ten był przedmiotem umów najmu strony postępowania z K. M. oraz R. s.r.o., podczas gdy zawarcie przez stronę takich umów i ich cywilnoprawny charakter, a także okoliczności faktyczne niniejszej sprawy wskazujących jednoznacznie na to, że Skarżący nie mógł być posiadaczem zależnym lokalu w takim zakresie; III. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 89 § 1 pkt. 4) u.g.h. w zw. z art. 336 K.c., skutkującej uznaniem, że Skarżący był posiadaczem zależnym tej części lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, zawartej z K. M. oraz R. s.r.o., podczas gdy pojęcie "posiadanie zależne" winno zostać poddane wykładni, zgodnie z regułami prawa cywilnego, a oddanie choćby części lokalu przez stronę w dalszy najem wyłączało możliwość korzystania z tej oddanej w posiadanie zależne części lokalu przez Skarżącego pozostałej części lokalu, zaś wykładnia celowościowa art. 89 § 1 pkt. 4 O.p. nakazywała przyjąć, że założeniem ustawodawcy w nałożeniu kary pieniężnej na posiadacza lokalu (czy części lokalu), w której znajdowały się automaty była nie tyle sama swoista penalizacja zachowania posiadacza lokalu (czy jego części), który faktycznie decyduje o sposobie korzystania z tego lokalu (czy jego części), co swoista restytucja niepobranych należności i podatku od gier, należnych Skarbowi Państwa. W uzasadnieniu zarzutów skargi, Skarżący przytoczył obszerną argumentację mającą na celu wykazanie ich zasadności. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Badając legalność zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji, ani przepisów prawa materialnego, ani procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie była decyzja utrzymująca w mocy decyzję nakładającą na Skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) i ust. 4 pkt 3 ) u.g.h. Przechodząc zatem do rozpoznania sprawy Sąd wskazuje, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Zgodnie zaś z dyspozycją art. 2 ust. 3-5 u.g.h., "Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. (ust. 3). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy." (ust. 5). W myśl art. 3 u.g.h.: "Urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.". Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c u.g.h., salonem gier na automatach jest "wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 3 do 50 sztuk". W myśl art. 5 u.g.h.: "Prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych, gry telebingo oraz gier na automatach poza kasynem gry jest objęte monopolem państwa. (ust. 1). Monopol państwa w zakresie gier na automatach poza kasynem gry jest wykonywany w salonach gier na automatach. (ust. 1c). Wykonywanie monopolu państwa należy do Prezesa Rady Ministrów, który tworzy w tym celu jednoosobowe spółki Skarbu Państwa. (...)." (ust. 2). Stosownie do art. 9 ust. 1 u.g.h.: "Warunkiem urządzania gier objętych monopolem państwa jest zatwierdzenie ich regulaminu, w tym jego każdorazowej zmiany, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.". W myśl art. 32 ust. 1 u.g.h.: "Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.". Sąd wskazuje, że konsekwencje prawne naruszenia powyższych ustawowych warunków uregulowano w Rozdziale 10. omawianej ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne". Stosownie więc do art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Według przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3) u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3) i 4) wynosi 100.000 zł od każdego automatu. W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Odnosząc powyższe regulacje prawne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy Sąd wskazuje w pierwszej kolejności, że bezspornie Skarżącemu, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona była działalność handlowa, wymierzono karę pieniężną w wysokości [...] zł. Ten stan stwierdzono w czasie ww. