II SA/Sz 1292/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia P. B. kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach bez numerów i nazw, poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu 19 maja 2014 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili na podstawie art.219§ 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks czynności przeszukania w lokalu "[...]", zlokalizowanym w S. przy ul. [...]. Ustalenia poczynione w toku ww. czynności utrwalone zostały w protokole przeszukania. W wyniku przeszukania w ww. lokalu funkcjonariusze ujawnili 6 urządzeń do gier, z których jedno było uszkodzone i wyłączone, natomiast 5 urządzeń było włączonych do sieci i gotowych do prowadzenia gier. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ujawnionych w toku kontroli automatach oraz ich oględziny. W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych stwierdzono, że są one automatami do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 – j.t. ze zm.), zwanej dalej również "u.g.h." W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniami z dnia [...] r., na podstawie art. 180 § 1 w związku z art. 181 i art. 216 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 – j.t. ze zm.), zwanej dalej "o.p.", włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...]. Jednocześnie postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wyłączył w całości z jawności z akt sprawy materiał dowodowy w postaci protokołów przesłuchań świadków. Po zakończeniu postępowania decyzją z dnia [...] r., nr [...] organ I instancji wymierzył P. B., karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. skarżący podniósł zarzuty: - braku zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, - niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego; A nadto zarzuty naruszenia: - art. 190 o.p., poprzez nie zawiadomienie skarżącego o terminie przesłuchania świadków, poprzez co uniemożliwiono mu zadawania pytań świadkom oraz wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy; - art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie; - art. 190 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez brak zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a tym samym uniemożliwienie skarżącemu brania udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, zadawania pytań i składania wyjaśnień, co skutkowało arbitralną, wybiórczą i dowolną oceną dowodów; - art. 178 w związku z art. 179 w związku z art. 200 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez wyłączenie z akt postępowania administracyjnego protokołów z zeznań świadków złożonych w postępowaniu karnym skarbowym, jak również wyjaśnień skarżącego, co uniemożliwiło Stronie zapoznanie się z ich treścią oraz ustosunkowanie się do nich. Skarżący podniósł także zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego: - art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez niezbadanie, czy skarżący był w ogóle uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem tylko taki podmiot może zostać ukarany grzywną z art. 89 ustawy, - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy ostatecznie nie ustalono właściciela automatów ani podmiotu, który miałby czerpać zyski z gry na nim, a co za tym idzie - nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu; - art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas, gdy skarżący został za ten czyn prawomocnym wyrokiem karnym, co w przypadku ukarania go grzywną z ustawy spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawa; - art. 6 oraz art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez przyjęcie, że skarżący dopuścił się naruszenia tych norm, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie, jako że te przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a szczególności art. 14 ust. 1 ww. ustawy - uznany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. , nie został notyfikowany Komisji Europejskiej , a więc jest bezskuteczny i nie może być stosowany w polskim systemie prawnym i stanowić podstawy rozstrzygnięć. Ustosunkowując się do zarzutów skarżącego organ odwoławczy wyjaśnił, że w myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, której udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Analiza przytoczonych przepisów prowadzi, zdaniem organu, do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Odnosząc powyższe regulacje do ustalonego w sprawie stanu faktycznego organ odwoławczy przytoczył zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. definicję gry na automatach i wyjaśnił, że w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości. Analizując pierwszą przesłankę organ zwrócił uwagę na ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. W. K. z dnia [...] r., których przedmiotem były automaty: [...]