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w przedmiotowym lokalu, trzy gotowe do eksploatacji automaty, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami, tj. Protokół oględzin miejsca i rzeczy z dnia 21 września 2017 r., Protokół oględzin rzeczy – wewnętrznych z dnia 25 września 2017 r., Protokół przeszukania z 21 września 2017 r. Ponadto w toku kontroli dokonano oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy (ww. automatów) oraz, na podstawie art. 211 K.p.k., przeprowadzono eksperyment, w wyniku którego ustalono, że na wskazanych wyżej automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów u.g.h. Powyższe zostało zarejestrowane na płycie DVD oraz opisane w protokole oględzin miejsca i rzeczy z dnia 21 września 2017 r. W toku postępowania pozyskano także dodatkowe dowody, w oparciu o które organy wydały zaskarżone rozstrzygnięcie, tj. opinie biegłego sądowego W. L. z dnia 20 marca 2020 r. o nr [...] oraz nr [...] z badań automatów: E. i E. zatrzymanych w dniu 21 września 2017 r. w ww. lokalu. Pozyskane w toku postępowania dowody (m.in. płyta DVD zawierająca eksperyment z przeprowadzonych gier kontrolnych oraz dokumentację zdjęciową w postaci: budynku z zewnątrz, lokalu oraz automatów, opinie biegłego sądowego W. L. z dnia 20.03.2020 r., sprawozdanie nr [...] [...] z dnia 23 marca 2017 r.) stosownym postanowieniem zostały włączone do akt rozpoznawanej sprawy i udostępnione Skarżącemu. Ponadto organy dokonały szczegółowych i szeroko opisanych w wydanych decyzjach ustaleń w zakresie faktu i charakteru posiadania ww. lokalu, w tym w szczególności zgromadzono dokumenty dotyczące posiadania ww. lokalu, tj.: - umowa najmu lokalu użytkowego przy ul. [...] w S. z dnia 1 lutego 2011 r. oraz z dnia 31 stycznia 2013 r. (wraz z aneksem ), z dnia 31 stycznia 2015 r. ( wraz z dwoma aneksami - w tym jeden z terminem najmu lokalu do 31 stycznia 2018 r.) zawarta pomiędzy wynajmującym - J. L., a najemcą – Skarżącym; przy czym przedmiotem umowy był najem całego ww. lokalu a z jej treści wynikało, że J. L. (wynajmujący) jest właścicielem ww. lokalu użytkowego (§ 1 pkt 2), przeznaczeniem przedmiotu umowy jest cel handlowy związany z prowadzoną przez (najemcę) Skarżącego działalnością gospodarczą, z wykluczeniem funkcji mieszkaniowych (§ 1 pkt 4), Skarżący zobowiązał się ponosić wszelkie opłaty wynikające z eksploatacji przedmiotu najmu, w szczególności opłaty eksploatacyjne, opłaty za energię elektryczną i wodę a ponadto Skarżący nie był uprawniony do oddania przedmiotu najmu w podnajem ani do bezpłatnego używania osobom trzecim bez pisemnej zgody Wynajmującego, który nie tylko takiej zgody nie wyraził ale i nie miał wiedzy o takich działaniach Skarżącego; - umowa najmu części powierzchni ww. lokalu zawarta pomiędzy Skarżącym jako Wynajmującym, a K. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "M. " K. M. – Najemcą; zgodnie z § 1 pkt 2 umowy, przedmiotem był najem 2m2 powierzchni ww. lokalu, na której K. M. ustawi urządzenie rozrywkowe; czynsz najmu został ustalony pomiędzy stronami na kwotę [...]zł brutto miesięcznie, przy czym tak ustalony czynsz obejmował również zapewnienie i dostarczanie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia (§ 2 pkt 1 i 2 umowy); ustalono również, że w przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu, czynsz najmu zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 3 umowy); ponadto z § 3 pkt 1 i 4 tej umowy wynikało, że Skarżący zobowiązał się do sprawowania stałego nadzoru nad wstawionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach oraz zachowania w tajemnicy wszelkich informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych jakie pozyskał w trakcie realizacji tej umowy; - umowę najmu, zawartą w dniu 20 września 2017 r. pomiędzy Skarżącym jako Wynajmującym a R. s.r.o. jako Najemcą; zgodnie z § 1 pkt 3 tej umowy najemca lub następujący po nim podmiot, w najmowanych pomieszczeniach będzie prowadził działalność gospodarczą zgodnie z zakresem, jaki zgłosił i jest ustalony w odpowiednim rejestrze przedsiębiorców, a głównie w zakresie zarobkowej eksploatacji konsoli do gier zręcznościowych o nazwie "S. "; najemca płacić będzie wynajmującemu czynsz najmu w wysokości [...] zł brutto miesięcznie (§ 1 pkt 1); w przypadku korzystania przez najemcę z mediów, przyłączy lub innych podobnych źródeł, pozostających w dyspozycji wynajmującego wówczas wynajmujący zastrzega sobie prawo do obciążenia najemcy kosztami tych mediów według faktycznego ich zużycia, ustalonego na podstawie wskazań licznika, dokumentów lub innych parametrów. Ponadto Sąd wskazuje, że jak wynika z okoliczności ujawnienia automatów ww. lokal, w którym przeprowadzono w dniu 21 września 2017 r. czynności procesowe, nie posiadał zewnętrznych oznaczeń o rodzaju prowadzonej tam działalności hazardowej, oznaczony był jako "P. J." i prowadzona tam była działalność handlowa. W lokalu zastano barmankę M. G., zatrudnioną przez Skarżącego, która zajmowała się sprzedażą piwa oraz innych artykułów spożywczych. Ponadto w trakcie czynności procesowych funkcjonariusze ustalili, że w ww. lokalu była prowadzona działalność