. W treści powyższych ekspertyz, biegły wskazał, iż są one urządzeniami elektronicznymi, sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego, posiadającymi monitor komputerowy, symulującym gry na automatach bębnowych. W odniesieniu do drugiej przesłanki organ wyjaśnił, że w świetle ekspertyz biegłego automaty: [...] umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Posiadają one akceptory monet i banknotów oraz tzw. "hopper" - urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. "Hopper" napełniany jest przez właściciela automatu monetami o nominale 5 zł, trafiają do niego również monety o tym nominale wrzucane przez grające osoby. Urządzenie to potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednią ich ilość. W badanych automatach urządzenie to było zamontowane i reagowało na naciśnięcie przycisku "WYPŁATA". W przypadku automatu [...], biegły w ekspertyzie stwierdził, że nie można uzyskać bezpośrednio żadnych wygranych pieniężnych, gdyż nie posiada tzw. "hoppera". Jednocześnie biegły wskazał, iż automat posiada tzw. "księgowość elektroniczną" w postaci liczników wpłat i wypłat oraz funkcję "wypłaty z ręki". Funkcja ta polega na skasowaniu środków posiadanych przez gracza i wypłaceniu wygranej przez obsługę automatu. Skasowane środki dopisywane są do licznika oraz historii wypłat co umożliwia rozliczenie pomiędzy obsługą, a jego właścicielem przez porównanie liczników wpłat i wypłat. Funkcję tę uruchamia się przez włożenie specjalnego klucza serwisowego w gniazdo w obudowie automatu. Jak wynika z analizy ekspertyz sporządzonych przez biegłego funkcję tę posiadały również pozostałe automaty oznaczone plombami od 000007796 do 000007799. Zatem w opinii organu materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdza, że gry rozgrywane na ww. automatach były o wygrane pieniężne. W ocenie organu gry rozgrywane na automatach umożliwiały również uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów gromadzonych na liczniku "KREDYT", które umożliwiały rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze. Analizując trzecią przesłankę organ wyjaśnił jak należy rozumieć pojęcie "charakter losowy" oraz "element losowości" i wskazał, że z ekspertyz biegłego wynika, iż gry na badanych automatach nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Symbole pojawiające się na bębnach generowane są w czasie rzeczywistym przez oprogramowanie automatu. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a więc ma on charakter losowy. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzymaniu bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli, gracz uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych wyświetlaną na górnym monitorze automatu. Po wygranej, dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona czy czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W ocenie organu odwoławczego bezspornym, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego jest również to, że gry na automatach były organizowane w celu komercyjnym. Dalej organ odwoławczy dokonał wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wyjaśnił, że w jego ocenie, w świetle tego przepisu urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W świetle przedstawionej powyżej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach był P. B. Wynika to, zdaniem organu z treści Umowy najmu zawartej w dniu [...] r. pomiędzy "[...], a [...] (Wynajmujący). Na podstawie tej umowy P. B. wynajął K. M. część lokalu o powierzchni 2 m kw., na której najemca ustawić miał urządzenia rozrywkowe. P. B. otrzymywać miał miesięczny czynsz w wysokości [...] zł brutto płatne do 14 dnia każdego miesiąca. Organ wyjaśnił również, że P. B. sam jest najemcą przedmiotowego lokalu na podstawie umowy najmu z dnia [...] r. w której czynsz najmu został ustalony w wysokości [...] zł netto miesięcznie. Z analizy powyższych umów najmu organ wywiódł wniosek, iż ponoszony przez P. B. koszt wynajmu lokalu znacznie przewyższał kwotę czynszu, którą uzyskiwał on od prawnego dysponenta automatów. Organ zauważył przy tym, że w wynajętym przez P. B. lokalu nie stwierdzono prowadzenia innej działalności gospodarczej poza urządzaniem gier na automatach. O zaangażowaniu P. B. w organizowanie gier hazardowych przesądza również, w ocenie organu, dowód w postaci protokołu oględzin rzeczy z dnia [...] r., uzyskany w trakcie postępowania karnego skarbowego i włączony do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zawierający opis zabezpieczonego w dniu [...] r. w lokalu "[...] zapisu z monitoringu, z którego wynika, że P. B. wykonywał czynności związane z obsługą automatów, między innymi związane z zasilaniem środkami pieniężnymi i opróżnianiem kaset z monetami. Dyrektor Izby Celnej w S. nie podzielił podnoszonych przez skarżącego zarzutów i uznał, że w przytoczonych wyżej okolicznościach wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry było w pełni uzasadnione. P. B., reprezentowany przez adwokata, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S., podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie: a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 . 