handlowo-gastronomiczna, co wynika z notatki urzędowej nr [...] z dnia 25 września 2017 r. i co potwierdziło zezwolenie "A" Prezydenta Miasta S. nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r. wydane Skarżącemu, na sprzedaż napojów alkoholowych w ww. lokalu z terminem ważności do 28 lutego 2019 r., oraz posiadanie od 7 stycznia 2013 r. w tym miejscu przez Skarżącego aktywnej kasy rejestrującej. Okoliczność prowadzenia działalności handlowo - gastronomicznej w ww. miejscu przez Skarżącego potwierdzał także materiał utrwalony na płycie DVD (zdjęcia plik P1050953, P1050952, P1050933 - zrzuty 4 do 6 ekranu, nagranie plik MAH00236, plik MAH00240 - 1,28 minuta nagrania). W ocenie Sądu z powyższych dowodów, szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że w dniu 21 września 2017 r. w ww. lokalu wynajmowanym przez Skarżącego od J. L. funkcjonariusze organu I instancji ujawnili trzy automaty do gier, włączone i gotowe do gry. W trakcie oględzin wnętrza tych automatów stwierdzono pieniądze. Niesporne jest przy tym, że lokal Skarżącego nie był kasynem gry z wymaganą prawem koncesją na jego prowadzenie oraz nie był salonem gier na automatach, które jest jedynym dozwolonym prawem miejscem w którym poza kasynem gry może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach i którego prowadzenie jest objęte monopolem państwa. Dla ustalenia charakteru technicznego zatrzymanych urządzeń, funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier. Na podstawie tego eksperymentu oraz uzyskanych opinii biegłego sądowego zasadnie organy uznały, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w ww. przepisach u.g.h. Sąd zauważa przy tym, że organy przeprowadziły szerokie ustalenia dotyczące automatu S. z uwagi na fakt, że na ww. urządzeniu umieszczone były naklejki sugerujące, że dysponent urządzenia posiadał opinię jednostki badającej, która to opinia, wskazywała, że gry znajdujące się w określonym urządzeniu nie były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym też zakresie zasadnie wskazano, że organowi nie wydano ww. dokumentów niemniej jednak ww. opinia techniczna i sprawozdanie z badań znane były organowi i zostały włączone do niniejszego postępowania. Organ zasadnie wskazał w tym zakresie, że zapisy zawarte w powyższych dokumentach nie odnoszą się wprost do działania zatrzymanego automatu. Opinia techniczna dotyczyła bowiem zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem "konsola S. ", którego ewentualne zamontowanie w ww. automacie nie zostało przez Skarżącego wykazane a w żadnym miejscu opinii nie ma odniesienia do numeru zatrzymanego automatu, który identyfikuje urządzenie w jednoznaczny sposób. Zasadnie zatem przyjęto, że ww. opinia nie dotyczy zajętego w dniu kontroli automatu. Organ odwoławczy wykazał ponadto, że negatywny wynik badania technicznego przeprowadzonego przez jednostkę badającą oznacza jedynie, że automat do gier nie spełnia wymogów technicznych określonych w u.g.h. oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych i w konsekwencji świadczy, że automat, urządzenie losujące lub urządzenie do gier nie mogą zostać zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego i tym samym być legalnie eksploatowane. Powyższe, jak zasadnie wskazał organ odwoławczy, oznacza, że nawet w przypadku, gdy jednostka badająca wyda negatywną opinię dla badanego urządzenia do gier, wskazując że gry na tym urządzeniu nie zawierają elementu losowości, minister właściwy do spraw publicznych, z zastrzeżeniem art. 2 ust. 7a, może wydać odmienne rozstrzygnięcie w tym zakresie. W konsekwencji takie brzmienie opinii nie wyklucza możliwości uznania, że gry urządzane na takim urządzeniu zawierają element losowy i są grami na automacie do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., co też – jak wykazał organ na mocy powyżej przywołanych dowodów - w rozpoznawanej sprawie miało miejsce. Organy wykazały bowiem, że skoro wyniki układów na bębnach (kolejność układów) jak i przypisany do układów wynik w postaci punktacji (wygranej/przegranej) jest zdefiniowany, stały, niezmienny, tym samym ilość sekwencji układów jest ograniczona (z góry ustalona, niezmienna w jakikolwiek sposób) to bezpodstawne jest twierdzenie, że cokolwiek w grze zależy od gracza. Od gracza zależy jedynie kiedy uruchomi grę i czy w 5 sekundowych czasie przekaże impuls do zatrzymania bębnów. Na to jaki będzie układ na bębnach oraz jaki jest przypisany wynik gry do układu gracz nie ma wpływu, albowiem podczas prowadzonej gry bębny obracają się ze znaczną prędkością, ich zatrzymanie z uwagi na nieczytelność obrazków następuje "w ciemno". Na wygraną w grze ma zatem wpływ jedynie przypadek, a nie świadome działania graczy. Zatem w sprawie wykazane zostało, że wynik gry również na automacie S. dla gracza jest nieprzewidywalny, niemożliwy do przewidzenia, co świadczy o jej losowym charakterze i możliwości zakwalifikowania do gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Z akt administracyjnych sprawy wynikało zatem, że w toku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu jak i na podstawie opinii biegłego sądowego bezspornie ustalono cechy ww. automatów, tj. że urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, że można na nich prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za uzyskane w grze wygrane punkty), że gry urządzane na tych automatach zawierają element losowości. Nie budzi też wątpliwości komercyjny charakter tych gier, o czym świadczy też fakt ujawnienia w automatach pieniędzy. Dodatkowo przedmiotowe automaty do gier były eksploatowane w lokalu handlowym, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h. W związku z powyższym, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, że organizowanie gier na ww. automatach było niezgodne z warunkami ustalonymi w u.g.h. Przechodząc w dalszej kolejności do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 3) u.g.h., Sąd i w tym zakresie uznał rozstrzygnięcie organów za prawidłowe. Przypomnieć zatem należy, że karze takiej podlega "posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa" – w tym przypadku karze podlega posiadacz zależny lokalu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowej oceny prawnej okoliczności związanych z przedmiotowym lokalem, przy ustaleniu, że w lokalu tym Skarżący prowadzi działalność handlową (a także gastronomiczną), zatrudniając w tym celu pracownicę, że lokal ten został przez niego wynajęty od jego właściciela J. L.. Wprawdzie na podstawie ww. umów najmu części powierzchni ww. lokalu, tj. zawartej pomiędzy Skarżącym jako Wynajmującym a K. M. "M." K. M. jako Najemcą a następnie pomiędzy Skarżącym jako Wynajmującym a R. s.r.o. jako Najemcą Skarżący podnajął tym podmiotom 2m2 powierzchni tego lokalu oraz powierzchnię po automat S. , to jednak zasadnie organ odwoławczy uznał, że przez ten fakt Skarżący nie utracił przymiotu posiadacza zależnego omawianego lokalu, "w którym umieszczono automaty do gier". Organ odwoławczy przedstawił szczegółowe uzasadnienie takiego stanowiska, które Sąd w pełni zaakceptował, nie podzielając zatem zarzutu skargi, iż przez podnajęcie części ww. lokalu Skarżący pozbył się władztwa/posiadania nad podnajętą częścią lokalu, a tym samym ta część lokalu jest przedmiotem posiadania zależnego, wobec czego Skarżący nie podlega karze pieniężnej. Zasadnie przy tym organ wskazał na dokonaną z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmianę przepisów u.g.h., m.in. rozszerzając katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Podmiotami tymi stali się (m.in.): osoba posiadająca tytuł prawny do lokalu, czy też podmiot faktycznie władający lokalem. Potrzebę dokonania takich zmian przedstawiono w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawy, zawartym w druku nr 795 z dnia 1 sierpnia 2016 r. Wskazano w nim właśnie, że: "Projekt przewiduje rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Katalog ten został rozszerzony o podmioty urządzające gry hazardowe z naruszeniem udzielonej koncesji lub zezwolenia, właściciela lokalu, podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu lub podmiot faktycznie władający lokalem, w którym organizowane są nielegalne gry hazardowe, (...) podmioty kierujące działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajdują się automaty do gier (...)". W uzasadnieniu zmian wyjaśniono też, że rozszerzenie katalogu podmiotów którym będzie można nałożyć administracyjną karę pieniężna jest podyktowane tym, iż: "Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach". Powyższe potwierdza, że zamiarem ustawodawcy było wprowadzenie możliwości automatycznego nałożenia administracyjnej kary pieniężnej m.in. na podmiot faktycznie władający lokalem w którym zastano automaty do gier, pod warunkiem, że władający lokalem prowadzi w nim działalność gastronomiczną, handlową lub usługową. W tym przypadku nie ciąży już na organach obowiązek dowodzenia "urządzania" gier na automatach. Odnosząc się do zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. - który