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez: - brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tych automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, - niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego. b) art. 190 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez uznanie, że niezawiadomienie skarżącego o terminie przesłuchania świadków było zgodne z przepisami prawa, gdy tymczasem przez zaniechanie to uniemożliwiono mu zadawanie pytań świadkom oraz wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, c) art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej, umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie, d) art. 190 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez brak zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a tym samym uniemożliwienie skarżącemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, co skutkowało arbitralną, wybiórczą i dowolną oceną dowodów, e) art. 178 w zw. z art. 179 w zw. z art. 200 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez wyłączenie w wstępowaniu przed organem I Instancji z akt postępowania administracyjnego protokołów z zeznań świadków złożonych w postępowaniu karno-skarbowym jak również wyjaśnień skarżącego, co uniemożliwiło stronie zapoznanie się z ich treścią oraz ustosunkowanie się do nich. Nadto skarżący podniósł zarzuty naruszenia prawa materialnego, w szczególności: a) art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez niezbadanie, czy u skarżący był w ogóle uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem tylko taki podmiot może zostać ukarany grzywną z art. 89 ustawy i uznanie, że skarżący należy do kręgu tych podmiotów, b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do skarżącego, nie ustalono ani nie przesłuchano w postępowaniu właściciela automatów, a co za tym idzie — nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu, c) art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których prawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a także nie wykazano, by skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych korzyści majątkowych, d) art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas przeciwko skarżącemu za ten czyn prowadzone jest postępowanie kamo-skarbowe i w razie wydania wyroku skazującego, spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawa, e) art. 6 oraz art. 14 u.g.h., poprzez przyjęcie, że skarżący dopuścił się naruszenia tych norm, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie, jako że te przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 009 r. Nr 201, poz. 1540), a w szczególności art. 14 ust. 1 ww. ustawy - uznany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a więc jest bezskuteczny i nie może być stosowany w polskim systemie prawnym i stanowić podstawy rozstrzygnięć. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie skarżący wnosił o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zawieszenie postępowania sądowego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 – j.t. ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – j.t. ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanego wyżej kryterium wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładającą na skarżącego P. B. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z czynności dokonanych we wstępnej fazie postępowania przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. i ekspertyz biegłego sądowego, który szczegółowo opisał zasady działania urządzeń i przebieg urządzanych na nich gier. Okoliczności te nie zostały, zdaniem sądu, przez skarżącego skutecznie zakwestionowane. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanych urządzeniach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu ani na przebieg, ani wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne, przy czym cztery z pięciu zabezpieczonych automatów były wyposażone w urządzenie dokonujące bezpośredniej wypłaty tych wygranych. Powyższe wnioski wynikają z ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego w odniesieniu do każdego urządzenia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ekspertyzy sporządzone przez biegłego sądowego stanowią wystarczający dowód w niniejszej sprawie, zawierają klarowny i czytelny wywód dotyczący zasad działania zabezpieczonych automatów, zatem nie sposób uznać, że doszło do naruszenia art. 197 Ordynacji podatkowej – jak wywodzi skarżący. W ocenie sądu nie było potrzeby powoływania innego biegłego dla stwierdzenia okoliczność już udowodnionych, zwłaszcza, że skarżący nie wyartykułował uzasadnionych zarzutów w stosunku do sporządzonych przez biegłego W. K. ekspertyz. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, iż opinie sporządzone dla potrzeb postępowania karnego nie mogły stanowić dowodu w niniejszej sprawie, bowiem w świetle art. 181 Ordynacji podatkowej włączenie w poczet materiału dowodowego opinii sporządzonych w toku postępowania karnego było dopuszczalne. Za niezasadne sąd uznał zarzuty dotyczące przebiegu postępowania odnoszące się do niezawiadomienia strony o terminie i miejscu przesłuchania świadków oraz wykonania opinii biegłego, zważyć bowiem należy, że dokumentacja z przeprowadzonych czynności została w znacznej mierze zgromadzona w toku postępowania karnoskarbowego toczącego się przeciwko skarżącemu. Podnoszone przez skarżącego zarzuty odnoszą się zatem w znacznej mierze do prowadzenia tego postępowania, nie zaś do procedowania organu prowadzącego postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Postępowanie organu polegające na włączeniu do akt sprawy materiałów z innego postępowania, którego ustalenia są ściśle związane z przedmiotem prowadzonego postępowania, było dopuszczalne w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 6 ust. 4, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2015 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W tym stanie rzeczy za niezasadne należało uznać podnoszone przez skarżącego zarzuty odnoszące się do braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego, wskazać należy, że organ celny dokonał oceny gier urządzanych na kwestionowanych automatach, opierając się na opiniach biegłego, w których biegły w sposób wyczerpujący opisał zarówno sposób funkcjonowania automatów jak i przebieg urządzanych na nich gier. W ocenie sądu ustalenia te były prawidłowe i nie zostały skutecznie zakwestionowane, w szczególności w taki sposób, który powodowałby konieczność pozyskiwania dodatkowych dowodów w tym zakresie. Bez znaczenia dla oceny udziału skarżącego w organizowaniu gier na automatach było to, czy jako osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą miał on możliwość uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zawężenie kręgu osób odpowiedzialnych za urządzanie gier poza kasynem gry wyłącznie do podmiotów, które mogłyby – zgodnie z obowiązującymi przepisami, ubiegać się o udzielenie koncesji nie znajduje uzasadnienia. Podkreślenia wymaga, że podstawą wymierzenia skarżącemu kary był art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie przewiduje możliwości ukarania za urządzanie gier poza kasynem tylko tych podmiotów, które pomimo możliwości uzyskania koncesji i legalnego prowadzenia działalności, nie zadośćuczyniły obowiązkom nałożonym przez ustawodawcę i nie posiadają koncesji lub zezwolenia. Adresatem wskazanej normy prawnej jest każdy, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a więc również podmiot, który nie posiada koncesji z tego powodu, że nie należy do kręgu podmiotów, którym może ona zostać udzielona. W tej sytuacji zatem badanie, czy skarżący mógł, czy też nie mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie koncesji było zbędne. W świetle poczynionych przez organ ustaleń nie ulega wątpliwości, że skarżący czynnie uczestniczył w procesie organizowania gier, co wynika wprost z ujawnionego nagrania z zainstalowanej w lokalu kamery. Bez znaczenia zatem pozostaje, czy skarżący był właścicielem zabezpieczonych automatów oraz, czy z uczestnictwa w procesie urządzania gier osiągnął zyski. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują bowiem uzależnienia odpowiedzialności za ich naruszenie od osiągnięcia dochodów z działalności polegającej na urządzaniu gier poza kasynem gry. O odpowiedzialności tej przesądza samo stwierdzenie urządzania gier poza kasynem gry. Nie zasługuje na aprobatę pogląd, iż nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. spowoduje ukaranie skarżącego dwukrotnie za ten sam czyn. O charakterze kary pieniężnej, wymierzanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, wskazując, że kara administracyjna wymierzana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 nie ma charakteru odwetowego. W ocenie sądu celem regulacji zawartej w art. 89 jest zastosowanie sankcji administracyjnej wobec wszystkich osób i podmiotów, które urządzają gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji ograniczenie zjawisk, mających szkodliwy wpływ na życie społeczne, zarówno w sferze możliwych uzależnień od hazardu, jak również ryzyka wystąpienia innych negatywnych konsekwencji w postaci chociażby prania brudnych pieniędzy czy oszustw. Zatem w przypadku wymierzenia kary administracyjnej za urządzanie gier poza kasynem gry i równoczesnego ukarania na podstawie przepisów ustawy karnej skarbowej nie dochodzi do naruszenia zasady ne bis in idem. W tym stanie rzeczy, uznając, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa, sąd skargę oddalił przyjmując za podstawę art. 151 p.p.s.a.