nakłada na organ obowiązek wymierzenia na posiadacza samoistnego lokalu kary pieniężnej – zastrzeżenia "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego", uznać należy, że przedmiotem takiego posiadania zależnego ma być "cały lokal" a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni – jak w rozpoznawanej sprawie. Wprawdzie przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "lokalu", jednak niewątpliwie – odwołując się tu do uregulowań prawa cywilnego, lokal jest "rzeczą", a zatem budynkiem lub wyodrębnioną fizycznie (przegrodami budowlanymi) jego częścią. Używając tego pojęcia (lokal) w przepisach u.g.h. ustawodawca dookreślił, że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Nie powinno więc też budzić wątpliwości, że taki lokal stanowi budynek lub jego wyodrębnioną w ww. sposób część. Lokal taki nie traci więc tego charakteru – wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza, w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (podnajmie, użyczy) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Posiadacz lokalu (samoistny albo zależny) w takiej sytuacji nie utraci więc "posiadania lokalu", w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza. Zgodnie bowiem z art. 336 K.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 4 marca 2020 r., I SA/Sz 4/20). Podsumowując, P. B. zawarł z J. L. umowę dzierżawy całości lokalu, zgodnie z treścią której został zobowiązany do przeznaczenia go na cele handlowe. Z dokumentacji fotograficznej wynika, że to uczynił, ponieważ w lokalu tym była prowadzona działalność handlowa (a także gastronomiczna). Zatem był posiadaczem zależnym lokalu. Prowadząc tam działalność handlową postanowił równocześnie podnająć jego część spółce R. s.r.o i K. M. (do czego nie był uprawniony - zgodnie bowiem z umową podpisaną z posiadaczem samoistnym lokalu Skarżący nie był uprawniony do oddania przedmiotu najmu w podnajem). Zasadnym jest zatem twierdzenie, że przedmiotem posiadania zależnego nie był lokal, a jego niewielka część. A warunkiem odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej jest oddanie w posiadanie całego lokalu. Jak wykazano wyżej, Skarżący prowadząc w tym samym lokalu swoją działalność nie był faktycznie pozbawiony władztwa nad podnajętą powierzchnią tego lokalu. Wręcz przeciwnie funkcjonowanie automatów zależało tylko i wyłącznie od faktu prowadzenia przez Skarżącego działalności handlowej. Tym samym, skoro niesporne jest w sprawie, że Skarżący był posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu handlowego, to nie utracił tego przymiotu przez podnajęcie innej osobie nieznacznej części jego powierzchni, bowiem nie wynajął "lokalu handlowego" ani jego wyodrębnionej fizycznie części, stanowiącej nadal "lokal" gastronomiczny, handlowy lub usługowy. Skarżący nadal więc pozostał zależnym posiadaczem lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa. Nie została zatem spełniona przesłanka zwalniająca Skarżącego od sankcji, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 3) u.g.h. Zasadnie zatem uznały organy, że pomimo zapisów ww. umów podnajmu, nie stwierdzono aby podnajemca części lokalu (a w istocie fragmentu jego powierzchni) dysponował nim swobodnie jak posiadacz i sprawował nad nim samodzielne władztwo. Przeciwnie, skoro to Skarżący de facto "obsługiwał" ww. lokal, brak jest podstaw do twierdzenia, że to inny podmiot sprawował samodzielne władztwo nad lokalem. Z kolei fakt, że zajęte urządzenia do gier stały w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu i nie były wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowej, z której korzystali klienci lokalu, nie pozwala na stwierdzenie, że podnajemca tej powierzchni lokalu samodzielnie władał lokalem. Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd uznał, że zasadnie organy stwierdziły, że to Skarżący, jako posiadacz zależny lokalu, podlega omawianej karze pieniężnej. Przechodząc zatem do pozostałych zarzutów skargi, Sąd i w tym zakresie uznał stanowisko Skarżącego za bezzasadne. Sąd wskazuje jednakże, że zgodnie z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) oraz pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 j.t. ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") podstawę do wyeliminowania zaskarżonego aktu z obrotu prawnego stanowią tylko takie naruszenia przepisów postepowania, które stanowią podstawę wznowienia postępowania administracyjnego albo które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy bądź też zachodzą przyczyny nieważności aktu prawnego wynikające z właściwych przepisów. Powyższe, w ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie miało jednak miejsca zaś sam Skarżący nie wskazuje w jaki sposób zarzucane naruszenie mogło wpłynąć na sposób rozstrzygnięcia sprawy w zaskarżonej decyzji. Tym samym Sąd nie podzielił zarzutów naruszenia przepisów art. 181 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 O.p., art. 187 § 1 O.p., art. 197 § 1 O.p. oraz art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. Odnosząc się zatem do zarzutu wykorzystania w postępowaniu w sprawie wymierzenia kary określonej w u.g.h. dokumentów wytworzonych i zgromadzonych w toku przeprowadzonego z naruszeniem prawa prowadzonego przez Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego postępowania przygotowawczego oraz poprzedzających go czynności procesowych zrealizowanych 21 września 2017 r. w ww. lokalu, Sąd uznał że w zaskarżonej decyzji organ prawidłowo wyjaśnił, że możliwość wykorzystania w prowadzonym postępowaniu podatkowym materiałów zgromadzonych w toku postępowania przygotowawczego została przewidziana w art. 181 O.p. W ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego eksperymentu czy też dowodów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie, tym bardziej skoro zostały one włączone do akt niniejszej sprawy stosownym postanowieniem organu. Brak też podstaw do kwestionowania dowodu z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego wydanych w innym postępowaniu a dotyczących ww. automatów. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 O.p. W myśl tego przepisu, dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz innego rodzaju dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających, kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwo skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało ww. protokołami, natomiast w przypadku eksperymentu procesowego, także stosownym nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego. Nadto, wykorzystanie akt postępowania karnego-skarbowego w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło po wyrażeniu zgody przez organ postępowania przygotowawczego. Uznać należy, że organ prowadząc postępowanie administracyjne z wykorzystaniem akt z innego postępowania nie ma podstaw do negowania wytworzonych w jego toku dokumentów oraz zastosowanych w nim przepisów karnych skarbowych. W sytuacji powzięcia zastrzeżeń co do czynności podjętych w postępowaniu przygotowawczym ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków zaskarżenia, np. poprzez wniesienie skargi na prawidłowość działań podejmowanych przez organy karne skarbowe. Z możliwości takiej Skarżący, w postępowaniu karnym skarbowym nr RKS [...] prowadzonym w przedmiocie ujawnienia w dniu 21 września 2017 r. automatów do gier, nie skorzystał (nie wnosił środków zaskarżenia). Jak wyjaśnił organ, wnosił je inny podmiot lecz zażalenie wniesione na postanowienie prokuratora o zatwierdzeniu przeszukania i zatrzymania rzeczy nie zostało uwzględnione przez Sąd Rejonowy [...] w S.. Sąd wskazuje również, że ukaranie posiadacza samoistnego czy też zależnego lokalu, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Stanowisko to zostało potwierdzone na gruncie postępowań w przedmiocie urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r., II GSK 1788/15). Orzecznictwo, w tym zakresie pozostaje aktualne na gruncie spraw prowadzonych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) u.g.h. Tym samy zasadnie wskazały organy, że skoro na podstawie art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem to takim dowodem jest niewątpliwie eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy na podstawie art. 211 K.p.k., (zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów) jak i ww. opinie biegłego sądowego dotyczące spornych automatów. W ocenie Sądu organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier na niezarejestrowanych urządzeniach, a także, że Skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym to urządzenia zostały umieszczone. Organy prawidłowo również wskazały charakter działalności prowadzonej przez Skarżącego w ww. lokalu, tj. działalność handlowa. Jednocześnie należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów był, zdaniem Sądu, w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie, argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organy na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budziła wątpliwości. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Nie zmienia więc tej oceny zarzut braku powiadomienia Skarżącego o zamiarze przeprowadzenia przeszukania lokalu przed rozpoczęciem czynności i zarzut odnoszący się do naruszenia art. 187 § 1 O.p. poprzez uznanie, że dokument pt. "protokół oględzin miejsca i rzeczy" jest protokołem dokonania czynności w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 143 i nast. K.p.k., podczas gdy z formy tego dokumentu - spisanie go pismem komputerowym a nie odręcznym - wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie posiada waloru protokołu jej przeprowadzenia oraz waloru rzetelności i wiarygodności treści w nim zawartych. Jak bowiem wskazano powyżej, czynności te były czynnościami postępowania przygotowawczego i podlegały weryfikacji w trakcie tego postępowania, natomiast Skarżący nie wykazał, w jaki sposób uchybienia powyższe mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zatem zarzut dotyczący braku w aktach sprawy postanowienia prokuratora o zatwierdzeniu przeszukaniu jest bezzasadny a ponadto dokument ten, jak słusznie wskazał organ, nie wpłynął na przebieg postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją. Ponadto z włączonego do akt sprawy "Protokołu przeszukania" z 21 września 2017 r. wynika, że czynności przebiegły po okazaniu legitymacji służbowej oraz że zatrzymanie rzeczy nastąpiło bez uprzedniego wydania postanowienia przez prokuratora w związku z czym M. G. (pracownicy Skarżącego) pouczono o treści przepisów k.p.k. związanych z wydawaniem postanowienia o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy. Zasadnie również w tym zakresie wskazał organ odwoławczy, że skonfrontowanie treści protokołu z 21 września 2017 r. z nagraniem (utrwalonym na płycie DVD) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu dowodzi, że przebieg przeprowadzonych czynności został skrupulatnie odzwierciedlony w treści ww. protokołu. Zatem zasadnie również wskazano, że sporządzonemu protokołowi nie można skutecznie zarzucić braku waloru wiarygodności. A zatem niezależnie od tego, że został on spisany komputerowo treści w nim zawarte prawidłowo uznano za wiarygodne i możliwe do wykorzystania w postępowaniu administracyjnym. Sąd uznał również, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 197 § 1 O.p. z uwagi na brak przeprowadzenia w postępowaniu administracyjnym dowodu z opinii biegłego na okoliczność charakteru zatrzymanych urządzeń. Sąd wskazuje, że również zasadnie w tym zakresie wskazał organ odwoławczy, że opinie takie zostały sporządzone na potrzeby postępowania karno-skarbowego i zostały włączone postanowieniem do postępowania w rozpoznawanej sprawie. Sąd zauważa, że jak wskazano powyżej art. 181 O.p. dopuszcza możliwość wykorzystania w postępowaniu podatkowym materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe. Jak zasadnie wskazał organ odwoławczy, katalog takich dokumentów jest otwarty i w żaden sposób nie został zawężony. Zatem każdy dokument postępowania przygotowawczego – w tym opinie biegłych sądowych, jeżeli przyczyniają się do wyjaśnienia sprawy i została wyrażona zgoda na ich wykorzystanie - mogą stanowić pełnowartościowy materiał dowodowy postępowania administracyjnego, tak jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie. W ocenie Sądu, organ odwoławczy dokonał również prawidłowej oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez Skarżącego. Postępowanie to zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały Skarżącemu niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też Skarżącemu zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Reasumując zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Uznać więc należy, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 121, art. 181, art. 187 § 1, art. 191 i art. 197 § 1 O.p. Reasumując Sąd uznał, że postępowanie podatkowe zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji oparte zostało na materiale dowodowym potwierdzającym, że zatrzymane ww. urządzenia to automaty do gier hazardowych, wykorzystywane przez Skarżącego do urządzania gier hazardowych. Tym samym zasadne było wymierzenie Skarżącemu, będącemu posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier nr [...] i w którym prowadzona była działalność handlowa, karę pieniężną w wysokości [...] zł. Przytoczone orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na www.orzeczenia.nsa.gov.pl. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.